臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第146號上 訴 人 廖沛渝訴訟代理人 陳俊傑律師被 上訴人 松林不動產經紀有限公司法定代理人 陳仕銘訴訟代理人 錢裕國律師複 代理人 林立捷律師上列當事人間給付服務報酬等事件，上訴人對於中華民國100年12月19日臺灣臺北地方法院99年度訴字第5017號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）99年7月14日與上訴人簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），受託銷售上訴人所有臺北市○○路○段○○○號2樓房屋及所持分土地（下合稱系爭房地），委託銷售總價為新臺幣（下同）820萬元，委託銷售期間自99年7月14日起至99年10月14日止。
伊受上訴人委託後即盡力銷售，嗣覓有買方即原審原告朱永紅（下稱朱永紅）願以820萬元承購，並給付現金5萬元作為議價保證金，伊旋將上情通知上訴人，上訴人於99年7月15日同意出售，並於朱永紅簽立之買賣議價委託書上簽認同意，朱永紅乃於當日下午依買賣議價委託書第4條第3款約定，補足購屋總價款3%即24萬6000元定金，三方約定隔（16）日
11 時在伊公司處簽訂不動產買賣契約，詎上訴人反悔未簽訂，經伊發律師函通知上訴人於函到翌日起3日內儘速出面處理，上訴人仍置之不理，依系爭銷售契約第11條第4款、第3款後段約定，上訴人應給付委託銷售總價6%之違約金等情。爰依上開約定，求為命上訴人給付伊49萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。
二、上訴人則以：朱永紅與伊從未謀面協商系爭不動產之買賣事項，難認朱永紅與伊之買賣契約已明確合致，朱永紅與伊間充其量僅成立預約，被上訴人不得據此請求居間報酬。且被上訴人未依不動產經紀業管理條例第22條規定制作不動產說明書，買賣契約顯未成立。且本件經手系爭銷售契約、買賣議價委託書之陳福成、謝佳真，均係業務員，不具不動產經紀人資格，渠等代理簽署系爭銷售契約、買賣議價委託書，違反不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款、第2款之強制規定而無效。又證人謝佳真未持不動產說明書向朱永紅解說，違反不動產經紀業管理條例第23條第1項之強制規定，謝佳真代理被上訴人收受朱永紅斡旋金，並以斡旋金視為定金等行為均屬無效。又系爭銷售契約中「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」之約定，依民法第247條之1第3款規定為無效。被上訴人未給予伊合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1、2 項規定及民法第71條規定，伊不受系爭銷售契約之拘束。伊在系爭銷售契約並未同意被上訴人代收定金，被上訴人縱有收受朱永紅定金，未依系爭銷售契約第7條第7款約定將定金於24小時內送交伊，伊亦不受拘束。被上訴人未依系爭銷售契約第7條第1、2項約定，盡善良管理人注意義務及據實提供其近3個月同路段、同性質不動產成交行情之義務，依民法第148條第2項約定，伊自不受系爭銷售契約之拘束，且伊以100年2月14日民事答辯㈡狀繕本之送達，為終止系爭銷售契約之意思表示。被上訴人依系爭銷售契約第11條第1項第3款後段約定，向伊請求支付違約金，為無理由。被上訴人請求之違約金亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付41萬元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未聲明。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於99年7月14日與上訴人簽立系爭銷售契約，受託
銷售上訴人所有之系爭房地，委託銷售總價為820萬元，委託銷售期間自99年7月14日起至99年10月14日止。
㈡上訴人於99年7月15日在朱永紅簽立之買賣議價委託書上簽認同意出售。
㈢兩造與朱永紅約定於99年7月16日11時在被上訴人公司處簽訂不動產買賣契約，上訴人屆時未出面簽訂。
五、系爭專任委託銷售契約書、買賣議價委託書、不動產說明書已經經紀人簽章而為有效，未違反不動產經紀業管理條例規定：
㈠按不動產經紀業管理條例第22條第1項第1、2、5款規定「不
動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書....
五、不動產說明書」，僅要求不動產出售委託契約書、不動產承購要約書、不動產說明書等文件須經經紀人簽章，並非要求簽訂該等文件時須由經紀人出面親自為之，不可由經紀營業員辦理，此由文義解釋，及不動產經紀業管理條例第4條第7款「…經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務」之規定可知。本件系爭專任委託銷售契約書、買賣議價委託書、不動產說明書上均經經紀人林秉周簽章（見原審卷第96、98頁、本院卷第63頁），林秉周為合法營業之經紀人，該等書類經其審閱簽章，自已符合該規定，並未違反不動產經紀業管理條例第22條第1項規定，上訴人主張違反該規定而認系爭銷售契約及買賣議價委託契約無效云云，尚非可採。
㈡上訴人又舉86年提案之房地產仲介管理條例修正草案主張房
地產仲介交易重要文件均需由經紀人於簽約時親自為之，然經查現有法令未有此規定，況不動產經紀業管理條例係於88年2月3日總統令公佈，上訴人所提出之房地產仲介管理條例修正草案乃係作成於86年，顯然早於不動產經紀業管理條例最初公佈時間，且不動產經紀業管理條例歷經90年及100年二次修正均未見上開草案內容，故容有上開草案內容，亦不足作為現行法之參考。
六、就被上訴人言系爭買賣契約標的物及價金等契約必要之點已然合致而得請求居間報酬：
㈠按買賣之債權契約為諾成契約，本不須以書面為必要，僅須
買賣雙方當事人就買賣標的物及價金意思表示合致，契約即為成立，有最高法院22年度上字第914號及最高法院20年度上字第1207號判例要旨可考。至於事後為物權移轉登記須以書面為之，乃另一問題。
㈡查上訴人簽立系爭專任委託銷售契約書，嗣後被上訴人覓得
買受人即原審原告朱永紅出具買賣議價委託書，經上訴人於其上簽名確認，同意依系爭買賣議價委託書上內容為條件出售系爭不動產，即對買賣雙方標的、價金與條件等意思表示合致，參酌買賣議價委託書上內容，關於就買賣總價金、買賣不動產標的物、稅費及規費負擔、付款條件、違約責任等事項均有約定，買賣契約即為成立。至關於系爭不動產之點交、移轉、地上物之處置、他項權利之塗銷、買賣價金給付之地點及方式等事項，均得於民法及其他相關規定中可供依循，故上訴人所辯不足為憑。
㈢另查系爭銷售契約書第8條第3款亦約定：「三、賣方簽署買
賣議價委託書(或要約書)，於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立。」查本件朱永紅於99年7月14日簽立買賣議價委託書，上訴人復於99年7月15日在「賣方同意依上開內容出售」之欄位勾選並簽名，依系爭委託銷售契約第8條第3款前段約定，就被上訴人請求給付居間報酬之立場而言，上訴人與朱永紅就系爭房地之買賣契約應認即為成立。㈣上訴人又舉專任委託銷售契約書第12條第3款約定及買賣議
價委託書第7條第1項約定主張系爭買賣契約成立尚包括「買賣雙方之信用」云云。然查系爭專任委託銷售契約第12條第
3 款係約定「為保障交易安全，提升服務品質等目的，委託人就其個人信用等資料，同意受託人及住商總部，得依法蒐集、查詢、電腦處理或利用，與住商總部合作流通銷售之事業、團體或網站，對不動產相關資訊亦得為前述蒐集、電腦處理或利用。」顯然與買賣契約之成立無關。而系爭買賣議價委託書第7條係被上訴人與朱永紅之間約定，內容亦僅是約定「為有效促成買賣契約，受託人得將買方資料提供合作之流通組織，並經由組織成員流通合作促成交易」，買賣雙方之信用不當然可以作為系爭買賣契約成立必要之點之證明。況且買賣雙方之信用本即為抽象之條件，且牽涉到買賣雙方當事人主觀意見，如何客觀認定本即屬困難，上訴人將此當成買賣契約成立必要之點，而主張契約未合致，顯不足採。
㈤上訴人再稱被上訴人並未將收受之定金交付上訴人，亦未將
定金24萬6千元存入住商總部指定之機構辦理買賣價金履約保證，自不得認為契約已成立云云。查系爭專任委託銷售契約書第8條第3項約定，議價保證金同時轉為購屋定金；另系爭買賣議價委託書則是被上訴人與原審原告朱永紅所作之約定，與上訴人無涉，故於第4條第3項約定「議價成功則保證金轉為定金之一部分，買方應於三日內補足以購買總價款百分之3計算之定金。」，另系爭專任委託銷售契約審閱權欄第2項約定「為保障交易安全，避免產權或價款等爭議致損害雙方權益，本件買賣應由住商總部指定機構辦理買賣價金履約保證」，第7條第7款但書約定因辦理買賣價金履約保證制度而排除被上訴人於收受定金後24小時內須將定金送交之義務，故定金自無送交上訴人義務。至於辦理履約保證，則因上訴人隨即表示不願出售，而未及辦理，嗣後朱永紅同意與上訴人解約（詳後述），自亦無辦理之必要。
㈥上訴人雖復爭執被上訴人未善盡管理人注意義務云云，惟查
系爭專任委託銷售契約書與買賣議價委託書上買賣價金付款方式均為：第一期10%、第二期10%、第三期10%、第四期70%之約定，付款方式ㄧ致，且買賣議價委託書上已有上訴人簽認依條件內容出售，上訴人不得事後爭執付款方式對其保障不週而辯稱契約未成立。
七、被上訴人未依規定製作完成不動產交易說明書，上訴人仍不得主張買賣契約未成立：
㈠查被上訴人已有製作系爭房地之不動產說明書、房地產標的
現況說明書，此有該說明書影本可資為證（見本院卷第63頁、70頁背面），合先說明。查本件房屋仲介交易乃係由上訴人簽署99年7月14日日期之系爭專任委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人出售，99年7月14日時被上訴人即已製作系爭不動產說明書及房地產標的現況說明書，並向買受人即原審原告朱永紅解說不動產現況內容，此經朱永紅自承（見原審卷第120頁），同日朱永紅即簽立買賣議價委託書出價購買，99年7月15日上訴人亦在買賣議價委託書簽認出售，然當時製作完成之系爭不動產說明書因上訴人於同日晚上反悔不賣而未能給予上訴人簽認。另觀系爭不動產說明書內容資料乃大多係由上訴人所提供，內容自無虛偽編造之情形。㈡按不動產經紀業管理條例第23條規定「經紀人在執行業務過
程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」足見應解說之對象為買受人，只是該說明書應經委託銷售之委託人簽章。又按不動產買賣委由經紀業仲介或代銷，若未依該規定簽訂承買要約書或委託銷售合約書、不動產說明書等文件，依上開條例第29條、第31條規定，僅經紀業及經紀人員，應受懲戒。是上開條例規定係屬對經紀業及經紀人員行政管理之規定，兩造雖未依該規定訂立書面，於居間契約之成立並不生影響。最高法院98年度台上字第1240號裁定要旨同此見解。
準此，縱然證人謝佳真在執行業務過程中，未書立不動產說明書經上訴人簽認，而違反不動產經紀業管理條例第23條第
1 項規定，僅謝佳真依不動產經紀業管理條例第31條第1項第1款規定，應受懲戒，或因未盡保護朱永紅之法律相關規定，如朱永紅因此受有損害，得依民法第184條第2項保護他人法律之規定請求賠償之問題，難謂違反不動產經紀業管理條例第23條係違反保護上訴人之規定，因謝佳真違反該規定而使系爭買賣無效，故上訴人就此所辯，亦難憑採。
㈢再上訴人援引不動產經紀業管理條例第22條第3項及內政部
台內中地字第0910083123號函釋不動產說明書應記載及不得記載事項等規定，而認朱永紅及上訴人間之不動產買賣契約因不符合上開規定之條件致買賣契約不成立云云。惟查，如前所述本件乃係買賣雙方尚未將系爭買賣契約行諸於書面之前，上訴人即於簽認出售後99年7月15日晚上違約，當然無法依系爭銷售契約約定簽立內含上開內政部函釋應記載事項及不應記載事項之不動產買賣契約書，然此自不能謂系爭不動產買賣契約即為不成立。
八、系爭銷售契約不違反消費者保護法審閱期間之規定：㈠按消費者保護法第11條之1第1項明文規定企業經營者與消費
者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，但綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，足見消費者確已知悉定型化契約條款之內容，則消費者如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許。
㈡經查證人陳福成結證稱：「（請詳細說明上訴人為何會跟松
林公司簽這個契約？）…我就跟她（即上訴人）講這個合約書是專任約，她沒意見，我就問她是否需要3天審閱期，她沒有說要也沒有說不要，她說有經驗，她桃園的房子透過信義房屋買賣，所以她就在契約上簽名同意放棄3天審閱期…」「（原證1的專任銷售契約書上面有哪些是你的字？）審閱期打勾的部分是我的字，我問過被告（即上訴人）後她同意所以我打勾…」「（除了你剛才所說填寫的部分，其他的合約書內容是否有向被告解釋？）大部分都有解釋，可是被告一直跟我強調她有給信義賣過房子，她大概都知道，但是有關違約的部分及傭金我都有跟被告講」「（違約的部分你是怎麼講？）我要看合約書，我有跟被告講說我們是進履約保證，錢大家都沒有動到，如果買賣雙方有違約的話，訂金是屬於賣方沒收，如果賣方違約的話我們公司會請求6％的傭金…」等語明確（見原審卷第115、116頁），上訴人亦陳稱：「（專任委託銷售契約書上面的字是否你簽的？）是」、「（是否有無買賣房屋的經驗？）之前有賣過是信義房屋」等詞（見原審卷第121頁），是上訴人先前因曾委請信義房屋賣過房子，對仲介居間買賣房屋之流程自較熟稔，證人陳福成並已大致向上訴人解說系爭銷售契約之內容，包括報酬、違約處罰等事項，上訴人在知悉相關定型化契約條款內容情況下，經證人陳福成口頭詢問並在「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須3日以上審閱期，本約簽定後，確認即生效力無誤」欄位勾選後，復在契約審閱權欄上簽名確認（見原審卷第93頁），而自願放棄審閱期間，依上說明，自生法律效力。上訴人辯稱：被上訴人未給予合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1、2項規定及民法第71 條規定，上訴人不受系爭銷售契約之拘束等語，並非可採。
九、上訴人復主張依系爭銷售契約第7條第2項被上訴人未據實提供成交行情供上訴人訂定售價參考，其不受銷售契約拘束云云。惟此約定僅係於被上訴人提供成交行情有隱匿不實時，須負損害賠償責任，並不表示上訴人該委售價格820萬元係由被上訴人以故意詐欺方式誘騙上訴人簽約，更何況系爭委託銷售契約書上價格820萬元確係由上訴人所親筆書寫並簽字同意，此經證人陳福成證述在卷(見原審卷第116頁)，上訴人不得因事後房價上漲或僅係試探房價等理由，爭執當初決定之委託售價而主張契約無效。況且被上訴人公司業務員於簽立系爭銷售契約時，亦有對上訴人詳細解說條款內容，並提供附近住戶成交行情供其參考，此有成交行情分析報表等成交資料可參（見原審卷第107至112頁），況房屋價額因屋況、屋齡及機能、個人喜好而有差異，系爭房地上訴人自行決定以820萬元委由被上訴人出售，不得事後翻悔稱價格意思表示不一致而不受拘束。
十、被上訴人得請求上訴人給付委託銷售總價百分之5即41萬元之違約金：
㈠按系爭銷售契約第11條第1項第4款約定「委託人如有下列情
形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…㈣買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」（見原審卷第95頁），如前述上訴人與朱永紅就系爭房地之買賣契約已經成立，其後上訴人未於約定之99年7月16日11時與朱永紅簽訂書面之買賣契約，繼而辦理後續事宜，朱永紅遂於99年7月16日以存證信函限期催告上訴人於5日內履行（見原審卷第9頁），上訴人仍未予置理，朱永紅乃於99年7月26日以存證信函對上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第9頁），而上訴人與朱永紅間買賣契約之解除，顯可歸責於上訴人，已符合系爭銷售契約第11條第1項第4款所約定之事由，堪予認定。
㈡另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條固著有規定。查上訴人原同意出售系爭房地並簽立上開二契約書，卻於簽立系爭買賣議價委託書後藉故欲以1000萬元方同意賣出而反悔不賣，顯有故意違約之意，被上訴人投入訂約等人力支出均無減少，以百分之5計算違約金，尚屬合理，上訴人以被上訴人一日時間即覓得買受人未支出成本請求再將違約金酌減，尚屬無據。被上訴人自得依據系爭銷售契約第11條第1項第4款約定請求上訴人支付委託銷售總價820萬元百分之5計算之違約金41萬元（820萬×0.05＝41萬）。又法院既已依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定准許被上訴人之請求，即無探究被上訴人依系爭銷售契約第11條第1項第3款後段約定請求是否有理由之必要，併此說明。
十一、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯尚無可取。從而被上訴人依系爭銷售契約第11條第1項第4款約定，請求上訴人給付41萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並因所命上訴人給付之金額未逾50萬元，依職權宣告假執行，並定相當擔保金額為免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 王宜玲