臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第195號上 訴 人 梁譯中訴訟代理人 王志陽律師複 代理 人 何筱宣被 上訴人 保證責任新竹縣燥樹排合作農場法定代理人 張秋竹上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100 年11月18日臺灣新竹地方法院100年度訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段0000000地號土地上如附件內政部國土測繪中心鑑測日期民國100年6月14日鑑定圖㈡所示D 部分面積267平方公尺之道路、E部分面積31平方公尺之走道剷除，及將F部分面積281 平方公尺之建物及花臺、G部分面積69平方公尺之雜物間、H 部分面積74平方公尺之水池拆除後，將土地返還予被上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：緣伊承租坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○號（下稱系爭336地號土地）之國有土地作為農場造林之用，嗣財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（下稱國有財產局）將系爭336 地號土地分割出坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號、336-13地號及339-19地號等3 筆土地（下分別稱系爭336-12、336-13、336-19地號土地），且經原審法院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）派員前往現場勘驗測量，查知上訴人無權占用系爭336-19地號土地上如原審判決附件鑑定圖㈡（下稱鑑定圖㈡）所示 C部分面積448平方公尺作為道路使用、D 部分面積267平方公尺作為道路使用、E部分面積31平方公尺作為走道使用、F部分面積281平方公尺作為建物及花臺使用、G部分面積69平方公尺作為雜物間使用及H 部分面積74平方公尺作為水池使用，顯有礙伊就系爭336 地號土地使用收益之權，況且國有財產局亦要求應依法排除租用地上非法占用及違法使用情事，否則依法解除租賃契約。是伊自得本於承租系爭土地合法占有之權，訴請上訴人拆除無權占用系爭336-19地號土地上之地上物並將占用土地返還予伊等語。並聲明：上訴人應將坐落系爭336-19地號土地上，如附件鑑定圖㈡所示C 部分面積448平方公尺之道路、D 部分面積267平方公尺之道路、E 部分面積31平方公尺之走道剷除，及將F 部分面積281 平方公尺之建物及花臺、G 部分面積69平方公尺之雜物間及H 部分面積74平方公尺之水池拆除，將土地返還予被上訴人。
（原審就被上訴人前開鑑定圖㈡D、E、F、G、H 部分之請求為
其勝訴之判決，而駁回其C 部分之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。至被上訴人就其敗訴部分及原審命原審共同被告洪健彬拆屋還地部分，其等均未提起上訴，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭222-1地號土地）原由伊之父梁列光於民國82年3月間向訴外人即原地主黃苑玉洽購，經黃苑玉向地政機關申請鑑界而複丈完成後始辦理所有權移轉登記，嗣梁列光申請於上開土地上興建門牌號碼新竹縣竹東鎮○○里0 鄰○○○00號房屋（下稱系爭房屋），於84年11月9 日領得建築執照，
85 年12月25日竣工，86年1月13日核發使用執照，並於92年
11 月20日將房地贈與伊，系爭房屋確坐落於系爭222-1地號土地上，且系爭222-1 地號土地所毗鄰道路自84年間即已存在，迄今相對位置未曾變動，惟依國土測繪中心100年6月14日鑑定圖㈡所示，該道路之一段竟與系爭222-1 地號土地之位置重疊，系爭房屋所坐落土地之絕大部分更脫離系爭222-1地號土地，反坐落於系爭336-19地號土地上，顯系爭222-1地號土地地籍圖線遭西北方推移所致，該國土測繪中心鑑定圖㈡明顯與現地不符，自不得據以拆除伊所有系爭房屋等語，資為抗辯。並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：被上訴人向國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（即國有財產局）承租系爭336-12、336-13及336-19地號土地作造林使用，約定租賃期間自97年1月1日起至106 年12月31日止，並經國有財產局要求被上訴人應於100 年12月31日前排除系爭土地上之占用，收回自行使用，逾期未排除，則須聽由出租機關終止租約收回土地。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：上訴人無權占用系爭336-19地號土地上如附件鑑定圖㈡所示D部分面積267平方公尺作為道路使用、E 部分面積31平方公尺作為走道使用、F部分面積281平方公尺作為建物及花臺使用、G 部分面積69平方公尺作為雜物間使用及H部分面積74平方公尺作為水池使用，已妨害伊就系爭336-19 地號土地使用收益之權利，爰本於承租人合法占有權利請求上訴人返還土地云云。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：上訴人是否無權占用系爭336-19地號土地？茲分別論述如下：
㈠按租賃物交付後，承租人於租賃關係存續中，有繼續占有其
物而為使用收益之權利。故其占有被侵奪時，承租人自得對於無權占有之他人，行使其占有物返還請求權，此就民法第423條、第941條及第962 條等規定觀之甚明（最高法院43年台上字第176 號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。經查，被上訴人向國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（即國有財產局）承租系爭336-19地號土地作造林使用，約定租賃期間自97年1月1日起至106 年12月31日止，並經國有財產局要求被上訴人應於100 年12月31日前排除系爭土地上之占用，收回自行使用，逾期未排除，則須聽由出租機關終止租約收回土地等情，此有土地謄本（見原審卷第13頁）、國有土地（造林）租賃契約書（見原審卷第38-39 頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處99年12月1 日台財產中新二字第0000000000號函及其附件地籍圖影本（見原審卷第17、20頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述。準此，被上訴人向國有財產局承租系爭336-19地號土地，其主張上訴人無權占用該土地，妨礙其使用、收益，自得本於民法第962條規定行使權利。惟上訴人既否認占用系爭336-19 地號土地，依前揭規定，被上訴人自應就上訴人確有占用系爭336-19地號土地之事實負舉證之責。
㈡被上訴人雖主張：上訴人無權占用系爭336-19地號土地上如
附件鑑定圖㈡所示D 部分面積267平方公尺作為道路使用、E部分面積31平方公尺作為走道使用、F部分面積281平方公尺作為建物及花臺使用、G 部分面積69平方公尺作為雜物間使用及H 部分面積74平方公尺作為水池使用云云，固據其提出財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處99年9 月13日函（見原審卷第8頁正、反面）、現場照片（見原審卷第72-74頁）為證，並經原審於100年6月14日會同兩造及國土測繪中心派員至現場勘驗，嗣後國土測繪中心並作成如附件鑑定書、鑑定圖㈡，亦有原審100年6月14日勘驗筆錄（見原審卷第128-133頁反面）、國土測繪中心100年9月7日測籍字第0000000000 號函及其附件（見原審卷第159-162頁）在卷可稽。
惟上訴人否認有占用系爭336-19地號土地之情事，並辯稱：
上開國土測繪中心鑑定圖㈡與現地情狀不符，無以為據等語。經查：
⒈按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳
述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540 號判例意旨參照）。又鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否？法院仍應踐行調查證據之程式而後定其取捨（最高法院100 年度台上字第1469號判決意旨參照）。
⒉查國土測繪中心受原審囑託會同勘測系爭336-13、336-15、
336-18、336-19地號土地，並測繪上開土地個別所有建物坐落各該筆土地位置之關係，有原審100 年5月9日新院燉民簡100訴8字第09861號函（稿）（見原審卷第96頁）、100 年5月19日新院燉民簡100訴8字第10872 號函（稿）（見原審卷第110 頁）可佐，從而，國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及佈設圖根導線點，經計算檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地附近現況及界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依新竹縣竹東地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前開成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖等情，亦有前揭鑑定書（即附件鑑定書）可參，則原審囑託國土測繪中心鑑定測繪系爭336-19地號土地上建物與土地位置之關係，經該機關說明測量所採行方式、經過及結果，並作成鑑定圖㈡供作參考，依前開說明，堪認原審囑託國土測繪中心鑑定僅係證據調查之方法，其鑑定意見可採與否，法院仍須踐行調查證據之程序以定其取捨，非得不聞問理由遽採為裁判基礎。
⒊又按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土
地權利證明文件、工程圖樣及說明書；工程圖樣及說明書應包括基地位置圖；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照；建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）【按已於89年12月20日修正為直轄巿、縣(巿)】主管建築機關統一規定；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。建築法第30條、第32條第1款、第33條、第42條及70條第1項分別定有明文。本件上訴人辯稱：系爭222-1 地號土地原由伊父親梁列光於82年3 月間向原地主黃范玉珍洽購，黃范玉珍向新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）申請鑑界，該所於同年8月3日到場鑑界，依毗鄰237、240、336 等土地相關位置界址，對應套繪本筆申請土地全部界址施測完成，嗣梁列光始與黃范玉珍於82年10月30日辦理系爭222-1 地號土地所有權移轉登記等語，業據其提出新竹縣竹東地政事務所82年 8月3日土地複丈成果圖（見本院卷㈠第103頁）、土地登記申請書（見本院卷㈠第194-195 頁）、土地買賣所有權移轉契約書（見本院卷㈠第196-199 頁）及台灣省新竹縣土地登記簿（見本院卷㈠第200-201 頁）為證，並有竹東地政事務所101年9月20日東地所測字第0000000000號函（見本院卷㈠第第115-116 頁）及其附件即82年8月3日土地複丈成果原圖影本（見本院卷㈠第117 頁正、反面）可稽，且為被上訴人所不爭，已如前述，足認訴外人梁列光向黃范玉珍購買系爭222-1 地號土地前，確經鑑界測量程序以究明買賣土地標的之正確位置無訛。
⒋又上訴人之父梁列光於系爭222-1 地號土地上申請興建系爭
房屋，於84年11月9 日領得建築執照，85年12月25日竣工，86年1 月13日核發使用執照，嗣於92年11月20日將系爭房地贈與上訴人等情，有新竹縣政府建設局84建都字第000859號建造執照（見本院卷㈠第134 頁）、86建都字第000020號建築使用執照（見原審卷第138頁、本院卷㈠第33、135頁）、竹東地政事務所86年1 月31日建物測量成果圖（見原審卷第
139 頁、本院卷㈠第34、133 頁）、土地及建物謄本（見原審卷第140-143 頁、本院卷第35-38 頁）附卷可參，並經本院調取上開建造執照及使用執照申請案卷宗查閱相符，堪認為真。雖前揭竹東地政事務所101 年9 月20日東地所測字第0000000000號函覆本院以：其後申請人（起造人）經買賣移轉後申請建築施工時，是否依台灣省建築管理規則第28條、新竹縣建築管理自治條例第27條於建築施工放樣及基礎之勘驗時，有否由土地所有權人申請土地界址鑑定之，本所查無相關土地複丈之記事（見本院卷㈠第115 頁）等語，致使訴外人梁列光申請興建系爭房屋時未經申請土地界址鑑定程序，是否肇致逾界建築之情，恐有疑虞，然依82年8 月3 日複丈測量系爭222-1 地號土地之測量員即證人張壯允（原審卷第117 頁反面）於本院證稱：因為82年測量到蓋房子時，二者的時間沒有差距很遠，所以蓋房子前申請鑑界，測量的方式一樣，我還是會用套繪鄰地的相關位置去測量鑑界，所以結論應該是相近，縱有誤差也是些許；當時他蓋房子若有鑑界，結論跟82年測量的結果大致一樣等語（見本院卷㈡第11
2 頁反面），由此足認，縱訴外人梁列光於申請興建房屋前申請土地界址鑑定，其結果將與82年8 月3 日竹東地政事務所之土地複丈成果圖大致相符。從而上訴人所有系爭房屋係訴外人梁列光合法依首揭規定申請於系爭222-1 地號土地上建造並完工，且經主管機關發給使用執照並登記在案，豈有可能發生越界建築於他人土地之情，惟國土測繪中心所測繪鑑定圖㈡顯示上訴人之系爭房屋卻大部分移位坐落於毗鄰系爭222-1 地號土地旁之系爭336-19地號土地上，則其測量結果與系爭房屋興建前之測量結果是否一致，即非無疑。
⒌復查系爭222-1 地號土地北邊毗鄰一道路，而該土地北邊係
駁崁邊緣，駁坎下方即為道路，除該道路外，即為高約 100公尺之懸崖，並與83、98年間之空照圖所示相對位置相符等情，有前揭建造執照所附套圖、使用執照卷宗內所附地籍現況配置圖（影本分別附於本院卷㈠第206、204頁）、現場照片6幀（見本院卷㈠第244頁、卷㈡第17-18頁）及83年9月26日、98年11月4日空照圖（見本院卷㈠第107-108頁）在卷可參。惟依國土測繪中心鑑定圖㈡所示（原審卷第162 頁），上開道路之一部卻與系爭222-1地號土地重疊，參酌系爭222-1地號土地為山坡地保育地之農牧用地（見前揭土地謄本），自無可能存有相當高度落差之駁崁。再依竹東地政事務所82年8月3日土地複丈成果圖（見本院卷㈠第117 頁）所示，測量員張壯允係於系爭222-1地號土地之邊界釘有8支塑膠樁進行測量，則如依國土測繪中心所繪製之圖面，張壯允於測量釘樁時，其位於左上方3 支塑膠樁將超出道路而立於懸崖之下，亦殊難想像，由此種種益證，國土測繪中心鑑定圖㈡顯與現地情狀不符，尚非遽可援用。
⒍再依證人張壯允於本院證稱略以：系爭222-1 地號土地非重
測區，於82年是圖解區，目前還是，測量方式是以鄰地相關位置來套繪，是用相鄰土地界址推算要測量土地的位置，這種測量方式叫做圖解；本見是林地內只有一塊土地，所謂地中地，這種最容易產生誤謬區，因為中間只有它一塊土地，我們只能用鄰地去套繪它相對應的位置，局部測量是對的，範圍擴大就最容易產生誤差，所以稱為誤謬區；國土測繪中心的圖標示F土地右下角三角區有部分跨越到237地號土地，但是空照圖房屋上方淺綠色部分田地（本院卷㈠第108 頁），即237 地號土地，與房屋相距一段距離，但國土測繪中心測量的結果應該不會錯，會有誤差是因為這個地區為誤謬區，只要測量範圍變大的話就會發現會有誤差，所以本件的情形就是如此，有這個情況。若當時房屋就蓋到237 地號的土地上，鄰地的所有人一定會跳出來抗議，不可能一、二十年都沒有意見。…在測量時我是以237、240、236-2 等地號土地的相關位置去套繪釘樁後測量222-1 地號土地位置，原本不會有問題，但是後來（指國土測繪中心）由對面山頭以經緯儀作測量，就會產生誤差；誤謬區測量時相對位置237 地號土地的位置會影響222-1地號土地的位置；有237地號土地的地籍圖擺錯位置之可能性，但我是按照237 地號土地鄰地的形狀就相關位置套核後測量；若國土測繪中心的圖把 237地號土地往右下方擺放，系爭房屋就會位歸至222-1 地號土地上，這牽扯到鄰地土地界址位置的問題；我猜想國土測繪中心是從空照圖右下方燥樹排的田地相關位置套繪後測量為成果，但我只從鄰地237、240、236-2 地號土地相關位置作套繪，所以範圍較小，二者不同；這應該是測量方式的不同產生的誤差結果等語（見本院卷㈡第111-11 3頁），是由證人所述，因本件系爭222-1 地號土地為圖解區，且為地中地之型態，故屬最容易產生誤差之誤謬區，致國土測繪中心採用精密電子測距經緯儀而作成鑑定圖㈡，與82年8月3日土地複丈成果圖所採用以鄰地相關位置套繪之圖解方式測繪系爭222-1、336-19 地號土地及系爭房屋之相關位置產生誤差，況且國土測繪中心鑑定圖㈡所示系爭房屋大部分坐落系爭336-19地號土地，亦與上訴人之父梁列光合法於系爭222-1 地號土地上建屋之事實不符，且有諸多與現地情狀不符之情，已如前述，故尚難僅因國土測繪中心係採用較精準之經緯儀為測量，即謂其所測繪之相關位置所示上訴人之房屋位移而有逾界建築占用他人土地之事實。
㈢綜此，被上訴人主張上訴人有占用系爭336-19地號土地之情
，無非以國土測繪中心鑑定圖㈡為據，惟上開圖面與該地現狀不符，尚不足遽以認定上訴人確有占用系爭336-19地號土地之實，已如前述，除此以外，被上訴人復未提出其他足資證明上訴人確有無權占用系爭336-19地號土地之情，依首揭說明，被上訴人既未能就此有利於己之事實盡舉證之責，則其依民法第962條規定請求上訴人返還土地，自非有據。
五、綜上所述，被上訴人主張其為系爭336-19地號土地之承租人，本於承租土地擁有合法占有之權利，請求上訴人應將系爭336-19地號土地上如附件鑑定圖㈡所示D部分面積267平方公尺之道路、E 部分面積31平方公尺之走道剷除，及將F 部分面積281平方公尺之建物及花臺、G部分面積69平方公尺之雜物間、H 部分面積74平方公尺之水池拆除後，將土地返還予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書記官 蘇秋凉