臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1009號上 訴 人 辰翔興業有限公司兼法定代理人 何冠褘（原名何自強）共 同訴訟代理人 許朝財律師複代理人 林永祥律師被上訴人 吳珞君訴訟代理人 康英彬律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月8日臺灣桃園地方法院98年度訴字第546號第一審判決提起上訴，本院於103年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國96年11月23日將其所有門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）新建工程（下稱系爭工程）委由訴外人耀進國際有限公司（下稱耀進公司）承攬施工，原約定工程款新台幣（下同）695萬元，嗣經協議追加工程費30萬元及水電費5萬元，合計總工程費用為730萬元。耀進公司於承攬後將主要工程發包予上訴人辰翔興業有限公司（下稱辰翔公司）施作，嗣耀進公司因故停工，伊乃與耀進公司、辰翔公司達成協議，由辰翔公司承受耀進公司之承攬責任繼續施工，並簽定內容相同之工程合約（下稱系爭契約），且由辰翔公司負責人即上訴人何冠褘（原名何自強，下逕稱其姓名，而與辰翔公司合稱上訴人）擔任連帶保證人。而伊已支付耀進公司工程款410萬0,500元，並於辰翔公司承接後另行支付130萬1,000元，合計540萬1,500元，然辰翔公司於承接後所施作部分工程卻出現重大瑕疵，且於97年12月間即自行停工，經伊屢次催告均置之不理，伊始以起訴狀繕本之送達終止系爭契約，並另委請他人施作系爭工程，致工程款超支，且辰翔公司亦顯有溢領工程款，伊自得依民法第497條規定及不當得利返還請求權，擇一請求辰翔公司給付34萬8,070元；又辰翔公司已逾完工期限，亦應依系爭契約第20條約定給付逾期罰款36萬5,000元。而何冠褘既為連帶保證人，自應與辰翔公司對上開金額負連帶賠償責任。為此，爰求為命上訴人應連帶給付71萬3,070元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，經原審判決駁回，未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人原將系爭工程委由耀進公司承攬，並支付耀進公司工程款共410萬0,500元，故其等間對價關係及承攬責任與伊無涉。被上訴人於97年5月間與耀進公司發生工程合約糾紛，經被上訴人再三請託，辰翔公司始同意承接，兩造及耀進公司乃於97年7月14日、16日簽訂工程款授權書及同意書，而辰翔公司當時亦表明外牆施作及申請使用執照須2個月、二次營建拆改工程須1個月、前庭院結構增建須
3 個月、牆面粉刷須1個月、磁磚油漆水電驗收須2個月等工期時程，並經被上訴人同意後，始於同年月16日簽訂新工程合約，約定完工期限為270個日曆天至98年4月12日止，並支領工程款130萬1,000元，而被上訴人業於97年9月11日取得使用執照，辰翔公司已完全履行系爭契約。又被上訴人於取得使用執照後，即要求辰翔公司依其提出之建築圖說更改建物結構而進行二次拆改，工程內容包含正面外牆女兒牆水泥飾板拆除、鋁窗拆除、前庭院地基工程、1樓廁所頂板加蓋變更為儲藏室、隔間牆變更、陽台變更為廁所、外牆開立窗戶等項目，經辰翔公司於97年11月中旬將二次工程營建拆除修改完成，並無延滯工期，被上訴人本應依約給付工程款，然經屢次請款不成，辰翔公司遂於97年12月11日發函催討，被上訴人仍拒不給付，無奈僅能暫時離場，絕非惡意拖延，詎被上訴人竟於97年12月29日發函解約等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第74頁背面至第75頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人於96年11月23日將系爭工程委由耀進公司承攬施作
，原約定工程款為695萬元，耀進公司於承攬後將主要工程發包予辰翔公司施作，辰翔公司負責人何冠褘為工地主任，嗣耀進公司因故停工，被上訴人乃與耀進公司、辰翔公司達成協議，由辰翔公司繼續施作，並簽訂系爭契約，且由何冠褘擔任連帶保證人，復追加工程款30萬元及水電費5萬元，合計總工程費用為730萬元。
㈡被上訴人已支付耀進公司工程款410萬0,500元，並於系爭契
約簽訂後給付辰翔公司130萬1,000元，合計業已支付工程款540萬1,500元。
㈢辰翔公司於97年12月間自行停工。
㈣上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第75頁背
面）之耀進公司與被上訴人所簽立之工程合約、系爭契約、工程款授權書、同意書、匯款單附卷可稽（見原審卷㈠第5至25頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張辰翔公司因違約自行停工，經伊終止系爭契約，並委請他人施作，且辰翔公司亦有溢領工程款，伊自得依民法第497條規定及不當得利返還請求權，擇一請求辰翔公司給付34萬8,070元；又辰翔公司逾期未完工，伊亦得請求其給付逾期罰款36萬5,000元，而何冠褘為連帶保證人，自應與辰翔公司連帶給付71萬3,070元本息等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於102年10月2日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第75頁，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容）：
㈠辰翔公司、耀進公司與被上訴人間就系爭工程之法律關係是
否為契約承擔？抑或由辰翔公司與被上訴人就系爭工程未完成部分另訂新約？㈡被上訴人以辰翔公司無故停工而終止系爭契約是否合法？
⒈系爭工程中「二次工程」究何所指？是否為系爭房屋前方
1至3樓增建部分？⒉上訴人是否已完成工程進度及請款分次表中二次工程欄第
一項「營建拆除修改完成」，而被上訴人遲不付該期款項，始因而停工？⒊被上訴人是否未依約提供浴廁、廚房壁磚供上訴人施作，
致上訴人無法繼續施工？㈢系爭工程之完工期限何時屆至？上訴人是否逾期未完工？被
上訴人得否請求上訴人連帶給付約定之最高額逾期違約金？㈣上訴人是否未依約履行，而由被上訴人委請第三人繼續施作
，所增加之費用應由上訴人負擔？㈤耀進公司及辰翔公司所領取工程款5,401,500元有無溢領？
溢領若干？被上訴人得否依不當得利之法律關係，請求辰翔公司返還溢領之款項？
五、茲分別論述如下：㈠辰翔公司與被上訴人係就系爭工程未完成部分另訂新約，並非契約承擔：
⒈按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與
第三人承受者，係屬契約承擔。則契約承擔之契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之當事人即由他方當事人及承受人繼續維持。倘第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院73年台上1573號、23年上字第1377號判例參照）。
⒉被上訴人於96年11月23日將系爭工程委由耀進公司承攬施
作，原約定工程款為695萬元，耀進公司於承攬後將主要工程發包予辰翔公司施作，辰翔公司負責人何冠褘為工地主任，嗣耀進公司因故停工，被上訴人乃與耀進公司、辰翔公司達成協議，由辰翔公司繼續施作，並簽訂系爭契約，且由何冠褘擔任連帶保證人，復追加工程款30萬元及水電費5萬元，合計總工程費用為730萬元，為兩造所不爭，且有耀進公司與被上訴人所簽立之工程合約、系爭契約、工程款授權書、同意書附卷可證（見原審卷㈠第5至23頁）。被上訴人主張兩造間係約定由辰翔公司承受原耀進公司與伊間之債權債務關係云云，觀諸2份契約除當事人及手寫部分外，其餘內容雖均與被上訴人、耀進公司所立工程合約相同，惟耀進公司負責人黃清祜與何自強於97年7月14日所簽工程款授權書記載：「茲承攬吳珞君住宅新建案，本公司同意（黃清祜也同意）依合約分次請款表第7項開始之工程款，由業主直接撥給包商何自強。黃清祜重申遵照原合約內容及施作明細負責工程進行及保固年限，含包商何自強相對負以上責任。」（見原審卷㈠第9頁）；耀進公司與被上訴人、何自強再於同年月16日簽訂同意書記載：「本公司（即耀進公司）願拋棄原工程合約，同意業主直接與包商另訂後續工程合約。二次工程前段工程費由甲乙雙方各分攤30萬元予包商何自強。PS.合約簽訂後支付已完工之工程款。承包商何自強不得以乙方黃清祜未付2次工程之前段18坪之款項而有誤工程施作拖延。不得再追加。」（見原審卷㈠第8頁），同日何冠褘代表辰翔公司與被上訴人簽訂系爭契約，並以手寫約定何自強為工程連帶保證人，扣除已付款予耀進公司之410萬0,500元（即工程進度及請款分次表第1至6項部分），餘款284萬9,500元，另二次工程前段追加款30萬元，合計314萬9,500元，並加註辰翔公司不得因其他藉口或理由延滯工程時效及停工（見原審卷㈠第15至19頁）。依此互核以觀，可見兩造及耀進公司係約定工程進度及請款分次表第7項以下工程，由辰翔公司與被上訴人另訂新約及請款，雖仍沿用相同打字內容之工程合約書，然並非契約關係所生之權利義務關係一併移轉予辰翔公司，僅因上訴人為實際施作系爭工程之下包，何冠褘乃同意就已施作部分與耀進公司負連帶責任，惟耀進公司仍負全部給付之責，依上開說明，自非契約承擔甚明，應認係由辰翔公司加入為債務人，而與耀進公司連帶負全部給付之責。是以被上訴人主張伊與辰翔公司、耀進公司間就系爭工程係約定由辰翔公司承擔原工程合約之權利義務云云，容有誤會。
㈡被上訴人終止系爭契約合法：
⒈系爭工程中「二次工程」係指系爭房屋前方1至3樓增建部分：
(1)被上訴人主張系爭契約所指「二次工程」乃系爭房屋新建建物使用執照取得後，於建物前方1至3樓層各往外增建6坪共18坪（即法定退縮空間），業據其提出設計圖三為證（見原審卷㈡第141頁）。至系爭工程依設計圖一（見原審卷㈠第149頁）施作至取得使用執照後，雖有依設計圖二（見原審卷㈡第155頁）變更設計，於1樓前方庭院施作地基，2、3樓後方陽台加蓋廁所、增加窗戶等，然觀之系爭契約於「工程進度及請款分次表」中將系爭工程進度分為「營建工程」及「二次工程」，前頁空白處更以手寫方式補註記載「二次工程款付款方式」為：1F、2F、3F頂板R.C完成，各給付5萬元，餘款15萬元連同一次工程驗收款一併給付（見原審卷㈠第18、19頁），參以證人即參與系爭契約簽訂過程之吳承翰證稱：系爭契約所載「二次工程」係指騎樓加蓋至三樓部分（見原審卷㈡第115頁反面）等語，上訴人亦自承：
「二次工程是在建物的前段」（見原審卷㈡第117頁反面）等語，足見系爭契約之二次工程係指系爭房屋前方1至3樓增建部分。
(2)又不論營建工程或二次工程，均屬系爭契約之工程範圍，系爭契約約定總工程款695萬元，並於辰翔公司接手後，被上訴人同意追加二次工程款30萬元，此觀前揭系爭契約第4條以手寫註記：「…二次工程前段追加款叁拾萬元…」（見原審卷㈠第15頁反面）及工程進度及請款分次表手寫註記「二次工程追加款300,000元」（見原審卷㈠第19頁）、前揭同意書記載：「二次工程前段工程費由甲乙雙方（即耀進公司與被上訴人）各分攤30萬元予包商何自強」（見原審卷㈠第8頁）甚明。參以耀進公司負責人黃清祜於手寫工程說明中記載：「二次施工的地基（前方）需於一次施工時一併製作完成，註：目的⒈於二次施作時不需地基開挖…。目的⒉先行製作完成可方便二次製作時之時間、環境、安全、衛生管理。（要求承包商一併完成）」（見原審卷㈠第12頁）等語，而上訴人亦自承：二次施工的地基在建築圖說（指設計圖二）已包括，所以系爭工程契約包含二次工程之地基（見原審卷㈡第118頁）等語，可知二次工程之地基屬於「一次工程」範圍，且已明示於設計圖二，，則設計圖二應屬一次工程施作範圍無誤。上訴人既明知系爭工程應依上開黃清祜手寫說明進行，自應知悉設計圖一、設計圖二均屬營建工程，房屋前方1至3樓增建始屬二次工程範疇。是以被上訴人抗辯稱：二次工程係指設計圖二之變更，同意書中所指「二次工程前段工程費用」，係屬原契約所未約定之1至3樓增建部分，非屬系爭工程範圍云云，洵無可採。
⒉上訴人並未證明辰翔公司已完成至二次工程之「營建拆除修改完成」，而因被上訴人遲不付款始停工：
上訴人主張辰翔公司於完成系爭工程之二次工程第1項「營建拆除修改」事項時，已完成拆除部分，但被上訴人遲未給付該部分工程款55萬6,000元，始因而停工云云，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，自難憑採。況依系爭契約之工程進度及請款分次表所載，倘未完成營建工程（即一次工程），自無可能進入二次工程之施作，而上訴人並未完成系爭工程之營建工程項次6、7、8部分，此經原審送請臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑定屬實，有該辦事處98年7月30日(98)台建師桃建字第051-5號函附之鑑定報告書在卷可佐（見原審卷㈠第108至157頁），可見上訴人並未完成營建工程之施作。又二次工程項次1「營建拆除修改完成」始得請款55萬6,000元，惟上訴人自陳僅完成拆除部分（見本院卷第137頁），亦難認已完成修改，被上訴人自無給付該部分工程款之義務。是以上訴人主張係因被上訴人遲未給付二次工程項次1部分之工程款，始停工云云，並不足採。
⒊被上訴人已依約提供浴廁、廚房壁磚供辰翔公司施作：
上訴人另主張係因被上訴人未依約提供浴室、廁所磁磚供伊施作，使無法繼續施工云云，惟依工程進度及請款分次表所示，室內貼磚乃二次工程之營建拆除修改完成後始須進行，辰翔公司既未完成該項拆改工程，已如上述，自無施作貼磁磚工程之必要。況被上訴人已依約向磁磚廠商訂貨，並於97年6月30日支付訂金13萬0,343元，有估價單附卷足參（見原審卷㈡第126頁），且上訴人亦自承其曾向被上訴人提供之磁磚廠商聯絡（見原審卷㈡第118頁），衡情並無不能取貨施作之理。是以上訴人以被上訴人未提供磁磚致無法繼續施工云云，亦無足採。
⒋按系爭契約第11條約定：「如甲方（即被上訴人）發現乙
方（即辰翔公司）發現下列情事之一，經提出後五日仍不能改正，或經改正又屢犯時，得由甲方停止工程之進行，並扣留場內一切之材料工具設備等，以及與本工程有關之款項財物，另行招標承辦，至因此所受損失，應由乙方負完全賠償之責任：㈠乙方無故停止工作或工作進度過於遲緩時…」（見原審卷㈠第16頁背面）。準此，被上訴人並既未違約致上訴人無法繼續施工，上訴人卻無故於97年12月間自行停工，已違反系爭契約之約定，被上訴人已於97年12月29日及98年1月間2度以存證信函催告上訴人於5日內改正，否則將解除（終止）契約，有該存證信函附卷可憑（見原審卷㈡第18頁、㈠第26頁），而上訴人迄未改正，則被上訴人主張伊已依系爭契約第11條約定，以起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭契約之意思表示，洵屬有據。㈢系爭工程之營建工程部分之完工期限為97年9月29日，上訴
人逾期未完工，被上訴人自得請求上訴人連帶給付約定之最高額逾期違約金：
⒈查系爭工程合約第6條約定：開工期限依據桃園縣政府核
准之開工日起算7日內正式開工，除遇天災或人為不可抗拒之因素、變更設計或被上訴人之因素，經雙方研議延長工期，完工期限為270個日曆天（見原審卷㈠第5頁反面）。又無論被上訴人與耀進公司之工程合約或系爭契約，就工期之約定均相同，並未做任何修正，且上訴人係實際施作系爭工程之下包，並同意承接耀進公司所未完成之工程，均如上述，則不變更工期自屬當然。又依上揭系爭契約之工程進度及請款分次表所載營建工程1至9項次預定完工日分別為11/20、12/30、1/30、3/8、3/30、4/30、5/20、6/20、7/30，依此合算營建工程之工期約250日，核與系爭契約所定270個日曆天大致相符。而上開工程進度及請款分次表並未記載二次工程預定完工日，被上訴人亦自承並未另與上訴人就二次工程部分約定完工期限（見本院卷第230頁反面），則被上訴人主張營建工程及二次工程均應於270日曆天完工云云，尚無可採。準此，系爭工程於96年12月27日申報開工經准予備查，有桃園縣政府96年12月28日府工建字第0000000000號函在卷可按（見原審卷㈠第51頁），則依系爭工程合約第6條約定，開工日期寬認於核准開工日後7日（即97年1月3日）起算270個日曆天，營建工程之完工期限應於97年9月29日屆至，辰翔公司既未如期完工，自97年9月30日起自即應負逾期未完工之責任。至上訴人抗辯稱：系爭契約係於97年7月16日簽訂，應自斯時起算270個日曆天，完工期限為98年4月12日云云，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，難以憑採；況上訴人已於原審具狀自陳：依系爭合約約定完工之日期為97年9月27日（見原審卷㈠第49頁）等語，其事後翻異前詞無非卸責之詞，委無足取。
⒉依系爭契約第20條約定：上訴人每逾期一日罰工程總價
1/1000；逾期罰款以不超過工程總價5%為原則（見原審卷㈠第17頁反面）。而系爭工程總工程款為730萬元，為兩造所不爭執，依此計算最高額罰款不得逾36萬5,000元（7,300,000×5%＝365,000），即不得罰逾50日（365,000÷7,300〈7,300,000×1/1000〉＝50）以上。又何冠褘既係連帶保證人，自應與主債務人負同一清償責任，則上訴人於97年9月29日屆期後乃至同年12月間逕自停工為止，仍未完成營建工程，已如上述，並已逾50日以上，是以被上訴人主張依系爭契約第20條約定，請求上訴人連帶給付逾期罰款36萬5,000元，自屬有據。
㈣被上訴人委請第三人繼續施作系爭工程，所得請求上訴人連帶負擔之費用為34萬8,070元：
⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或
有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用（最高法院88年度台上字第3222號判決意旨參照）。
⒉經查，辰翔公司無故停工，經被上訴人以存證信函定期要
求依約履行，均未獲置理，已如前述，則被上訴人自得依民法第497條規定使第三人繼續未完成之工作，並要求上訴人負擔費用。被上訴人主張伊委由如原審判決附表編號1至10（下稱附表）所示之人，分別完成如附表所示之工程項目（即營建工程未完成部分），並支出如附表所示之費用，合計139萬0,570元，已為上訴人所不爭，僅抗辯稱：被上訴人所支付第三人之費用，雖為上訴人尚未施作部分，但上訴人並未取得該部分報酬，不應由上訴人負擔云云（見本院卷第139頁）。而系爭工程總工程款原為695萬元，嗣簽訂系爭契約後追加35萬元，合計為730萬元，為兩造所不爭，且上訴人自認二次工程款為695萬元之8%即55萬6,000元（見原審卷㈠第121頁、㈡第135頁），兩造就二次工程款合意追加30萬元，亦為兩造所不爭，有前揭系爭契約書在卷可佐，可知二次工程款總金額為85萬6,000元（556,000＋300,000＝856,000），至追加5萬元水電費部分，則應屬營建工程部分之費用。依此，則營建工程款應為644萬4,000元（7,300,000－856,000＝6,444,000），被上訴人僅支付耀進公司工程款410萬0,500元，並於系爭契約簽訂後另給付辰翔公司130萬1,000元，合計支付工程款540萬1,500元，為兩造所不爭，亦有匯款單在卷可參（見原審卷㈠第24至25頁），可見被上訴人就營建工程僅給付部分款項，尚有餘款104萬2,500元（6,444,000－5,401,500＝1,042,500）未給付辰翔公司。依上開說明，被上訴人就營建工程既僅給付部分報酬予辰翔公司，自僅得請求上訴人負擔相當於該報酬部分之費用即34萬8,070元（1,390,570－1,042,500＝348,070）。至上訴人仍指摘系爭工程營造工程費保險費1萬5,000元及營造稅捐35萬元，須依施作比例換算，以及伊已完成門窗工程云云，然依據民間或公共工程委員會所規範之工程，營造工程保險費皆以直接工程成本乘以一定費率約3～5%計算（計算式：工程成本×3～5%＝營造工程保險費）、營造稅捐（國稅局查核）項目，一般合約編制項目名稱為加值型營業稅5%（計算式：〈工程成本＋勞工安全衛生管理費＋營造工程保險費＋管理費〉×5%＝營業稅捐），桃園縣建築師公會100年12月12日鑑定報告之建議金額，已依上述工程成本變動比例換算，應無疑義；依100年12月12日鑑定報告鑑定結論㈢.3以說明僅立外框，門窗扇未安裝並交與屋主，視為未施作完畢，費用不予扣除及給付（詳附件六項目陸門窗工程：已註明門窗框已安裝但未完成移交屋主〈全數扣除〉之字樣），此有桃園縣建築師公會102年10月15日（99）桃縣建師鑑字第78-6號函（見本院卷第100至101頁）附卷可憑，益見上訴人確實有溢領工程款。是以上訴人抗辯稱被上訴人另委請第三人施作部分，伊並未取得任何報酬，上訴人不得請求伊給付云云，委無足取。從而，被上訴人依民法第497條第2項規定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付34萬8,070元，亦屬有據。又被上訴人依民法第497條第2項規定而為上開請求，既有理由，則其併依不當得利之法律關係而為同一請求部分，即無再予論述之必要，附此敘明。
㈤綜此，被上訴人主張辰翔公司違反系爭契約，何冠褘應負連
帶責任，依系爭契約第20條約定、民法第497條第2項規定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人71萬3,070元（365,000＋348,070＝713,070），及自起訴狀繕本送達之翌日即98年4月8日（見原審卷㈠第32頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第20條約定、民法第497條第2項規定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付71萬3,070元本息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並准被上訴人供擔保宣告假執行，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點㈤、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 朱漢寶法 官 李昆霖正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 張郁琳