臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1020號上 訴 人 郭文喜訴訟代理人 鍾永盛律師
沈曉玫律師鍾佩潔律師被 上訴人 滙茂建設有限公司法定代理人 盧明珠訴訟代理人 沈奕瑋律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國101 年9月7 日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第2018號第一審判決提起上訴，本院於101 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國（下同）98年8 月間以新臺幣（下同）5,000 萬元
向被上訴人購買其所興建，門牌號碼為臺北市○○街○ 巷○號1 至3 樓之房屋及坐落土地（下稱系爭房地），兩造簽訂「永康紀預約訂購單」（下稱系爭訂購單），約定付款方式為定金100 萬元、簽約金500 萬元、對保100 萬元、完稅25
0 萬元、貸款4,050 萬元，伊並交付以國泰世華銀行板東分行為付款人、票號為AI0000000 號、發票日為96年8 月29日、金額為100 萬元之支票乙紙（下稱系爭支票）予被上訴人公司副理王孫偉，作為預約金之用。嗣被上訴人同意出售系爭房地，並將系爭支票轉為定金予以兌現，是兩造業已成立買賣契約。後伊至現場察看系爭房地，始發現系爭房地旁之空地係防火巷，並非王孫偉當初所言可使用之空地，實際上並無法使用。伊多次與被上訴人聯繫均未獲回應。被上訴人嗣後將系爭房地售予第三人，被上訴人顯已無法履行買賣契約，有違約事由，爰先位主張依民法第249 條第3 款之規定，請求被上訴人加倍返還定金。
㈡被上訴人與伊於簽訂買賣契約後，將系爭房地出賣予第三人
，被上訴人顯已不可能履行買賣契約，而有給付不能情事，且前開事由係可歸責於被上訴人。爰以起訴狀繕本送達作為解除買賣契約之意思表示，備位主張依民法第226 條、第25
6 條、第259 條第2 款之規定，請求被上訴人應返還定金10
0 萬元及法定利息。㈢求為判決：
⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人為購買系爭房地，兩造於96年8 月間共同簽署系爭訂購單，約定上訴人應於簽署系爭訂購單同時給付預約金100 萬元，並於簽約時給付簽約金500 萬元。兩造另約定若伊同意出售系爭房地，則將預約金100 萬元轉為定金，並應於96年9 月12日簽約。伊於96年8 月27日通知上訴人願意出售系爭房地，並請上訴人依約前來伊公司簽約，同時給付簽約金500 萬元，詎上訴人遲遲不肯前來簽約，伊屢次電催未果，於96年11月19日函請上訴人於文到15日內前來簽約，否則伊將依系爭訂購單之規定，視同上訴人放棄權利並沒收預約金，惟上訴人未於期限內前來簽約。嗣上訴人發現伊於99年間將系爭房地出售他人，遂一再要求伊將預約金返還。上訴人違約在先，未依約辦理簽約事宜，伊自得解除系爭訂購單，並沒收違約金。況伊曾致函上訴人表達解除系爭訂購單之意，且與上訴人進行協商時，亦多次重申解除之意思，足見伊業已合法解除系爭訂購單，上訴人自無再行解除之可能等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100 萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人公司代理人王孫偉於96年8 月間某日簽訂
系爭訂購單，上訴人以總價5,000 萬元購買系爭房地，付款方式為定金100 萬元、簽約金500 萬元、對保100 萬元、完稅250 萬元、貸款4,050 萬元，上訴人交付面額100 萬元支票一張予王孫偉。王孫偉銷售時有告訴上訴人旁邊的空地可以作為私人使用，6 號的售價有比8 號貴。
㈡被上訴人於96年11月19日所發郵局存證信函、100 年8 月25
日委請律師所發律師函，分別於96年11月19日、100 年8 月30日送達上訴人。
㈢被上訴人於99年10月7 日將系爭房地出售予訴外人。
五、本件爭點：㈠被上訴人依系爭訂購單「附帶約定1.請按簽約日期辦理正式
簽約手續及繳納簽約金，逾期視為放棄論，已繳金額不得以任何理由要求退還」，沒收上訴人已交付之定金100 萬元，是否有理由？該條款是否為定型化契約條款？是否顯失公平而無效？㈡被上訴人於96年11月19日所發郵局存證信函是否具有解除契
約之意思表示？被上訴人於99年10月7 日將系爭房地出售予訴外人，是否係契約因可歸責於被上訴人之事由致買賣契約無法履行？
六、上訴人之先位之訴部分：㈠按定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定；契約履行
時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條定有明文。
⒈查上訴人與被上訴人公司代理人王孫偉於96年8 月間某日簽訂系爭訂購單，內容記載略以：「訂戶姓名：郭文喜。
……。本戶編號：B6棟（○○街0 巷0 號）。面積：約36.50 ……。預購房屋總價：伍仟萬元正。預約金：壹佰萬元正。辦理簽約：請于96年9 月12日左右，於公司辦理簽約手續。備註：⒈若公司同意出售則此預約金轉為定金，否則原支票退還（確定日期為96.08.27下班前），⒉付款方式：定金100 萬、簽約金500 萬、對保（9/15左右）10
0 萬、完稅（10/5左右）250 萬、貸款4050萬、總價5000萬。附帶約定：⒈請按簽約日期辦理正式簽約手續及繳納簽約金，逾期視為放棄論，已繳金額不得以任何理由要求退還。……」，有永康紀預約訂購單在卷可稽（原審卷第
6 頁）。上訴人於簽訂系爭訂購單同時交付面額100 萬元支票一張予王孫偉，兩造不爭執。
⒉次查，被上訴人於96年11月19日發函通知上訴人略以：請
於函到15日內，履行買賣契約簽訂，逾期依約定沒收已繳房地訂金……上訴人於96年8 月24日向被上訴人公司訂購坐落於臺北市○○街○ 巷○ 號（編號B6棟1 至3 樓）房地一戶，並支付訂金票據100 萬元整已如期兌現。前開房地總價5,000 萬元整被上訴人公司業已於同年8 月27日通知上訴人同意出售，多次通知上訴人撥冗完成房地買賣契約簽訂，迄今上訴人因故仍未完成簽約。……今特再專函通知上訴人如主旨所示期限完成房地買賣契約簽訂，屆期仍未完成房地契約簽訂，依永康紀預約訂購單所載附帶約定第1 條：逾期視為放棄論，已繳金額不得以任何理由要求退還等語，有臺北雙連郵局第1800號存證信函及收件回執在卷可稽（原審卷第47至49頁），上訴人不爭執其於96年11月19日收受上開存證信函，上開存證信函之文義明白，上訴人得瞭解其應在函到15日內與被上訴人簽訂買賣契約，否則被上訴人依系爭訂購單附帶約定第1 點之約定，被上訴人將不退還上訴人已繳之金額。
⒊再查，上訴人於簽訂系爭訂購單後約兩年半曾發函予被上
訴人，內容略以：「在兩年半前，向貴公司（即被上訴人）訂了永康記6 號1 ～3 樓之店面，當初我與王孫偉王副理接洽，本人簡單敘述當時的情況，如下……當初構想與自己的房子賣掉就可以買下貴公司的永康記6 號之房子，不料經濟蕭條，房子遲遲到現在還尚未賣出，到最後貴公司發了存證信函給我，但當時我不懂法律，也就不懂回函給貴公司，又加上也被騙了不少錢，在這兩年多以來，與王副理及管理部的郭協理有多次見面非常之有誠意得商談，在一年多以前，王副理提議也要用這一百萬來訂購連雲記之房子，在很有誠意下也將近要成交，……⒈本人擬請貴公司能予退還訂金100 萬元正。⒉本人欲以1 坪100 萬元承購永康街4 巷8 號房地，若雙方能達成房地買賣時，擬請貴公司將本人已繳6 號房地買賣訂金100 萬元，作為房地買賣價金一部分。或欲承購永康記停車位1 位，價金擬請以100 萬購買（以永康記6 號定金抵償）」，有上訴人親書信函1 件在卷可稽（原審卷第54頁）。由上可知，上訴人未於被上訴人催告期限內履行買賣契約之簽訂，因上訴人經濟情況不佳，且上訴人提議將系爭房地定金100萬元全額退還，或轉為購買其他房地，或轉為購買停車位。
⒋經查，被上訴人於96年11月19日發函催告上訴人前來簽訂
買賣契約時，系爭房地並無滅失或有其他不能履行之情事。證人王孫偉證稱略以：伊有跟上訴人說明後方空地是歸買的住戶管理使用。一般來講，旁邊的空地如果沒有特別情形，都是房屋所有人使用等語（原審卷第88頁）。被上訴人不爭執曾告知上訴人系爭房地旁之空地可作為私人使用。參以上訴人所提出之永康紀竣工圖及現場照片4 紙所示（原審卷第96至97、59至60頁），系爭房地旁空地之出入口設有鐵門，空地旁砌有圍牆。惟查，上訴人稱其簽訂系爭預約訂購單時，房屋已經興建完成，看過房屋後才購買（本院卷第45頁反面），並稱被上訴人轉賣系爭房屋予他人之後，將後面的女兒牆蓋起來，所以隔間不能用，照片參照原審卷第59至60頁之原證三所示，有作一個門等語（原審卷第88頁反面、59至60頁）。由上可知，照片所示通道設有鐵門、空地砌有圍牆，並非兩造簽訂系爭預約訂購單當時之現場情形，不能證明系爭房地之交付有因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行之情事。且上訴人自陳於房屋興建完成、看過房屋才訂購，是上訴人稱系爭房地旁之空地設有進風口與出風口，致伊無法有效利用等語，不能認為係因可歸責於被上訴人之事由致契約不能履行。
另由上訴人寄予被上訴人之信函內容觀之，被上訴人自96年11月19日發函通知限期履行買賣契約簽訂之後，兩造洽談方向係可否將定金全額退還，或轉為訂購其他房屋或停車位，是上訴人主張因系爭房屋旁空地不能使用，伊與被上訴人商談減價故未簽立書面契約等語，尚非可採。
⒌綜上，上訴人主張系爭房地旁之空地不能供私人使用，契
約有因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，依民法第
249 條第3 款規定，請求被上訴人返還定金100 萬元，為無理由。
㈡按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者
，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條定有明文。查系爭訂購單附帶約定第1 點約定，應按簽約日期辦理正式簽約手續及繳納簽約金，逾期視為放棄論，已繳金額不得以任何理由要求退還。固為被上訴人預先印製之內容而非個別磋商事項。惟查，系爭訂購單僅有訂戶、訂購房屋編號、總價、預約金、辦理簽約時程、付款方式等，內容並非龐雜，且上開附帶約定之文義明白，亦非複雜使人難以瞭解；且依買賣契約之本質，買方出價並付定金後，經賣方同意其出價，於買方反悔不買時，賣方沒收定金乃一般之交易習慣，該附帶約定並無違反誠信原則，對上訴人顯失公平。上訴人主張系爭訂購單附帶約定第1 點違反消費者保護法第12條規定，應為無效等語，為不可採。
㈢綜上所述，系爭訂購單附帶約定第1 點並非無效，上訴人未
立證證明契約有因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行之情事，上訴人主張依民法第249 條第3 款規定，請求被上訴人返還定金100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由。
七、上訴人之備位之訴部分：㈠按所謂定金，依民法第248 條規定，屬於成約定金性質，預
約亦可因授受定金而視為成立，如約定不履行契約義務時，沒收定金，通常應解為對於受領定金之一方當事人所為保留契約解除權之約定。付定金當事人之一方，如確有違約情事，他方若表示沒收定金時，即應認係已有約定保留契約解除權之行使，應使發生契約解除之效力（最高法院68年台上字第3347號判決要旨參照）。
⒈查系爭訂購單附帶約定第1 點約定，上訴人應按簽約日期
辦理正式簽約手續及繳納簽約金，逾期視為放棄論，已繳金額不得以任何理由要求退還。上訴人未於被上訴人96年11月19日發函通知之期限內履行買賣契約之簽訂，詳前理由六之㈠⒊所述，是以，被上訴人依上開約定沒收上訴人已繳之定金100 萬元，係屬有據。
⒉又系爭訂購單附帶約定第1 點係約定如上訴人不履行契約
義務時，已繳之金額不得要求退還，揆諸首揭說明，應解為對於受領定金之被上訴人所為保留契約解除權之約定，上訴人如確有違約情事，被上訴人若表示沒收定金時，即應認係已有約定保留契約解除權之行使，應使發生契約解除之效力。亦即，被上訴人於96年11月19日所發存證信函催告上訴人於期限內簽約，屆期未完成房地契約簽訂，依系爭訂購單第1 條逾期視為放棄論，已繳金額不得以任何理由要求退還等語（原審卷第47至48頁），可認有向上訴人表示解除契約之意思，是以，契約已合法解除，可以認定。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第226 條第1 項、第25
6 條、第259 條分別定有明文。經查，被上訴人於99年10月
7 日將系爭房地出售予訴外人，為兩造所不爭執，然此係被上訴人於96年11月19日合法解除契約後所為。上訴人表示以本件起訴狀繕本作為解除買賣契約之意思表示，不生解除契約之效力。從而，上訴人主張依民法第226 條、第256 條、第259 條第2 款規定，請求被上訴人返還100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由。
八、綜上所述，上訴人先位主張民法第249 條第3 款規定，請求被上訴人給付100 萬元本息；備位主張依民法第226 條、第
256 條、第259 條第2 款規定，請求被上訴人給付100 萬元本息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 許正順法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 王才生