臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1047號上 訴 人 焦建國被 上 訴 人 許洪金蓮兼訴訟代理人 許惠真被 上 訴 人 朱芳珍上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國101年8月8 日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）101年度訴字第1619 號第一審判決提起上訴，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文；倘當事人之陳述係屬於訴訟資料而非證據方法，其前後有所不一時，即屬主張有不明暸之情形，審判長自應依同法第199條第1 項之規定，曉諭當事人敘明究竟其陳述係以何者為真實，俾憑調查所得之證據加以審認，尚不得未經行使闡明權即率為當事人不利之論斷（最高法院97年度台上字第1400號判決意旨參照）。查上訴人於起訴時即聲明主張求為確認「被告（按即被上訴人，下同）許洪金蓮、朱芳珍、許惠真所有如附表所示之不動產對鄧能德所負債務在新台幣（下同）270萬抵押權存在」（見臺灣臺北地方法院101年度訴字第2233號卷第3 頁，下稱臺北地院2233號卷），並經臺北地院以此事件為專屬管轄為由而裁定移轉至原審法院，嗣上訴人於原審法院雖具狀陳稱其主張內容為「請求確認原告（按即上訴人）經由拍定程序取得對被告等之土地上○○○區○○段、中華段、學成段）之抵押權存在」（見原審卷第10頁），前後陳述確認客體有所不同，惟上訴人於同一書狀則表明因其債務人鄧能德（下稱鄧能德）對於被上訴人確有抵押權及所擔保之債權存在，因被上訴人質疑抵押權存在，故有起訴請求確認之必要等語（見原審卷第10頁反面），經本院闡明後，已據其陳明本件係求為確認鄧能德對於被上訴人之270萬元抵押債權存在，而非主張確認伊前因拍賣而取得抵押權所擔保之100萬元債權存在（見本院卷第46頁反面、75-76、
164 頁反面），核其所為應屬補充或更正事實上或法律上之陳述，參照上開說明，應予准許。
二、次查，確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其為鄧能德之債權人，並聲請對於鄧能德就被上訴人共有如附表所示各土地權利範圍3/21所設定之抵押權為強制執行，期由拍賣抵押權而受償，因被上訴人否認鄧能德對於其等之抵押債權存在，如不訴請確認，將影響上訴人對於鄧能德之債權可否強制執行，亦即上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，故上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與民事訴訟法第247 條之規定並無不合，併此說明。
三、被上訴人許洪金蓮、朱芳珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊為鄧能德之債權人，對於鄧能德有120 萬元及150萬元，合計為270萬元之債權存在，而被上訴人則為鄧能德之借款債務人。嗣經伊就被上訴人許洪秀蓮、許惠真（下分別稱許洪秀蓮、許惠真）及訴外人許文塗（已於100年10月28 日死亡，下稱許文塗）為擔保其等對鄧能德所負之債務，於98年7月30 日以其等共有如附表所示土地各權利範圍3/21所設定之抵押權及所擔保之債權【經新北市板橋地政事務所於99年12月7日完成變更登記，惟許文塗於100年10月25日已將其就附表所示各土地之應有部分贈與被上訴人即其配偶朱芳珍（下稱朱芳珍）】為強制執行，惟被上訴人否認鄧能德之抵押債權存在，致伊無法經由拍賣鄧能德對於被上訴人就附表土地之抵押權而受償，爰求為判決確認鄧能德對於被上訴人之270萬元抵押債權存在。
（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。）
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認鄧能德對被上訴人之270萬元抵押債權存在。
二、被上訴人則以：本件係訴外人謝鄧瑞琴（下稱謝鄧瑞琴）為向伊等購買附表所示土地各權利範圍3/21，由鄧能德出面締約，嗣謝鄧瑞琴給付部分款項後為求保障，並規避其他共有人之優先承買權，因此要求伊等設定抵押權予其弟鄧能德，並以贈與方式逐年辦理過戶登記，伊等並未向鄧能德借款，亦未積欠鄧能德任何款項等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張許洪秀蓮、許惠真及訴外人許文塗以其等共有如附表所示土地各權利範圍3/21為鄧能德所設定抵押權及擔保債權總金額4,000萬元並辦理登記，嗣訴外人許文塗於100年10月28日死亡，惟其於同年月25日即將附表所示土地之各應有部分贈與朱芳珍，並於同年11月2 日完成所有權之移轉登記等情，有附表所示土地之土地登記第二類謄本、戶籍謄本、板橋地政事務所他項權利證明書在卷可稽（見臺北地院2233號卷第9至47、51頁，以及原審卷第16至22 頁），並有板橋地政事務所以101年7月13日新北板地籍字第0000000000號函檢送之土地登記申請書、抵押權設定契約書可參（見本院卷第32-34、39-42頁），復為被上訴人所不爭執，可堪信為真實。惟上訴人主張鄧能德對於被上訴人上開抵押債權存在，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點即為鄧能德對於被上訴人所有之附表所示土地應有部份所設定抵押權之債權是否存在？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例參照）。本件被上訴人否認鄧能德於附表所示土地所設定之抵押權所擔保之債權存在，則依前揭舉證責任分配之原則，應由上訴人對於上開抵押債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈡查上訴人就其主張被上訴人向鄧能德借款乙節，係以證人黃
添源、陳淑娥等人之陳述以及黃添源撰寫之「證人告白書」為其依據。惟證人黃添源係證稱其曾經由訴外人謝秉承轉述鄧能德曾因訴外人科登公司需款，而向上訴人借款100 萬元，如未趕快處理，上訴人即會就鄧能德於板橋土地所取得之抵押權辦理設定云云，而證人陳淑娥則證稱鄧能德係因承包學校工程而向上訴人借款各語（見本院卷第57-58 頁），揆諸兩人證述情節，均僅指稱鄧能德與上訴人間之金錢借貸原因，然就被上訴人及鄧能德間是否確有債權債務關係存在以及其內容，則均未說明清楚；又黃添源於另案雖證稱其有聽過謝秉承及上訴人提過土城有一塊土地有設定，有借錢關係，惟並未見到鄧能德交付被上訴人金錢等情（見本院101 年上易字第968號卷第37-38頁），而陳淑娥亦於另案證稱其不知系爭4,000 萬元抵押權及債權之情事，並未看過被上訴人向鄧能德借錢所寫之借據，亦未見到鄧能德將錢交付給被上訴人等語（見同上卷宗第38頁反面-39 頁）。再依黃添源撰寫之證人告白書所載，黃添源及陳淑娥不過係聽聞鄧能德與地主，以板橋、土城一帶所持分之土地設定4 千萬抵押權予鄧能德，但並未見到雙方交錢等情（見本院卷第43頁），即其等二人並未親見鄧能德與被上訴人間借款情節或交付金錢之過程，亦未見到上開債權債務關係成立之憑證。顯見證人黃添源、陳淑娥二人所言尚難據為有利於上訴人主張被上訴人與鄧能德間借款債權存在之證明。
㈢上訴人雖依附表所示土地登記謄本記載，主張鄧能德對於被
上訴人所有附表所示土地各權利範圍3/21既已設定抵押權以及擔保債權4,000 萬元，即應對於被上訴人有債權存在云云。惟查，證人鄧能德已證稱被上訴人並未向伊借款，亦未積欠伊任何款項，本件係因伊之姊姊謝鄧瑞琴透過謝秉承介紹，謝鄧瑞琴委由伊出面與許洪金蓮、許惠真及許文塗等地主購買附表所示土地之應有部份，約定價金2,400 萬元，謝鄧瑞琴已付價金2,200 萬元，僅為避免其他共有人行使優先購買權，以及考量土地上有三七五租約存在對於佃農之補償款，所以被上訴人等地主以逐年贈與過戶方式移轉至謝鄧瑞琴名下，此後已有部分土地已辦理過戶登記，附表所示土地設定抵押權予伊名義係因伊為締約名義人，係為擔保買賣之土地得過戶至真正買受人謝鄧瑞琴名下等語（見本院卷第59、
88 、117頁），核與證人即居中介紹附表所示土地買賣之謝秉承於另案中證稱係伊介紹附表所示土地予鄧能德，鄧能德找謝鄧瑞琴購買，因此為持分土地，其上又有佃農三七五租約，持分有優先承購權的問題，所以以分批贈與方式來過戶，為求保障，故設定予鄧能德4 千萬元，土地分配每年贈與一部分，分數年完成贈與。實際上並無金錢借貸等語相符（見本院101年度上易字第968號卷第62 -63頁），即證人謝鄧瑞琴亦證稱伊係經由鄧能德介紹決定購買附表所示土地，並委託鄧能德處理，伊已給付買受人2,200萬元，其中200萬元係交由鄧能德供為定金，另1,200 萬元係以伊及配偶謝志明之名義匯款予地主許惠真及許文塗，其餘係以現金給付等情（見本院卷第118頁反面-119 頁反面），且有不動產買賣契約書、謝鄧瑞琴及謝志明於永豐銀行之帳戶存摺及匯款申請書在卷可參（見本院卷第92 -97、100、125頁），而附表所示土地已經被上訴人於98年11月9 日由每人先以贈與為原因各移轉過戶應有部份1/126 予謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴迄今已擁有附表所示土地應有部份4/42，亦有新北市政府稅捐稽徵處98年12月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、土地贈與所有權移轉契約書、謝鄧瑞琴就附表所示土地之所有權狀可稽（見本院卷第137 -151頁）。而上訴人對於謝鄧瑞琴與被上訴人間上開債權債務關係存在亦不爭執（見本院卷第119 頁反面）。是綜合上開證人鄧能德、謝秉承及謝鄧瑞琴之證言內容，以及謝鄧瑞琴之付款情節、謝鄧瑞琴對於附表所示土地之所有權登記現況，可知鄧能德於附表所示土地設定抵押權之目的係因謝鄧瑞琴委託鄧能德出面向地主購買前揭土地，在完成土地過戶之前，由地主設定4,000 萬元抵押權予鄧德能以為謝鄧瑞琴之保障，亦即被上訴人辯稱鄧能德與伊等及已故許文塗間，實際上並無附表所示土地登記謄本記載之4,000萬元之債權債務關係等語，即可採憑。
㈣上訴人又主張鄧能德於臺北地院100年11月21日100年度司執
助字第4797號事件（下稱臺北地院4797號卷）強制執行之訊問筆錄曾提及許洪金蓮、許文塗都沒有欠錢了，抵押權應已不存在各語，可證鄧能德與被上訴人間應有借貸之債權關係存在云云。然查前揭臺北地院第4797號強制執行筆錄雖記載鄧能德陳述：許文塗已經死亡、抵押人許洪金蓮、許文塗都沒有欠我錢了，抵押債權應已不存在等語，惟鄧能德業於臺北地院101年度訴字第813 號事件（下稱臺北地院813號卷）證稱伊當時之陳述內容與筆錄記載「講得方法可能不太一樣，但是被上訴人、許洪金蓮、許文塗從頭到尾沒有欠我錢。」（見上開事件卷宗第39頁反面）；且上訴人主張其與鄧能德間之債權債務關係，連同上訴人依原法院101 年度司拍字第4號事件所主張之債權1百萬元在內，合計不過370 萬元，此有面額分別為150萬元（發票日為98年8月6日）及120萬元（發票日為98年8月18 日）之本票以及臺北地方法院99年度司票字第1544號、原法院100年度票字第2739號及101年度司拍字第4號裁定可稽（見原法院100年度司執字第78672 號卷第11頁、101年度訴字第813號卷第7-8、80-83頁），而鄧能德於附表所示土地設定之抵押權所載擔保之債權數額則高達4,000 萬元，如鄧能德於登記謄本所載設定之抵押權擔保債權4,000萬元存在，此一數目遠多於上訴人主張之370萬元債權，對於鄧能德而言，承認對於被上訴人上開債權存在於日後所能獲得之利益大於否認之損失，依常情，鄧能德應不至於僅為逃避其與上訴人間之370 萬元債務紛爭，即否認其對被上訴人有4,000 萬元抵押債權，因此鄧德能於本件證稱其對被上訴人並無抵押債權等情，應可採取。上訴人徒以鄧能德於前開執行事件之陳述，主張鄧能德於本件之證詞不足採信，被上訴人有積欠鄧能德借款債務云云，難以採憑。
㈤上訴人又主張鄧能德對於被上訴人之抵押權及抵押債權已經
辦理登記，已生公示效力，伊應受到信賴利益之保護云云。惟土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人，故將登記事項賦與絕對真實之公信力，亦即第三人如因信賴登記機關之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或撤銷而被追奪。惟抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，是就抵押權之物權登記而言，僅就抵押權登記有其絕對效力，並不包含抵押權所擔保之債權是否存在。因此抵押權人及其受讓人欲實行抵押權時，仍應舉證證明抵押債權存在，乃本件上訴人並非抵押權人，尤應對於抵押權人鄧能德對於被上訴人之抵押債權存在，負證明責任，此與所謂信賴利益並無關連。惟上訴人未能對於前開抵押債權存在乙節舉證證明已如前述，是其徒以鄧能德之抵押債權已經登記，即推論鄧能德對於被上訴人之抵押債權存在，殊非可採。
㈥綜前，上訴人未能證明鄧能德對於被上訴人有抵押債權存在
，而被上訴人就其抗辯情節又已提出相當之反證，是依上開說明，上訴人主張鄧能德對於被上訴人有270 萬元之抵押債權存在，並無依據，難以採信。
四、綜上，上訴人請求確認鄧能德對被上訴人就附表所示土地應有部分有270 萬元之抵押債權存在，為無理由，不應准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有未當，然結論並無二致，上訴意旨仍執陳詞，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第385條第1項前項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────────┐│附表： 102年度上易字第1047號 │├──┬───────────────────┬────┬────┤│編號│ 土 地 坐 落 │ │ ││ ├───┬────┬───┬───┬──┤ │ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │地目│權利範圍│備 註│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 1. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 815 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 2. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 816 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 3. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 884 │ 旱 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 4. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 884-1│ 旱 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 5. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 885 │ 旱 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 6. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 904 │ 旱 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 7. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 263 │空白│ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 8. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 7 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│ 9. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 8 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│10. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 9 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│11. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 11 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│12. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 12 │ 田 │ 3/21 │ │├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼────┤│13. │新北市○ ○○區 ○○○段│ 205 │ 田 │ 3/21 │ │└──┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴────┘