臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1115號上 訴 人 黃智惠（原名黃子琳）即這也總部企業社即反訴原告訴訟代理人 張英濠
林家如律師被 上訴 人 吳國璽即反訴被告訴訟代理人 王琛博律師複 代理 人 游千賢律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國101年9月28日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3394號第一審判決提起上訴，上訴人並提起反訴，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾柒萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及反訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審上訴及反訴訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。本件上訴人於原審就本訴程序已提出主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，僅在上訴人主張抵銷之額限度內有既判力。如上訴人所主張抵銷之請求與本訴被上訴人之請求抵銷後，尚有餘額，應許上訴人利用本訴程序就其餘額提起反訴，既有經調查之訴訟資料可供利用，亦符訴訟經濟之原則，而有提起反訴之利益，揆諸上開規定，其提起反訴，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國98年4月9日與上訴人訂定加盟合約（下稱系爭合約），加盟期間自98年4月8日起至101年4月7日止，被上訴人並依系爭合約第3條規定給付上訴人新臺幣（下同）20萬之商標授權權利金與100萬元之保證金。被上訴人於100年4月11日向上訴人為終止系爭合約之表示並於隔日送達於上訴人。依系爭合約第14條規定，上訴人應按合約期限比例退還保證金等情。求為命上訴人給付67萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審駁回被上訴人逾上開部分之請求及駁回同案原告吳盛吉之請求部分，均因未繫屬本院，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人向非經上訴人許可之品牌代理商批發或購取商品，且未經上訴人同意於店內公開宣傳、販售非經書面授權之產品，顯然違反系爭合約第2條、第11條之約定，上訴人得分別依上開約定向其請求50萬元及30萬元之違約金，二者合計80萬元，主張與被上訴人得請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人並提起反訴，主張：被上訴人迄今尚未返還貨品245件，以平均單價1,500元之批發價6折計算，積欠貨品金額約為23萬1,000元，加上前述可請求違約金80萬元後，主張與原審判決應返還之保證金67萬元抵銷，被上訴人尚應給付上訴人36萬1,000元等語。
四、被上訴人對上訴人之反訴，則以：上訴人主張被上訴人尚未返還貨品245件，兩造自始即有爭執，而上訴人又無法舉證證明。至於上訴人所提出未歸還之貨品清單明細，被上訴人否認形式及實質之真正等語，資為抗辯。
五、原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人67萬元，及自100年6月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於訴訟中提起反訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。反訴聲明：被上訴人應給付上訴人36萬1,000元。被上訴人則答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
六、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於98年4月9日與上訴人訂定系爭合約，加盟期間自
98年4月8日起至101年4月7日止，被上訴人並給付20萬之商標授權權利金與100萬元之保證金，有系爭合約可稽（見原審卷第13頁）。
㈡被上訴人於100年4月11日以100年度琛函字第000000000號律
師函，通知上訴人於函到之日起終止系爭合約並返還保證金，有該律師函可稽（見原審卷第19至20頁）。
七、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張終止系爭合約，得請求上訴人返還保證金為若干？㈡上訴人以被上訴人違反系爭合約第
2、11條之約定，主張對被上訴人有50萬元、30萬元違約金債權與返還保證金債務抵銷，是否有理？㈢上訴人反訴主張被上訴人迄今尚未返還貨品245件約值23萬1,000元，請求給付是否有據？茲分述如下：
㈠被上訴人主張終止系爭合約，得請求上訴人返還保證金為若
干？⒈系爭加盟合約第14條約定「若在合約未滿時限內乙方（即被
上訴人）無故原因自行解約者，公司則不回收任何商品（並沒收該有比例之保證金）。若因天然或不可抗拒之因素，經甲（即上訴人）乙雙方溝通過，達成共同協議後，甲方會因比例收回買斷商品，並退回保證金。」（見原審卷第14頁背面）。
⒉本件被上訴人於100年4月11日以100年度琛函字第000000000
號律師函，通知上訴人於函到之日起終止系爭加盟合約並返還保證金，上訴人於100年4月12日收受該律師函，兩造系爭合約即於100年4月12日終止。而依上開條文，被上訴人固有單獨終止系爭合約權限，惟被上訴人無法律上正當事由而無故終止合約，則由上訴人按合約期間比例退還保證金。查上訴人並無違反系爭合約，為原審判決所確定之事實，依系爭合約第14條約定，上訴人應按合約期限比例退還保證金。則上訴人應退還被上訴人保證金為67萬元（1,000,000-330,000=670,000）。
㈡上訴人以被上訴人違反系爭合約第2、11條之約定，主張對
被上訴人有50萬元、30萬元違約金債權與返還保證金債務抵銷，是否有理？⒈查系爭合約第2條約定「乙方營業所需之所有衣褲、飾品、
配件、帽子、包包、鞋子及原、物料（這也ci平面物、檔案、所有銷售週邊配件），一律應向甲方批發、訂購，每月交易，若有買斷商品，一律以現金交易（或即期現金支票），若發現乙方向其他非經甲方許可的品牌代理商批發或購取商品，甲方得以向乙方要求課予違約金新台幣50萬元整。」（見原審卷第13、14頁），依此約定，被上訴人負有向上訴人購買營業所需商品全部之進貨義務，此屬加盟商忠誠義務內容之一部分，此約定並未課予上訴人就這也品牌外之其餘商品負有提供被上訴人銷售之義務。茲依證人陳紀維證稱：「（問：現在何公司上班？）達楷國際有限公司上班」、「（問：被上訴人之妻海鳳何時向你訂貨？）2010年（上訴人更正應為2011年，被上訴人並無異議）3月底向我訂貨，出貨的時間也差不多是同月份，但大約是月底的時候」、「（問：訂什麼貨？）RELEASE HEAVEN圖案短T的商品」、「（問：
數量多少？）海鳳下單通常1款商品的數量通常不會超過5件」、「（問：海鳳跟你下單過幾次？）我印象中海鳳只有跟我訂過2次單，所以我出貨給她2次」、「（問：你跟海鳳都如何聯繫？）大部分電話聯繫」、「（問：你是否知道上開二次交易被上訴人買來的用途？）我只知道海鳳跟我們下單，在她店裡販售」、「（問：你如何知道在她店裡販售？）海鳳告訴我的」、「（問：海鳳跟你下單訂貨的時候，有讓你知道他們店裡是什麼店？）我只知道他們的店名叫花蓮這也，代表人就是海鳳」等語（見本院卷第64背面至67頁）可知，被上訴人所經營之花蓮加盟店，透過其妻子海鳳向陳紀維所屬之達楷國際有限公司訂購衣物貨品共2次，顯已違反系爭合約第2條之約定，上訴人自得向被上訴人要求課予違約金50萬元。被上訴人抗辯縱認有違約情事，應只有違反系爭合約第11條約定之販售公司以外商品之課予違約金30萬元云云，尚不足採。上訴人謂：被上訴人未經上訴人同意於店內公開宣傳、販售非經書面授權之產品，違反系爭合約第11條之約定，上訴人得另課予違約金30萬元云云，惟查系爭合約第11條固約定「乙方不得於店內，公開宣傳、販售非經甲方書面授權之公司外任何其他產品，若發現此狀況發生並有明確證據指認下，得課予違約金新台幣30萬元整」，然衡諸常情，被上訴人向其他非經上訴人許可的品牌代理商批發或購取商品之目的無非在於販售，被上訴人因前述向其他非經甲方許可的品牌代理商購取商品，既經上訴人依系爭合約第2條之約定課予違約金50萬元，則上訴人即不能再以被上訴人於店內公開販售非授權商品為由，依系爭合約第11條約定課予違約金30萬元，否則，顯有重覆課罰，有失公平。又觀之證人蔡志祥證稱：「（問：你如何知道終止契約的事情？）因當時我是花蓮海鳳的進貨人，我有問海鳳是否已經跟這也終止契約，直到確定終止契約之後，才開始與海鳳有合作」、「（問：你所謂的當時大約是何時？）約100年4月中旬以後的事情」、「（問：你是否有去花蓮海鳳現場看過？當時現場有無裝修？）我大概在100年4月前有去看過，當時店裡面維持之前這也體系的店，後來我們再與海鳳確認契約已經終止之後，才開始準備裝修後續事宜」、「（問：所以裝修也是你們負責？）是的」等語（見本院卷第67頁背面），足見被上訴人並未於100年4月12日系爭合約終止前有公開宣傳之情形。是上訴人主張：被上訴人未經上訴人同意於店內公開宣傳、販售非經書面授權之產品，顯然違反系爭合約第11條之約定，被上訴人應再給付違約金30萬元云云，尚無可採，不應准許。
⒉按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項前段定有明文。本件被上訴人未經上訴人許可，私自向他品牌代理商購取商品，依系爭合約第2條約定，上訴人自得向被上訴人要求課予違約金50萬元，上訴人主張以該違約金債權50萬元與應返還被上訴人之保證金67萬元債務抵銷，經抵銷後，被上訴人依系爭合約得請求上訴人返還保證金為17萬元。
㈢上訴人反訴主張被上訴人迄今尚未返還貨品245件約值23萬
1,000元，請求給付是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉本件上訴人反訴主張被上訴人迄今尚未返還貨品245件約值
23萬1,000元，固據提出未歸還之貨品清單明細為證，然被上訴人否認其形式及實質之真正。經稽之兩造100年5月12日清點收據明載：誤差品牌為FO、DK、FE為214件，由這也調查等語（見原審卷第89頁），足見該部分顯非定案，尚有爭議。而因上訴人遲未提出任何事證或貨物清單，被上訴人即以台北古亭存證號碼000927號存證信函通知上訴人：「……245件服飾因貴企業社……電腦資料滅失無法與本人確定實際數量，請貴企業社於函到7日內迅速完成清點，違者，本人實際歸還之數量視同貴企業社實際寄賣之數量，貴企業社不得有議。」等語（見原審卷第102頁），惟上訴人並未提出任何事證或貨物清單以供被上訴人核對，而遲至102年11月15日始提出自行製作之未歸還之貨品清單明細為證（見本院卷第106至109頁），然既經被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說，自難憑採。是上訴人反訴主張被上訴人迄今尚未返還貨品245件約值23萬1,000元，請求給付云云，核屬無據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付17萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付67萬元，及自100年6月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判決上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人反訴請求被上訴人之給付部分，依上說明，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由；反訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
書記官 陳佳伶