臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1151號上 訴 人 林慧玲訴訟代理人 郭明聰
洪貴叁律師陳俊文律師被上訴人 孫永臨訴訟代理人 莊佳樺律師
莫詒文律師複代理人 余政勳律師
曹珮怡律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣士林地方法院99年度訴字第1554號第一審判決提起上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人拆除超過如附圖甲所示面積五十二點二七平方公尺土地上之鋁門、高牆下之植栽、地面之木板走道、建物本體之雨庇、石桌椅下之木地板部分；及命上訴人騰空返還土地部分；暨原判決主文第二項命上訴人給付部分及各該部分假執行之宣告，並本訴訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之本訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審本訴訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○○號5樓建物之所有權人，上訴人為同巷弄3號1樓及B1地下室（下稱系爭建物）之所有權人。兩造所有之上開建物坐落在台北市○○區○○段○○段000號地號土地（下稱系爭土地），扣除系爭建物1樓建物及附屬建物平台面積後之其他部分土地，屬於伊、上訴人及其他共有人共有之區域，其中如台北市士林地政事務所100年12月16日土地複丈成果圖(下稱附圖)Ｂ部分供作公共用停車位使用，如附圖Ａ部分則供作消防通道等用途供住戶通行使用。上訴人於93年6月28日取得系爭建物之所有權， 竟未經伊及其他土地共有人之同意，私自占有使用附圖Ｂ部分之公共用停車位，及在附圖Ａ部分消防通道上裝設雨庇及隔牆等地上物供己使用，另裝設鋁門並上鎖，致伊及其他共有人無法通行，除損害伊與其他共有人所有權之行使，亦危及公共安全，依民法第767條、第821條規定，應予拆除。又上訴人無權占用附圖Ａ、Ｂ部分土地，受有利益，致伊及其他共有人受有相當租金損害，依民法第179條規定，以土地申報總價年息8%計算每月受有相當租金之損害為新台幣(下同)35,916元。爰聲明：㈠上訴人應將附圖Ａ所示區域上之鋁門、雨庇及地上物拆除，並將附圖Ａ、Ｂ部分面積共計150.14平方公尺土地騰空返還予被上訴人及其他共有人；㈡上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項占有土地之日止，按月給付35,916元予被上訴人及其他共有人。(原審判決上訴人應將如附圖Ａ部分上之鋁門、雨庇及地上物拆除，並將該部分土地面積共計129.06平方公尺，騰空返還予被上訴人及其他土地共有人；及判命上訴人應自99年11月16日起至返還前項所示土地之日止，按月給付被上訴人1,874元，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就本訴敗訴部分即附圖Ａ部分提起本件上訴，就反訴敗訴部分未聲明不服；被上訴人就本訴敗訴部分即附圖Ｂ部分亦未提起上訴，均非本院審理範圍)。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠兩造就附圖Ａ之土地使用確有分管契約存在，應受分管契約之拘束。建築技術規則建築設計施工編之規定，僅為取締規定，非效力規定，不能以取締規定而謂該分管契約無效。㈡附圖Ａ之土地，依原證5示意圖僅Ｂ至Ｆ部分為防火間隔，其他屬法定空地，其使用並未違反建築法令或危害公共安全。㈢附圖Ａ土地之分管契約既有效，伊使用結果亦未影響分管契約之效力，不因此從有權占有變為無權占有，亦非無法律上原因受益，被上訴人請求拆除鋁門、雨庇及地上物，並請求相當租金之損害，並無理由等語置辯。並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於上訴人本訴敗訴部分廢棄。
(二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造均為華翠敏園大廈(下稱系爭大廈)之區分所有權人，被上訴人於76年7月25日取得門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○○號5樓建物之所有權，上訴人於93年6月28日取得同巷弄3號1樓及B1地下室之所有權。系爭大廈坐落於系爭土地，為地上7層建物，共有住戶13戶。
(二)系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為129.06平方公尺、21.08平方公尺。
(三)依華翠敏園大廈使用執照平面竣工圖所示，附圖Ａ部分包含防火巷（現改稱防火間隔），現由上訴人於系爭建物本體外另加設之雨庇、鋁門及地上物使用。
(四)系爭土地99年1月之申報地價每平方公尺為35,883元。
(五)兩造對原證15之竣工圖、台北市建築管理處99年10月1日、101年8月3日函、華翠敏園房地預定買賣契約書封面、被上訴人與忠誠建設股份有限公司(下稱忠誠建設公司)之不動產買賣契約書(原審訴字卷㈠第27-29、87、115、211頁、卷㈡第25頁)之形式真正，均不爭執。
四、兩造爭執要點及判斷：被上訴人主張，附圖Ａ部分為兩造及其他共有人所有，並無分管契約存在，縱有分管契約，上訴人在附圖Ａ之防火巷(間隔)土地上舖設木板、擺放桌椅、沿壁面裝設木架、魚池等，並裝設鋁門、雨庇等地上物，已超出合理使用範圍，影響防火間隔用以阻隔火災蔓延之功用，該約定違反建築法令之要求而無效，應予拆除等語；上訴人則以前詞置辯，是本件應審酌者為：㈠兩造就附圖Ａ部分，有無分管契約存在？其約定之效力為何？㈡上訴人對於附圖Ａ土地之占有使用是否超出合理之管理使用？㈢被上訴人請求上訴人拆除附圖Ａ土地上之雨庇、鋁門及地上物，返還予全部共有人，有無理由？請求被上訴人每月給付相當不當得利之租金損害1,874元，有無理由？以下分述之：
(一)兩造就附圖Ａ部分，有無分管契約存在？其約定之效力為何？
１、兩造就附圖Ａ部分，有無分管契約存在？按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約，又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2447號判決意旨參照）。經查，依被上訴人提出與忠誠建設公司簽訂系爭大廈之不動產買賣契約書，其第7條第1項後段已記載：「地面層圖說庭院範圍內歸1樓買戶使用，不論有無所有權其他各戶並無異議」等語（原審訴字卷㈠第116頁），及依兩造均不爭執之買賣契約書彩色圖說，其1樓平面參考圖已標示淺綠色部分歸由1樓（僅有1戶）住戶使用，該淺綠色部分即包括1樓建物本體及1樓空地上如附圖Ａ、Ｂ所示部分（原審訴字卷㈠第87頁），二者互為比對後，附圖Ａ、Ｂ所示部分即為上開買賣契約書第7條第1項所定之「庭院範圍」無訛。又依原法院82年度訴字第676號民事卷宗內所附12份系爭大廈原始承購戶與忠誠建設公司間之買賣契約書，均附有與前述相同之彩色圖說，其買賣契約書本文亦分別記載「本約之附件視為本契約之一部分」、「地面層圖說庭院範圍內歸1樓買戶使用，不論有無所有權其他各戶並無異議」等語，業經原法院調82年度訴字第676號卷核閱屬實，均足認忠誠建設公司於出售系爭大廈時，已與各原始承購戶分別約定1樓空地上如附圖Ａ、Ｂ所示部分由1樓住戶專用，揆諸前揭意旨，應認系爭大廈所有共有人間，就附圖Ａ、Ｂ所示部分有分管約定，上訴人繼受前手之應有部分，亦受其拘束，則被上訴人主張其與上訴人間就Ａ部分無分管約定(下稱系爭分管約定)，尚非可採。
２、系爭分管約定之效力為何？
(1)被上訴人另主張，附圖Ａ部分係供系爭大廈防火巷使用，依建築法第11條、第97條及依該條文授權制定之建築技術建築設計施工編第110條第5款、第110條之1第1項、公寓大廈管理條例第7條規定，應設置防火間隔，不得移轉，不得約定為專用，縱兩造間有分管之約定，亦違反強行規定而無效等語，上訴人則以上開建築法等規定，僅為取締規定而非效力規定，分管約定並非無效等語為辯。
(2)按法律行為，違反強制或禁止規定者，無效，民法第71條前段定有明文。其中，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又可區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。
(3)被上訴人主張系爭分管約定違反建築法第11條乙節：查，建築法第11條固規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」等語，姑不論該規定是否屬強行規定，惟系爭分管約定僅約定附圖Ａ部分歸1樓買戶使用，並無分割、移轉或重複使用之情，自未違反建築法第11條之規定，而無民法第71條之適用。
(4)被上訴人主張系爭分管約定違反建築法第97條、建築技術建築設計施工編第110條第5款、第110條之1第1項規定乙節：
建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之」，而依該條授權制定之建築技術規則建築設計施工編第110條第5款及第110條之1第1項固規定：「建築物配合本編第90條規定之避難層出入口，應在基地內留設淨寬1.5公尺之避難用通路自出入口接通至道路，避難用通路得兼作防火間隔…」、「非防火性構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔」等語(原審訴字卷㈠第49頁)。上開建築基地應留設淨寬1.5公尺之避難用通路或自基地境界線退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔等規定之目的，係建築管理機關對建築基地之行政管理措施，基地建築人若有違反，僅不得建築或不核發執照而已，並未否定防火間隔約定專用之效力，應屬取締規定，而非效力規定，尚無適用民法第71條前段規定，而使分管約定無效之問題。
(5)被上訴人主張系爭分管約定違反公寓大廈管理條例第7條第2款、第4款乙節：
公寓大廈管理條例(下稱公寓條例)第7條第2款、第4款固約定：公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。…四、約定專用有違法令使用限制之規定者等語。惟同條例第55條第1、2項亦規定，本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制等語。經查，公寓條例係於84年6月28日公布施行，而系爭大廈則於68年間取得建築執照，有台北市建築管理工程處102年12月5日函內所附之建築執照可憑(本院卷第174頁、174之1頁)，為公寓條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，自無同條例第7條各款所定不得約定專用部分之限制，亦無民法第71條之適用。
(6)據上，系爭分管約定並未違反強行規定，被上訴人主張依民法第71條應無效云云，尚非可採。
(二)上訴人對於附圖Ａ土地之占有使用是否超出合理之管理使用？
１、被上訴人主張，上訴人於附圖Ａ部分設置雨庇、植栽棚架、石桌、石椅及隔牆等地上物，更裝設鋁門並上鎖，妨礙大樓其他住戶之防火逃生避難，已超出社會通念對防火間隔或法定空地管理使用之範圍，難認其正當行使權利等語。上訴人則以，附圖Ａ部分，依被上訴人提出之原證5示意圖，僅Ｂ至Ｆ之範圍為防火巷，其餘屬法定空地，而防火巷現稱為防火間隔，依內政部函釋，防火間隔不供公眾通行使用，在不妨礙其設置目的下，得設置雨遮、花台、圍牆…使用，其在防火間隔土地上擺設地上物等，並未違反防火間隔之設置目的等語為辯。
２、依內政部76年7月3日台內營字第513682號函、87年12月4日台內營字第0000000號函內容：「查現行建築技術規則業已將『防火巷』乙語修正為『防火間隔』，其留設之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平時通行之用」、「防火間隔留設之目的係為於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全。在不妨礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面式車道，及以不燃材料構築且免計入建築面積之雨遮、花台、汽車坡道、人工地盤、採光井、圍牆等設施或構造物；但依建築技術規則建築設計施工編第90條規定，為避難層出入口接通道路使用之通路及依同編第110條第1項第2款規定應接通道路者，其規定寬度範圍內不得設置」等語(原審訴字卷㈡第46頁、本院卷第52頁)。所謂不燃材料則指：混凝土、磚或空心磚、瓦、石料、鋼鐵、鋁、玻璃、玻璃纖維、礦棉、陶瓷品、砂漿、石灰及其他經中央主管建築機關認定符合耐燃一級之不因火熱引起燃燒、熔化、破裂變形及產生有害氣體之材料，建築技術規則建築設計施工編第1條第28款亦有定義(本院卷第54-2頁)。準此以解，防火巷一詞已修正為防火間隔，留設之目的為阻隔火勢之蔓延，藉以逃生避難，平時不供一般人通行，在不妨礙其設置目的下，得以混凝土等不燃材料構築雨遮、花台、汽車坡道、人工地盤、採光井、圍牆等設施或構造物。以下即以此檢視上訴人在附圖Ａ土地之管理使用，有無逾此規定。
３、經查，附圖Ａ之土地為建築本體以外之法定空地，與兩造不爭執之系爭大廈使用執照所附竣工圖之壹樓平面圖(原審訴字卷㈠第211頁)比對後，附圖Ａ之空地，僅右側留有寬150公分之防火巷，其餘空地則非供防火巷使用。原審及本院至系爭建物現場履勘附圖Ａ空地(包括防火巷及其餘空地)之使用情形，與原證5示意圖(原審調字卷第18頁)Ａ至Ｌ處相符，防火巷之位置則經上訴人指稱為示意圖Ａ至Ｇ處之距離，有原審及本院勘驗筆錄可參(原審訴字卷㈠第185-186頁、本院卷第118-119頁)，並經臺北市士林地政事務所測量其面積及位置如102年8月20日複丈成果圖所示(下稱附圖甲)，為方便行文，以下即以示意圖說明附圖Ａ空地使用情形。示意圖Ａ處有一道鋁門；Ｂ至Ｇ處，臨鄰地部分設有高410公分之水泥牆，牆下有植栽，地面則舖有木板走道，在建物本體則裝設塑膠雨庇；Ｆ處有石桌、石椅、桌椅下為木質地板；Ｈ至Ｌ處現由上訴人當為庭院或留為空地使用，有勘驗筆錄、照片數幀可查(原審調字卷第26-28頁、訴字卷㈠第185-186、190-210頁、本院卷第118-119、122-123、135-140頁)。
就Ｈ至Ｌ處部分，上訴人當為庭院或留為空地之用，尚符合系爭分管約定所稱「庭院範圍」使用；而Ａ處之鋁門，雖屬不燃材料，惟如關上，將使Ａ至Ｆ處成為密閉空間不利逃生，若有火災易成悶燒而助長延燒；Ｂ至Ｆ處，高牆下之植裁、地面之木板走道、建物本體之塑膠雨庇之材質、石桌椅下之木地板等，均非不燃材料，無法阻隔火勢之蔓延，其設置不符防火間隔之規定，上訴人雖稱地面之木板走道為防火之塑膠地板，惟未舉證以供本院查明，自非可信。另臨鄰地高410公分之水泥牆為混凝土之不燃材料，有阻隔火勢蔓延之效果；Ｆ處之石桌、石椅，亦為混凝土之不燃材料，不違反防火間隔之目的。據此，示意圖Ｈ至Ｌ處部分符合分管約定之使用；Ｂ至Ｇ處臨鄰地高410公分之水泥牆外及Ｆ處之石桌椅，符合防火間隔之設置目的外，其餘Ａ處之鋁門、Ｂ至Ｆ處高牆下之植栽、地面之木板走道、建物本體之塑膠雨庇、石桌椅下之木地板等，均不符防火間隔之設置目的。
(三)被上訴人請求上訴人拆除附圖Ａ土地上之雨庇、鋁門及地上物，返還予全部共有人，有無理由？請求上訴人每月給付相當不當得利之租金損害1,874元，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，上訴人對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然於其上搭建之前開違建物，已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途，於全體共有人之權利自有所妨害，被上訴人自得本於物上請求權，請求上訴人除去之(最高法院92年台上字第41號判決參照)。經查，上訴人就附圖Ａ之空地(示意圖Ａ至Ｌ處)基於分管約定雖有管理使用權，惟應符合一般社會通念所能接受之管理使用方式，附圖甲(即示意圖Ａ至Ｇ處)既設計為防火間隔，上訴人就其使用自應符合防火間隔設置目的，惟示意圖Ａ處之鋁門、Ｂ至Ｆ處高牆下之植栽、地面之木板走道、建物本體之塑膠雨庇、石桌椅下之木地板等，不符防火間隔之設置目的，已如前述，則被上訴人依民法第767條之妨害除去請求權，請求上訴人拆除，為有理由，應准許之。其餘使用符合分管約定或符合防火間隔設置目的之物，被上訴人請求拆除，即無理由，不應准許。而上訴人就附圖Ａ部分既有管理使用權，自非無權占有，則被上訴人請求拆除前開之物後返還土地予全體共有人及請求每月給付相當不當得利之租金，並無理由，不應准許，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人基於民法第767條之妨害除去請求權，本訴請求上訴人拆除如附圖甲所示面積52.27平方公尺土地上之鋁門、高牆下之植栽、地面之木板走道、建物本體之雨庇、石桌椅下之木地板，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就本訴超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人拆除，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。