臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1152號上 訴 人即附帶被上訴人 郭金華兼訴訟代理人 郭燕惠被上訴人即附帶上訴人 何展洋訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間請求確認界址等事件，上訴人對於中華民國101年8月28日臺灣士林地方法院100年度訴字第246號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則提起附帶上訴，經本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認新北市○○區○○段○○○○號與二四六地號土地之經界如原判決鑑定圖所示O-C-H-Ｊ連線；㈡命被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應容忍繼續供同段二二五及一九八地號土地排水使用；㈢命被上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分，及第二審（含上訴、附帶上訴及追加之訴）訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴請求：㈠先位聲明：確認上訴人及其他共有人所有新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱建成段225地號土地），與被上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱建成段246地號土地）之經界，為如內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）於101年6月1日製作之鑑定圖（即原判決附圖）所示O-C-H-I虛線之連線，即確認如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍之土地為建成段225地號土地之全體共有人所有；㈡備位聲明：被上訴人所有如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍之土地，於新北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號、橋東街19號、21號建物（下稱系○○○區○○○路○○○號等建物）所在區域內之內政部營建署（下稱營建署）下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用。嗣上訴人於本院審理中，聲明求為：㈠先位聲明：⒈確認被上訴人對如原判決附圖所示H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍、面積36.84平方公尺之土地（下稱系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地）所有權不存在；⒉確認上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權存在；⒊確認上訴人共有之前項土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示H-I連線；㈡備位聲明：⒈確認被上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D- J-H範圍土地所有權不存在；⒉確認上訴人及建成段225地號土地之其他共有人即訴外人郭金城、郭金成、郭齡浪、郭柏巖、郭佩甄、郭齡山、郭齡海、郭家銘（下稱郭金城等8人）對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權存在；⒊確認上訴人與郭金城等8人共有之前項土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I連線；㈢再備位聲明：⒈被上訴人所有建成段246地號土地如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍之土地，於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之內政部營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用；⒉請求供擔保，在准上訴人續行訴訟或再審裁判前，暫緩核發民事訴訟法第254條第5項規定之註記塗銷證明予被上訴人或利害關係人。經核係屬訴之追加，且其基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：上訴人即附帶被上訴人郭金華、郭燕惠主張：
㈠郭金華、郭燕惠均為坐落建成段225地號（重測前為新北市○
○區○○○段○○○○段000000地號土地）及198地號土地（下稱建成段198地號土地）之共有人；被上訴人則為建成段246地號土地（重測前為新北市○○區○○○段○○○○段000000地號）之所有權人，惟建成段246地號上之系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地並非被上訴人所有。又建成段225地號土地係民國54年間分割自新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱溪洲寮小段101-2地號土地）；建成段246地號土地係58年間分割自新北市○○區○○○段○○○○段000000地號土地（下稱溪洲寮小段101-17地號土地），溪洲寮小段101-17地號土地則係於50年間分割自溪洲寮小段101-2地號土地。
又溪洲寮小段101-2地號土地為郭金華之父郭清港依廢止前之實施耕者有其田條例取得所有權，自39年起即由郭金華使用、59年間再繼承取得所有權，而其上系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地自43年起即作為郭金華所有建物之排水溝使用，而郭清港於50年間申請將溪洲寮小段101-17地號土地自溪洲寮小段101-2地號土地分割出來時，係先有現場，再申辦分割移轉，完成複丈、登簿，理應存在有如原判決附圖所示之O-C-H-I分割線，郭清港無可能將系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地劃入溪洲寮小段101-17地號土地售予他人。況被上訴人買受建成段246地號土地，其登記面積僅有75平方公尺，經重測後實際面積竟增加36.84平方公尺，顯不合理，足見系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地並非被上訴人所有。爰依土地法第46條之3規定，請求確認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，應為如原判決附圖所示O-C-H-I虛線之連線，即系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地應為建成段225地號土地全體共有人所有。
㈡退步言之，系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地於43年間即已
作為郭金華所有建物排水溝使用，且於建成段198地號土地上興建系○○○區○○○路○○○號等建物後，作為該建物化糞池污水排水溝使用迄今，因營建署下水道工程處污水下水道工程關於民生管線部分尚未完工，伊自得依民法第779條規定，請求被上訴人於前開工程完工前，就系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地有容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用之義務，及依土地法第46條之3規定，請求供擔保，在准上訴人續行訴訟或再審裁判前，暫緩核發民事訴訟法第254條第5項規定之註記塗銷證明予被上訴人或利害關係人等語。爰起訴請求：㈠先位聲明：確認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I虛線之連線，即確認如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍土地所有權，為建成段225地號土地之全體共有人所有；㈡備位聲明：如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍土地於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地排水使用。經原審判決確認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地，與被上訴人所有同段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-J連線，及命被上訴人所有建成段246地號土地如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍之土地，於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供同段225及198地號土地排水使用，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加如前述；被上訴人則就原審判決主文第二項（即命被上訴人所有建成段246地號土地如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍土地，於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供同段225及198地號土地排水使用部分）提起附帶上訴。上訴及追加聲明：⒈先位聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵確認被上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權不存在；⑶確認上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權存在；⑷確認上訴人共有之前項土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示H-I連線；⒉備位聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵確認被上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權不存在；⑶確認上訴人及建成段225地號土地之其他共有人即訴外人郭金城等8人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權存在；⑷確認上訴人與訴外人郭金城等8人共有之前項土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I連線；⒊再備位聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵被上訴人所有系爭H-I-B-S-G-F- E-D-J-H範圍土地，於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用；⑶請求供擔保，在准上訴人續行訴訟或再審裁判前，暫緩核發民事訴訟法第254條第5項規定之註記塗銷證明予被上訴人或利害關係人。另就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人何展洋則以：
㈠地籍圖為公文書，依法推定為真正，而系爭地籍圖上既無上訴
人所稱之O-C-H-I線，上訴人之請求自屬無據。另溪洲寮小段101-2地號土地於35年間即已分割出溪洲寮小段101-17地號土地，且縱郭金華之父郭清港依42年間始公布施行之實施耕者有其田條例而取得溪洲寮小段101-2地號土地之所有權，其面積與溪洲寮小段101-17地號土地或嗣後分割出之建成段246地號土地無關，上訴人對伊所有建成段246地號土地上之系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地，自無從主張權利。㈡又依系○○○區○○○路○○○號等建物使用執照所附竣工圖顯
示，該建物之公共排水溝位在新北市○○區○○○路○○○號騎樓前，上訴人擅自變更竣工圖，將化糞池之污水排放管道改至經過伊所有之土地，已違反建築法規，且侵害伊之權益。況系○○○區○○○路○○○號等建物之公共污水下水道工程於101年7月10日即已竣工，上訴人可逕行申請將污水排入該公共污水下水道，自無排入被上訴人所有系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。另附帶上訴聲明：⒈原判決主文第2項部分廢棄；⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張：建成段246地號範圍內之系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地為伊（或伊與其他共有人郭金城等8人）所有，並非被上訴人所有等語，為被上訴人所否認，則上訴人對系爭H-I-B- S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權是否存在，並不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
次按民事訴訟法第427條第2項第5款所謂「因定不動產之界線
涉訟」，係指相鄰地所有人間，關於所有權並無爭執，惟其經界不明，而求定其界線所在之訴訟而言（最高法院27年上字第1451號、30年抗字第177號判例意旨參照）。又定不動產界線或設置界標之訴，原告如係請求確定至一定界線之土地屬於自己所有或非屬被告所有者，係屬確認不動產所有權之訴，起訴之原告不以全體共有人為必要，此與民事訴訟法第427條2項第5款所定，因定不動產界線之訴訟，或設置界標涉訟者，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執而求定其界線所在之訴訟不同，不可不辨，倘原告應受判決事項之聲明，明示為確認何處為界址，而非請求一定界線之土地屬於自己所有，即屬上開條款所指定不動產界線之訴訟。而定不動產界線之訴訟，性質屬形成之訴，法院固可不受兩造當事人主張界址之拘束，得本於調查結果定不動產之經界，惟其定界址之結果對於土地共有人全體，必須合一確定，故如未列相鄰土地共有人全體為當事人，其訴訟當事人之適格即有欠缺（最高法院103年度台上字第456號判決意旨參照）。經查：
㈠依上訴人起訴，其所為應受判決事項之聲明第一項，係請求確
認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I虛線之連線，即確認如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍土地所有權為建成段225地號土地之全體共有人所有（見原審訴字卷㈠第252頁）；於本院先位、備位聲明係請求確認上訴人（或上訴人與其他共有人）共有之建成段225地號土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示H-I（或O-C-H-I）連線，及系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地為上訴人（或上訴人與其他共有人）所有，並非被上訴人所有。上訴人經本院闡明後，亦明確主張：伊在原審及本院除請求確定界址外，同時亦請求確認系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地之所有權等語（見本院卷㈠第209頁、237頁背面）。本件依上訴人之真意，實已涉及土地所有權面積範圍之爭執，顯非民事訴訟法第427條第2項第5款之「確定經界之訴」，而為確認所有權屬之爭訟甚明。是依前揭說明，原審自不得依形成之訴之性質，認可不受上訴人所主張界線之拘束，而得依調查之結果，逕自「確定」土地之界址。
㈡又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民
事訴訟法第388條定有明文。是法院裁判應以當事人聲明之範圍為限（最高法院19年上字第746號判例意旨參照），且民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明（最高法院47年台上字第430號判例意旨參照）。是法院僅可在當事人之聲明範圍內據以裁判，若就當事人未聲明之事項為裁判，即屬訴外裁判，難謂為允當。查上訴人於原審係起訴請求確認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I虛線之連線，即確認如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍土地所有權為建成段225地號土地之全體共有人所有，法院不得依形成之訴之性質，認可不受上訴人主張界線之拘束，而得依調查之結果，逕自「確定」土地之界址，業如前述。則依上訴人於原審之聲明，求為判決確認建成段225地號土地，與建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I虛線之連線，未及於其他，詎原審竟就上訴人未聲明之事項及主張之事實，即確定建成段225地號土地與同段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-J連線，依前開說明，自已逾上訴人於原審訴之聲明之範圍，顯屬訴外裁判，上訴人就此部分，求予廢棄，自應由本院廢棄此部分之原判決。
關於先位及備位聲明確認建成段225地號與建成段246地號土地
之經界及確認系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權部分：
上訴人主張：郭金華、郭燕惠均為建成段225地號之共有人，被上訴人為建成段246地號土地之所有權人，惟建成段246地號上之系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地並非被上訴人所有，而係上訴人（或上訴人與其他共有人郭金城等8人）所有，建成段225地號與建成段246地號土地之經界，應為如原判決附圖所示H-I（或O-C-H-I）虛線之連線等語。為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人郭金華、郭燕惠為建成段225地號（重測前為溪洲寮小
段101-29地號土地）土地之共有人，上開土地係於54年分割自溪洲寮小段101-2地號土地；被上訴人則為建成段246地號（重測前為溪洲寮小段101-51地號土地）土地之所有權人，上開土地係於58年分割自溪洲寮小段101-17地號土地，且系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地係位於被上訴人所有之建成段246地號土地範圍內等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、國土測繪中心101年6月4日測籍字第0000000000號函附新北市汐止地政事務所101年5月29日新北汐地測字第0000000000號函及分割沿革圖等件附卷可稽（見原審湖調字卷第11、13頁；原審訴字卷第42、43、185、195、197、255頁），自堪信為真正。
㈡上訴人雖主張郭金華之父郭清港並未出售系爭H-I-B-S-G-F-E-
D-J-H範圍土地予他人，郭清港於50年4月24日申請將溪洲寮小段101-17地號土地自溪洲寮小段101-2地號土地分割出來時，係先有現場，再申辦分割移轉，完成複丈、登簿，故應存在有如國土測繪中心製作之鑑定圖（即原判決附圖）所示H-I連線之分割線云云，然經原審至新北市汐止地政事務所圖庫勘驗地籍正圖結果，重測前溪洲寮小段101-51地號土地（重測後為建成段246地號土地）與重測前同小段101-12、13、14、15地號土地（重測後為建成段229、241、254、263地號土地）之地籍線間，並無上訴人所指如鑑定圖所示H-I連線，有原審100年7月11日勘驗筆錄1件在卷可稽（見原審訴字卷第82頁）。又原審勘驗建成段225、246地號土地於50年至59年間分割複丈圖（測量原圖）原本，經鑑定人以10倍放大鏡檢視，固發現重測前溪洲寮小段101-51地號土地與重測前同小段101-12、13、14、15地號土地之地籍線間，其紅色分割線正面右側有兩條筆痕（見原審訴字卷第82頁背面），惟經原審送請法務部調查局鑑定結果，重測前溪洲寮小段101-51地號區內兩條筆痕，經影像光譜比對儀檢視結果，與重測前同小段101-12、13、14、15地號間分界線之墨色反應不同，且有部分筆墨脫離紙面之痕跡，惟是否係遭變造處理，由於該證物之製圖情形及保存條件均不明，故難鑑定，有法務部調查局100年8月18日調科貳字第00000000000號鑑定書1件附卷足憑（見原審訴字卷第93頁）。再依證人即新北市汐止地政事務所人員林阿長於原審證稱：前開2條筆痕應是在現場測量的鉛筆筆痕，當初的測量方法是用鉛筆先去測量現況，測量完畢再回來套圖，紅線才是地籍線，鉛筆是現場測量的參考點，現場測量完畢後，確定他們以後分割的依據是套在那邊，才上紅色的墨變成經界線等語（見原審訴字卷第82頁背面、211頁）。可知前兩條筆痕僅係地政人員至現場測量時初步所為之鉛筆筆痕，自仍應以套圖後之紅色分割線為據，此從新北市汐止地政事務所圖庫內之地籍正圖並無前開2條鉛筆筆痕一節觀之，益證並無上訴人所指如鑑定圖所示H-I連線之分割線存在。
㈢至上訴人雖稱郭金華之父郭清港並未出售系爭H-I-B-S-G-F-E-
D-J-H範圍土地予他人，被上訴人所有建成段246地號土地登記面積僅有75平方公尺，如認鑑定圖所示H-I連線之分割線不存在，將使建成段246地號土地增加36.84平方公尺，顯不合理云云。惟上訴人並未提出郭清港出售溪洲寮小段101-17地號土地之買賣契約為證，已難認定郭清港當時所出售之實際面積，買賣雙方有無指界，亦屬不明。而證人林阿長於原審證稱：「（問：建成段246地號土地重測前地籍圖數化面積為129.19平方公尺，登記面積為75平方公尺，何以有前開面積之差異？）我們事務所有10萬筆土地，差異這麼大的有1,183筆，因為早期計算的儀器沒有這麼精準，現在是數位座標，以前沒有整個都算，一塊割多少，割多少，剩下的就算到最後一塊。（問：你的意思是剩下的都算到這塊嗎？）是。這塊土地沒有分割前就有錯誤，與登記的不相符，表示早期日據登記的時候儀器沒有那麼準，可能100坪只登記60坪。（問：如果發現登記錯誤的情況如何處理？）現在為了避免圖跟簿不符，每年依照地籍測量實施規則第238條清查，再依據第232條辦理更正。（問：本件的情況如何？）清查是從94年開始清查，本件是發生在重測的時候，所以決定由重測的時候來處理。（問：面積變更是否會更正？）先有圖再有面積，以圖為標準，圖算錯要更正為按照圖算出的面積。」等語（見原審訴字卷第211頁背面、212頁），堪認被上訴人所有建成段246地號土地雖有面積增加之情形，亦係因早期日據時期登記時儀器及計算未臻精準所致，自仍應以地籍圖作為計算面積之基準，尚難因此遽認系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地並非被上訴人所有，而係上訴人（或上訴人與其他共有人郭金城等8人）所有。
㈣從而，系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地既位於被上訴人所
有建成段246地號土地範圍內，且建成段246地號土地仍登記為被上訴人所有，依土地法第43條規定，土地登記有絕對之效力，在上開登記未經依法塗銷前，自應認被上訴人仍為系爭土地之所有權人。而上訴人復未舉證證明上訴人（或上訴人與其他共有人郭金城等8人）所有建成段225地號土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示H-I（或O-C-H-I）連線，故上訴人先位及備位聲明請求確認上訴人（或上訴人與其他共有人郭金城等8人）共有之建成段225地號土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示H-I（或O-C-H-I）連線，及系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地為上訴人（或上訴人與其他共有人郭金城等8人）所有，並非被上訴人所有一節，尚屬無據。
再備位請求部分：
上訴人主張：系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地於43年間即已作為郭金華所有建物排水溝使用，且於建成段198地號土地上興建系○○○區○○○路○○○號等建物後，作為該建物化糞池污水排水溝使用迄今，因營建署下水道工程處污水下水道工程關於民生管線部分尚未完工，依民法第779條規定，被上訴人於前開工程完工前，就系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地有容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用之義務；又依土地法第46條之3規定，伊亦得供擔保，在准上訴人續行訴訟或再審裁判前，暫緩核發民事訴訟法第254條第5項規定之註記塗銷證明予被上訴人或利害關係人等語。為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以
至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。又民法第779條所謂鄰地過水權之規定，限於相鄰土地始有其適用（最高法院78年度台上字第558號判決意旨參照）。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查上訴人與其他共有人共有之建成段198地號土地，並未與被上訴人所有之建成段246地號土地相鄰，有土地登記謄本、國土測繪中心製作之鑑定圖（即原判決附圖）及104年3月10日補充鑑定圖等件在卷可查（見原審訴字卷第254頁；本院卷㈠第7、214頁），自無民法第779條第1項規定之適用。又上訴人復未舉證證明系○○○區○○○路○○○號等建物所在之土地有「排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地」之必要，參酌營建署下水道工程處經原審函詢，函覆略以：系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之污水下水道工程已於101年7月10日竣工等情，有營建署下水道工程處101年8月6日營水授北字第0000000000號函1件附卷可參（見原審訴字卷第247頁），足見上訴人上開主張，自屬無據。
㈡又上訴人主張依土地法第46條之3規定，請求供擔保，在准上
訴人續行訴訟或再審裁判前，暫緩核發民事訴訟法第254條第5項規定之註記塗銷證明予被上訴人或利害關係人一節，核與土地法第46條之3規定「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為30日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地政機關繳納複丈費，聲請複丈，經複丈者，不得再聲請複丈。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記。」，尚有不符。
上訴人前揭主張，亦屬無據。
綜上所述，本件上訴人㈠先位請求確認被上訴人對系爭H-I-B-
S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權不存在，確認上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權存在，及確認上訴人共有之前項土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示H-I連線；㈡備位請求確認被上訴人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權不存在，確認上訴人及建成段225地號土地之其他共有人郭金城等8人對系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地所有權存在，及確認上訴人與郭金城等8人共有之前項土地，與被上訴人所有之建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I連線；㈢再備位請求被上訴人所有建成段246地號土地上之系爭H-I-B-S-G- F-E-D-J-H範圍土地，於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用，及請求供擔保，在准上訴人續行訴訟或再審裁判前，暫緩核發民事訴訟法第254條第5項規定之註記塗銷證明予被上訴人或利害關係人，均為無理由，應予駁回。原審判決主文第一項（即確認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地與被上訴人所有同段246地號土地之經界，為如鑑定圖所示O-C-H-Ｊ連線部分），係屬訴外裁判，尚有未洽，應予廢棄。原審原判決主文第二項（即命被上訴人所有系爭H-I-B-S-G-F-E-D-J-H範圍土地，於系○○○區○○○路○○○號等建物所在區域內之營建署下水道工程處污水下水道工程完工前，應容忍繼續供建成段225及198地號土地排水使用部分），為被上訴人敗訴之判決，亦有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第三項所示。至原審判決駁回上訴人其餘請求（即確認上訴人及其他共有人所有建成段225地號土地，與被上訴人所有建成段246地號土地之經界，為如原判決附圖所示O-C-H-I虛線之連線，即確認如原判決附圖所示J-D-E-F-G-S-B-I-H-J範圍土地所有權，為建成段225地號土地之全體共有人所有部分），即無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴，亦屬無據，應併予駁回。
末查上訴人聲請鑑定原審訴字卷第196頁地籍圖有O-C-H-I虛線
之分割線，經核原審業經訊問證人林阿長，並送交鑑定，業如前述，上訴人亦自承看不出上開地籍圖在何處有O-C-H-I虛線之分割線等語（見本院卷㈠第161頁），足見上訴人上開聲請並無調查、審究之必要。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，追
加之訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第九庭
審判長法 官 林金吾
法 官 古振暉法 官 李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 張永中