臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1184號上 訴 人 吳仁義訴訟代理人 鍾周亮律師複代 理 人 蔡俊源被上 訴 人 吉野冷凍調理設備股份有限公司法定代理人 吳煥昌
陳淑惠訴訟代理人 林明正律師複代 理 人 林育生律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年10月16日臺灣新北地方法院101年度訴字第1723號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第24條、第25條、第322條第1項分別定有明文。次按股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀同法第334條準用第85條第1項前段規定至明。查被上訴人公司已於民國94年10月15日經其股東會決議解散（詳後述），於決議解散前，其董事有吳煥昌、陳淑惠、曹溫榮（見原審卷第8頁），其中曹溫榮已於101年8月2日死亡，而被上訴人公司章程並未規定清算人，其股東會亦未另選清算人，復無向法院呈報清算人事件等情，有被上訴人公司94年10月15日股東會決議、曹溫榮死亡證明書、公司章程、原法院104年5月20日新北院院清民科字第031079號函可稽（見原審卷第79、112頁，本院卷四第236頁反面至237頁、89頁），並經本院調閱被上訴人公司登記卷宗查明無訛。依上說明，被上訴人公司董事吳煥昌、陳淑惠均為其清算人，並各有代表公司之權，故本件列吳煥昌、陳淑惠為被上訴人公司之法定代理人，合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人原起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）132萬3,333元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月4日（見原審卷第42頁）起算之法定遲延利息（見原審卷第3頁）。嗣於上訴本院後擴張請求被上訴人應再給付264萬0,642元，及自102年10月24日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即102年10月30日（見本院卷二第8頁）起算之法定遲延利息（見本院卷四第104、229頁正反面），屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其與吳煥昌、曹溫榮於92年11月間，共同出資成立被上訴人公司，由吳煥昌之妻陳淑惠擔任董事長、吳煥昌及曹溫榮擔任董事。嗣上訴人與吳煥昌經營理念不合，乃邀集曹溫榮於94年10月15日召開股東會，決議將被上訴人公司解散，惟吳煥昌、陳淑惠於公司解散後理應依法定程序辦理清算事宜，詎其等竟未依公司法第334條準用同法第83條、第330條、非訟事件法施行細則第24條等規定，為聲報清算人、分派賸餘財產及檢具向主管機關申請解散登記之相關證明文件與資產負債表等事宜；復以製作不實資產負債表等偽造文書方式辦理清算登記，而經臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以97年度偵字第23275號偵查起訴，並由原法院刑事庭98年度易字第1804號判決吳煥昌、陳淑惠共同連續犯行使業務登載不實文書罪，各處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月、均緩刑2年確定（下稱系爭刑案），是吳煥昌、陳淑惠為被上訴人公司負責人，於執行清算業務時竟以上開違反法令之方式，致上訴人無法知悉被上訴人公司實際財產情形，至少受有原始出資額132萬3,333元之損害，依公司法第23條第2項規定，被上訴人自應對上訴人負損害賠償之責。嗣被上訴人公司雖因系爭刑案經新北市政府以103年1月23日北府經司字第0000000000號函（下稱新北市政府103年1月23日函，見本院卷三第11至12頁）撤銷解散登記，惟吳煥昌、陳淑惠仍未依前開公司法等相關規定辦理解散登記及向法院聲報清算人就任等事項，上訴人業於103年1月16日以中和興南郵局第000006號存證信函（下稱系爭存證信函，見本院卷三第9至10頁）催告被上訴人召開股東會，被上訴人迄未召開，顯係以不正當之消極方式阻止清算事件之完結，依民法第101條第1項規定，應視為清算完結之條件已成就。爰依公司法第23條第2項規定請求：㈠被上訴人應給付上訴人132萬3,333元及自101年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人132萬3,333元及自101年7月4日起至清償日止，按年息5 %計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
嗣於本院審理中之102年10月24日擴張訴之聲明，主張依被上訴人所提資產負債表記載（見本院卷二第56頁），上訴人承認之應付帳款金額計401萬4,551元（如上訴人104年8月3日言詞辯論意旨狀附表一所示，見本院卷四第109至110頁），而被上訴人應收帳款金額為2,269萬6,603元（如上訴人上開辯論意旨狀附表二所示，見本院卷四第125至126頁），實際折讓金額則為2萬8,385元，故被上訴人公司賸餘財產應為1,865萬3,667元（計算式：實際應收金額22,696,603元-實際應付金額4,014,551-實際折讓金額28,385元＝18,653,667元），而上訴人、曹溫榮及吳煥昌為被上訴人公司實際出資者，股份比例相同，是上訴人依公司法第330條規定，本應受分派賸餘財產金額621萬7,889元（計算式：18,653,667元÷3＝6,217,889元），然因吳煥昌、陳淑惠前揭違反公司法及系爭刑案犯行而清算不實或未重行清算，致上訴人受有上開無法分派賸餘財產之損害，上訴人僅為一部請求即396萬3,975元，扣除原起訴時已請求金額132萬3,333元，爰追加聲明請求：㈠被上訴人應再給付上訴人264萬0,642元及自102年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件上訴人所請求者係被上訴人清算後賸餘財產之分派，為公司與股東間內部關係，非屬公司法第23條第2項所規範，上訴人不得據此為本件請求權基礎。又上訴人、吳煥昌及曹溫榮前於94年10月15日股東會除決議解散被上訴人公司外，並決議「清算金額多退少補，三人913300，所有於94年10月25日前所發生之費用稅金，請股東們於94年10月25日把金額匯入公司帳號，否則即失去公司清算分機械等之資格」，是上訴人、吳煥昌及曹溫榮3人業已達成共識，若未於94年10月25日將清算費用91萬3,300元匯入被上訴人公司帳戶，則拋棄並喪失被上訴人公司清算後若有賸餘財產之分派請求權，然上訴人於原法院97年度訴字第350號訴訟中業已自認並未依前揭決議將清算費用匯入被上訴人公司帳戶，故上訴人已拋棄並喪失對被上訴人清算後之賸餘財產分派請求權，則不論吳煥昌、陳淑惠清算有何不實，上訴人均不得再為此項請求。再者，被上訴人公司尚未經合法清算，即無從認定上訴人是否有其所謂之賸餘財產可供分派，而上訴人就此亦未舉證以實其說，自難認有其主張之損害可言。況公司法第23條第2項規定仍屬侵權行為，關於此項請求權時效，法無明文，自應適用性質相同之民法第197條第1項2年短期時效規定，而上訴人早於97年間即知悉吳煥昌、陳淑惠偽造文書等不實清算行為，卻遲至101年6月1日始起訴主張本件請求，業已罹於2年消滅時效，依民法第144條第1項規定，被上訴人自得拒絕賠償等語置辯。對上訴人之上訴及訴之追加，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷四第104至105頁、第230頁正、反面）：
㈠上訴人與吳煥昌、曹溫榮於92年11月間，共同出資成立被上
訴人公司，由吳煥昌之妻陳淑惠擔任被上訴人董事長，吳煥昌、曹溫榮則擔任董事，上訴人擔任監察人。
㈡吳煥昌、陳淑惠因被訴偽造文書罪嫌，經新北地檢署檢察官
以97年度偵字第23275號偵查起訴，並由原法院刑事庭以系爭刑案判決認定吳煥昌、陳淑惠共同連續犯行使業務登載不實文書罪刑確定。
四、上訴人主張被上訴人公司業經94年10月15日股東會決議解散，吳煥昌、陳淑惠為被上訴人公司法定清算人，本應依法定程序辦理清算事宜，詎其等竟未依公司法第334條準用同法第83條、第330條、非訟事件法施行細則第24條等規定辦理清算；復以製作不實資產負債表等偽造文書方式辦理清算登記，而經系爭刑案判決有罪確定，是吳煥昌、陳淑惠為被上訴人公司負責人，於執行清算業務時竟以上開違反法令之方式，致上訴人受有無法分派被上訴人公司賸餘財產之損害；且吳煥昌、陳淑惠均未按法定程序辦理清算，被上訴人經上訴人以系爭存證信函催告後亦未召開股東會，顯係以不正當之消極方式阻止清算事件之完結，依民法第101條第1項規定，應視為清算完結之條件已成就，則依公司法第23條第2項規定，被上訴人應對上訴人負損害賠償之責，爰為一部請求被上訴人給付396萬3,975元等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按股份有限公司，有股東會為解散之決議者，應予解散；股
東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第315條第1項第3款、第316條第1項定有明文。查被上訴人於94年10月15日召開股東會決議公司解散事宜，出席股東為上訴人、吳煥昌、曹溫榮，而被上訴人公司已發行股份總數計1,000股，上訴人、吳煥昌、曹溫榮各登記持有310股，陳淑惠、胡金盛則各登記持有20股、50股，並由出席股東即上訴人與吳煥昌決議同意解散被上訴人公司等情，除為兩造所不爭外，並有被上訴人94年10月15日股東會議紀錄及94年10月13日公司變更登記表影本可按（見原審卷第79頁，本院卷四第239頁正、反面），是被上訴人公司94年10月15日股東會既經有代表已發行股份總數3分之2以上股東之出席，以出席股東表決權過半數同意解散被上訴人公司之決議，核與上開規定相符，堪認被上訴人公司業於94年10月15日經股東會決議解散，嗣雖因系爭刑案經新北市政府103年1月23日函撤銷被上訴人公司於94年11月25日之解散登記，復於104年6月25日以新北府經司字第0000000000號函為廢止登記（見本院卷三第11至12頁，本院卷四第189頁），惟此僅屬主管機關所為管理公司登記之行政處分，並無礙被上訴人公司已經上開股東會決議解散之效力。
㈡次按清算人應於就任後15日內，將其姓名、住所或居所及就任日期，向法院聲報；清算人之職務如左：一、了結現務。
二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產；且清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東；而清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具財務報表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會承認後，並即報法院；清算人於就任後，應即以3次以上之公告，催告債權人於3個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之；清償債務後，賸餘之財產應按各股東股份比例分派；公司應自清算完結聲報法院之日起，將各項簿冊及文件，保存10年。其保存人，由清算人及其利害關係人聲請法院指定之，公司法第83條第1項、第84條第1項、第90條第1項、第326條第1項、第327條、第330條、第332條、第334條分別定有明文。查：
1.被上訴人公司業於94年10月15日經股東會決議解散，既如前述，即應行清算。是依上說明，清算程序應於法院監督下依法定程序為之，且清算人應先了結現務、收取債權、清償債務、彌補虧損後，如有盈餘或賸餘財產，始得按各股東股份比例分派之，惟被上訴人公司迄未向法院呈報清算人事件，業如前述，是縱吳煥昌、陳淑惠為被上訴人公司法定清算人，而未依公司法第334條準用同法第83條、第330條、非訟事件法施行細則第24條等規定辦理清算事宜，亦為吳煥昌、陳淑惠應否依該等規定負行政罰鍰之責。因被上訴人公司仍屬未進行清算程序，致有無賸餘財產不明，自難認上訴人就公司法第330條所定之賸餘財產分派請求權確屬存在。則上訴人主張吳煥昌、陳淑惠未依上開法定程序辦理被上訴人清算事宜，致其受有無法分派被上訴人公司賸餘財產之損害云云，即屬無據，不足為取。
2.又系爭刑案犯罪事實係認吳煥昌、陳淑惠於被上訴人94年11月24日完成解散登記後，製作不實之資產負債表、盈餘分配表、盈餘分配通知書、股利憑單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等文書，於95年2月16日持向財政部臺灣省北區國稅局提出以辦理清算申報，有新北地檢署檢察官97年度偵字第23275號起訴書及系爭刑案判決書影本可按（見原審卷第12頁正、反面、第100頁），然吳煥昌、陳淑惠該等行為，雖涉犯偽造文書罪責確定，惟被上訴人公司既尚未進行清算，吳煥昌、陳淑惠前揭偽造文書之犯行，自未實際造成上訴人受有無法分派被上訴人公司賸餘財產之損害。是上訴人主張吳煥昌、陳淑惠以製作不實資產負債表等偽造文書方式辦理清算登記，經系爭刑案判決有罪確定，即致其受有無法分派被上訴人公司賸餘財產之損害云云，亦無可採。
㈢再按法院因監察人或繼續1年以上持有已發行股份總數百分
之3以上股份股東之聲請，得將清算人解任，公司法第323條第2項定有明文；又公司法第326條第1項規定：「清算人就任後，應即檢查公司財產情形，造具資產負債表及財產目錄，送經監察人審查，提請股東會請求承認後，並即報法院」，上開法文既已明定公司於清算中，其財產之檢查由清算人為之，而清算人執行職務應顧及股東之利益，清算人就任後，如有不適任情形，監察人及股東得依公司法第323條第2項規定將清算人解任。又公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第322條亦有明定。本件上訴人為被上訴人公司之監察人，倘吳煥昌、陳淑惠就任被上訴人公司清算人有不適任情形，上訴人自得依前揭規定聲請法院予以解任，並選派清算人為被上訴人公司進行清算程序，亦即縱吳煥昌、陳淑惠均未按法定程序辦理清算及被上訴人迄未依上訴人系爭存證信函之催告召開股東會，均不生阻止被上訴人清算之進行並完結之結果。故上訴人主張被上訴人公司嗣經撤銷解散登記，惟吳煥昌、陳淑惠仍未依前開公司法等相關規定辦理解散登記及向法院聲報清算人就任等事項，被上訴人亦未依上訴人系爭存證信函催告召開股東會，顯係以不正當之消極方式阻止清算事件之完結，依民法第101條第1項規定，應視為清算完結之條件已成就云云，洵非可採。
㈣從而，上訴人主張吳煥昌、陳淑惠為被上訴人公司清算人，
未依法定程序辦理被上訴人公司清算事宜，復以製作不實資產負債表等偽造文書方式辦理清算登記，經系爭刑案判決有罪確定，即以上開違反法令之方式，致上訴人受有無法分派被上訴人公司賸餘財產之損害；而吳煥昌、陳淑惠均未按法定程序辦理被上訴人公司清算事宜及被上訴人迄未依上訴人系爭存證信函催告召開股東會，顯係以不正當之消極方式阻止清算事件之完結，依民法第101條第1項規定，應視為清算完結之條件已成就云云，均不足採。是上訴人依公司法第23條第2項規定，請求被上訴人給付一部損害即396萬3,975元，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依公司法第23條第2項規定，請求被上訴人應給付其132萬3,333元及自101年7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加聲明請求被上訴人應再給付其264萬0,642元及自102年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮法 官 游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。