臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1202號上 訴 人 呂明福被 上訴人 呂明芠訴訟代理人 岳珍律師
戴子清上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國101年10月23日臺灣新北地方法院101年度訴字第1745號第一審判決提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審陳明本件訴訟標的依民法消費借貸或者是委任的法律關係，若鈞院認為不成立消費借貸，我們仍然主張為不當得利，如果是委任的法律關係，我們依據委任內部的求償請求被告返還及損害賠償等語（見原審卷第74頁)。是被上訴人於原審即依委任之法律關係請求上訴人返還代墊費用及損害賠償，雖原審判決未記載此部分訴訟標的，惟被上訴人就前揭訴訟標的係主張選擇合併（見本院卷第24頁)，即原審僅擇對被上訴人最有利之訴訟標的即消費借貸而為判決，就被上訴人其餘之請求即不必裁判。是被上訴人於本院陳明訴訟標的依委任的法律關係請求部分，並非追加，此復為上訴人所不爭（見本院卷第68頁)，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造間為兄妹關係，兩造於民國81年間協商，由被上訴人於81年9月15日以上訴人所有坐落於新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓（下稱系爭房屋）為抵押，向富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）借款新台幣(下同)170萬元（下稱系爭貸款），上訴人則為系爭貸款之連帶保證人，並將貸得部分借款用以清償上訴人就系爭房屋為台北區中小企業銀行（下稱中小企銀）設定第一順位抵押權債務96萬6,666元本息（下稱系爭抵押債務），其餘款則作為被上訴人於頂樓搭設增建物之建造費用，兩造間就清償系爭抵押債務之96萬6,666元已有成立消費借貸之合意，且上訴人並承諾按月以年利率至少8%計算，於每月15日支付利息予被上訴人，而上訴人嗣亦以其個人、或開設之「台錩藝框」名義，依約按月清償年利率8%至8.5%左右之利息6,400元、6,500元或6,795元。詎上訴人自87年10月15日後即拒繳利息，致被上訴人無力單獨負擔高額貸款本息，始無奈停止繳納系爭貸款利息，旋經債權人富邦銀行查封被上訴人之薪資而清償282萬7,453元（2,094,695元+732,758元=2,827,453元）。被上訴人屢向上訴人催討借款，未獲清償，爰依民法第478條、第179條、第546條規定選擇合併，聲明：上訴人應給付被上訴人96萬6,666元，及自87年9月15日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服提起上訴，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭房屋先前係供上訴人父母居住，被上訴人與訴外人呂明紅亦居住其內，81年間被上訴人與呂明紅以系爭房屋老舊、且有漏水情形需要維修為藉口，要求上訴人提供系爭房屋為擔保向富邦銀行增額貸款，並要求上訴人為借款人，遭上訴人拒絕，被上訴人遂以自己為借款人向富邦銀行借款。嗣被上訴人稱銀行要求系爭房屋所有人為連帶保證人，上訴人因考量父母關係及銀行貸款條件而同意其要求，雙方協商由被上訴人具名向富邦銀行貸款，所得資金做為修繕漏水及老舊維修之用，即系爭貸款雙方實為共同借款人，且由上訴人負擔其中的70萬元債務，並依該比例按月以銀行利率分攤本息，惟因富邦銀行要求設定第一順位抵押權，因此才會先將系爭抵押債務96萬6,666元先予清償，雙方並約定各自分擔本息，由上訴人將自己應負擔金額匯至被上訴人指定帳戶，再由被上訴人一起繳付富邦銀行，故上訴人並未向被上訴人為消費借貸，且上訴人自81年至87年間已繳納貸款本息約50萬元至被上訴人指定帳戶。詎被上訴人於87年7月間即未再清償系爭貸款，並遷離系爭房屋，致系爭房屋遭富邦銀行查封拍賣，期間被上訴人皆置之不理。嗣被上訴人於91年間經濟狀況無法負擔，透過訴外人呂明淑轉告上訴人，要求搬回系爭房屋之頂樓，經兩造口頭協議由被上訴人負擔富邦銀行全部貸款債務，以抵償被上訴人使用系爭房屋頂樓之費用或租金，上訴人方同意被上訴人搬回系爭房屋之頂樓，被上訴人因此於91年間與富邦銀行協商簽定增補契約，並依約開始繳納貸款，爾後即未再要求上訴人一同分攤。詎被上訴人再次未依約繳納貸款，致系爭房屋再次遭查封拍賣，經上訴人協調訴外人即上訴人前妻郭薰蓮代償立富資產管理股份有限公司（下稱立富公司），為確保其利益，上訴人便將系爭房屋贈與郭薰蓮。而被上訴人已使用頂樓房屋16年，上訴人並無積欠被上訴人任何費用，反之被上訴人尚應支付房屋使用費予現在系爭房屋之權利人等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第31頁反面）：㈠兩造為兄妹關係，系爭房屋原為上訴人所有，被上訴人於81
年間以系爭房屋需裝修為由，以系爭房屋作為擔保，以被上訴人之名義向富邦銀行借款170萬元，上訴人則為該筆借款之連帶保證人，有富邦銀行申請書及調查表可按（見原審卷第16頁）。被上訴人於81年9月15日經富邦銀行所撥貸款170萬元，其中貸款所得96萬6,377元係清償上訴人在台北區中小企業銀行債務，有存摺、臺灣中小企業銀行放款繳息還本收入收據可按（見原審101年度補字第793號卷【下稱補字卷】第4頁、第5頁）。其餘貸款，則由被上訴人自費於系爭房屋之頂樓搭設增建物，由被上訴人居住其內。
㈡上訴人於86年1月14日起至87年8月12日止，以台錩藝框或上
訴人名義，按月匯款6,795元、6,500元予被上訴人之帳戶內，有被上訴人存摺可按（見補字卷第6頁）。上訴人之後即未再匯款予被上訴人。
㈢被上訴人就開前貸款僅清償至87年7月，並同時搬離系爭房屋之頂樓，再於91年間遷回系爭房屋之頂樓。
五、被上訴人主張其以上訴人所有房屋為抵押，向富邦銀行借款170萬元後，其中96萬6,666元清償上訴人之前在中小企銀貸款96萬6,666元，兩造已成立消費借貸之合意，詎上訴人自87年9月15日即未按期清償債務，爰依據消費借貸、委任、不當得利之法律關係，請求上訴人清償96萬6,666元本息。
惟為上訴人否認，並以前詞置辯，查：
㈠兩造就清償上訴人系爭抵押債務之金額是否有消費借貸合意
？⒈依證人即兩造之姐姐呂明紅證稱：「（你是否知道兩造有關
於向銀行貸款之後兩造是否成立消費借貸的事實？）知道，是原告(指被上訴人)向銀行借款之後，被告(指上訴人)再向原告借錢，銀行利率是百分之8到10，原告應該是依照銀行利息向被告計算利息，當時被告為了要週轉向銀行借款，原告當時為了要加蓋頂樓，所以雙方商量由原告向銀行貸款，先去清償被告在銀行的貸款，所以雙方合意的借貸金額即被告在銀行借貸第一胎的金額，利率就是按照原告向銀行借貸的利率去算，我知道利率是銀行利率百分之十，我不知道為何原告請求年利率百分之八。」等語（見原審卷第74頁反面至第75頁）。被上訴人主張向富邦銀行貸款170萬元，就其中96萬6,666元清償上訴人在中小企銀之抵押貸款，兩造就96萬6,666元部分成立消費借貸關係，應可採信。上訴人抗辯稱其並未向被上訴人借款云云，惟被上訴人以其名義向富邦銀行貸款，並就其中貸得96萬6,666元部分為上訴人清償系爭抵押債務，核被上訴人並無將貸得之款項為上訴人清償債務之義務，嗣亦無清償該部分借款利息之義務，且依上訴人於被上訴人貸款後曾依約以台錩藝框或上訴人名義，按月匯款利息予被上訴人，此經上訴人自陳在卷（見原審卷第60頁)，足徵上訴人有向被上訴人借貸96萬6,666元之意思至明。
⒉上訴人雖抗辯稱其與被上訴人未成立消費借貸合意，而係兩
造約定由被上人向富邦銀行貸款，雙方各自分攤借款金額之利息、本金，兩造為共同借款人云云。惟系爭貸款之借款人為被上訴人，倘兩造有為共同借款人之意思，理應兩造共同具名向富邦銀行借款，而非由上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，參酌上訴人自陳：「81年間原告表示系爭住屋有漏水情形需要維修，就該維修費用部分，雙方協商由原告具名向富邦銀行貸款……被告則同意負擔該約100萬元部分本息(嗣又改稱70萬元，見原審卷第58頁)。」（見原審卷第14頁)，是兩造既約定由上訴人分擔所清償抵押債務之本息，即上訴人本有向被上訴人借貸該部分金錢之意思至明。上訴人抗辯稱兩造係共同借款，並無向被上訴人借貸云云，無足可取。⒊上訴人另抗辯稱被上訴人未經其同意，逕在系爭房屋頂樓加
蓋，使系爭房屋因頂樓增建而減損價值云云。惟上訴人於原審自陳：「但因原告取得借款款項後，除進行房屋漏水維修外，亦在被告所有之房屋頂加蓋違章建物，為增加被告所有
4 樓房屋之附加價值，被告亦未反對……」等語（見原審卷第14頁)。上訴人嗣否認曾同意被上訴人增建頂樓云云，不足為採。至上訴人另抗辯稱有關資金或銀行貸款要由被上訴人自行負擔云云(同上)，惟兩造倘有如此約定，則上訴人於被上訴人貸得系爭貸款後，本可無庸清償任何利息，詎上訴人仍自貸得系爭貸款後，按月匯款6,795元、6,500元等予被上訴人迄87年8月12止，已如前述，上訴人前揭抗辯，亦不足取。
⒋另上訴人抗辯稱被上訴人於91年間因經濟狀況無法負擔在外
租屋費，透過二姐呂明淑轉告上訴人，且被上訴人親自來電及來函告知其經濟情況，要求搬回系爭房屋之頂樓，並稱把在外租金挪回去繳貸款，上訴人如何處理債務，被上訴人願全力配合，經雙方口頭協議由被上訴人負擔銀行全部貸款債務，上訴人方同意被上訴人搬回系爭房屋之頂樓云云。固舉證人呂明淑、並提出信函乙件為證。惟證人呂明淑證稱：「被上訴人住在系爭房屋的四樓，四樓老舊，被上訴人想要修房屋，需要貸款，所以請上訴人幫忙，把房屋借給被上訴人去貸款。系爭房屋原本是我父親的，因為我爸爸積欠賭債，故把房屋過名給上訴人。91年時，被上訴人與上訴人有協調，上訴人願意讓被上訴人搬回去頂樓住，被上訴人呂明芠有同意貸款由她全部繳納。關於貸款借170萬元，其中裡面有96萬6,666元還了上訴人跟銀行的借款，此部分我不知情。
……被上訴人打電話給我，說她想要搬回去，我請被上訴人自己打電話給上訴人，他們怎麼談，我不清楚。」等語（見本院卷第33頁正、反面)。是依證人呂明淑陳證，其既不知悉有關系爭貸款其中96萬6,666元係清償上訴人系爭抵押貸款情事，且證人呂明淑亦係因被上訴人嗣打電話告知其欲搬回頂樓時所為前揭陳述，究不得據此即謂上訴人未向被上訴人借貸96萬6,666元，且呂明淑亦不知嗣後兩造如何協商，上訴人抗辯稱雙方已口頭協議由被上訴人負擔銀行全部貸款債務，上訴人方同意被上訴人搬回系爭房屋之頂樓云云，不足為採。另上訴人提出被上訴人書立之信函記載：「我一個月領35,000元，扣掉稅剩33,000左右，付爸媽生活費14,000……惟一能做的就是把在外租金挪回去繳貸款，當然我必須搬回去住，……至於你想如何處理這件事，只要我做得到，我一定全力配合，……我求你撥個時間想一下貸款的事」等語（見原審卷第66頁)，亦僅敘明被上訴人斯時經濟負擔重，故必須搬回去住，而請上訴人想辦法處理貸款的事，而由被上訴人配合辦理而已，惟究上訴人嗣如何處理貸款，未見上訴人舉證以明其實，且依前揭信函復未敘及上訴人未向被上訴人借款、被上訴人同意上訴人不付貸款情事，上訴人抗辯被上訴人已同意全力支付貸款云云，不足為採。
⒌至上訴人復提出被上訴人書立之協議書記載：「㈣永和房子
處理事項⑴房子共貸款新台幣壹佰柒拾萬元，以呂明芠為借款人，呂明福將其中柒拾萬元用為其個人生意上之資金，另柒拾萬元為加蓋頂樓及四樓修繕之用，故呂明福應支付壹佰肆拾萬之貸款。⑵餘款參拾萬元之貸款由五兄弟姊妹各分擔五分之一（該部分係償還前父欠之債務）。⑶目前房子因積欠數月貸款未繳，此部分由呂明福支付140/170，餘30/170由五兄弟姊妹各分攤五分之一。⑷父母百年以後房子由五兄弟姊妹各得五分之一（頂樓權利歸呂明福所有）」等語（見本院卷第50頁至第51頁)。僅係被上訴人嗣為就奉養父母事所書立之協議書（見前言），而依上揭記載，被上訴人將借貸170萬元部分，其中140萬元分歸由上訴人負擔貸款，其餘30萬元、系爭房屋則歸由五兄弟姊妹負擔、取得，頂樓則歸由上訴人取得等，既未經被上訴人兄弟姊妹同意，且上訴人復已將系爭房屋贈與前妻郭薰蓮，亦已無從分歸兄弟姐妹，前揭協議書至多僅係被上訴人為奉養父母事所提出之建議而已，上訴人據以證明其僅負擔系爭貸款70萬元之利息云云，不足為採。
㈡被上訴人使用系爭房屋頂樓建物是否需給付使用費？⒈上訴人抗辯稱被上訴人同意系爭房屋頂樓之使用費或租金作抵償貸款本息，惟為被上訴人否認。
⒉系爭房屋頂樓為被上訴人出資搭建，有被上訴人提出估價單
為證（見原審卷第70頁)，且上訴人之前妻郭薰蓮以系爭房屋、頂樓為其所有，訴請被上訴人之父呂宗輝、被上訴人、呂明紅遷讓房屋，經原法院101年度訴字第644號判決認定被上訴人未居住系爭房屋，且頂樓為獨立建物，由被上訴人出資搭建而取得所有，而判決呂宗輝應自系爭房屋遷讓，並給付相當於租金之不當得利，並駁回郭薰蓮其餘之訴確定，有該判決附卷可考（見原審卷第79頁至第83頁)。是被上訴人居住系爭房屋頂樓，既係居住自己所蓋之建物內，要無給付租金或使用費予上訴人之必要。上訴人以被上訴人使用頂樓受有不當得利，並就所應付之租金、使用費抵償系爭貸款本息云云，不足為採。
㈢兩造就借貸約定之利率為何？⒈被上訴人僅繳納貸款至87年10月15日即未繳納任何本息，嗣
遭富邦銀行聲請拍賣系爭房屋，並聲請強制執行被上訴人在南山人壽公司之薪資三分之一，而富邦銀行嗣於91年7月12日、91年9月3日將對被上訴人之債權讓與立富公司，立富公司又於93年11月22日將對被上訴人之債權金額128萬7,277元讓與上訴人之前妻郭薰蓮，郭薰蓮即發函南山人壽公司將被上訴人之薪資三分之一支付予郭薰蓮，被上訴人全部還款本金、利息、違約金合計為209萬4,695元，有被上訴人提出原法院88年度拍字第934號民事裁定、93年度拍字第1167號民事裁定、債務人通知函、函文、債權讓渡書可按（見原審卷第42頁至第54頁、第67頁至第69頁），總計被上訴人清償282萬7,453元，並為上訴人所不爭（見本院卷第91頁反面)。
⒉又被上訴人向富邦銀行貸款利率為年息百分九點五三，貸款
期限20年，有被上訴人提出繳納富邦銀行貸款之扣款明細可按（見原審卷第35頁、第63頁），其中上訴人借款金額為96萬6,666元，依據上開利率計算，上訴人每月應繳納利息為7,677元（966,666x0.0953÷12=7,677），惟上訴人自認每月匯款金額僅為6,795元、6,500元不等，是上訴人於87年8月15日之前給付被上訴人之金額，尚不足繳納上訴人借款96萬6,666元部分之貸款利息，被上訴人主張上訴人僅繳納利息，並未清償本金，應屬可信。上訴人抗辯前開匯款包括本金及利息云云，並非可採。
⒊嗣被上訴人未按期繳納系爭貸款本息，經富邦銀行聲請強制
執行被上訴人在南山人壽公司之薪資，其執行名義載明被上訴人積欠富邦銀行138萬3,288元，及自89年6月15日起至清償日止，按年息百分之10計算之利息，及自89年7月16日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之10，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之20計算之違約金，有被上訴人提出原法院90年3月27日北院文九十民執助丑字第535號執行命令可按（見原審卷第39頁），再參酌前開證人呂明紅之證詞，兩造之貸款利率，係依據被上訴人斯時向銀行貸款之利率計算等語，因此被上訴人僅請求上訴人給付年息百分之8，應屬有據。
㈣綜上，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付96萬
6,666元，及自87年9月15日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息（原審判決理由四㈤記載百分之五，係百分之八之誤）洵屬正當，應予准許。至被上訴人另依委任、不當得利法律關係請求是否有理由，即無論述之必要。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付96萬6,666元，及自87年9月15日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 陳韋杉