臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第1279號上 訴 人 陳奇偉被上訴人 周宗武
周麟徵周宗正周婉孌周東明周明弘陳周搖月蔡周麗琴周佩瑛（兼周志雄及周麗華之承當訴訟人）周圭瑛邱周素瑛陳周雪娥周步香周煥堂（即周永霸之承受訴訟人及周玲芬之承當訴周煥金（即周永霸之承受訴訟人及周玲芬之承當訴周友達（即周聖徵之承受訴訟人及周陳淑圓之承當周正芬（即周永霸之承受訴訟人）周友誠（即周聖徵之承受訴訟人及周陳淑圓之承當陳維娜（即周婉鐶之承受訴訟人及陳鍾祥之承當訴陳維平（即周婉鐶之承受訴訟人及陳鍾祥之承當訴共 同訴訟代理人 唐琪瑤律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101 年
9 月21日臺灣新竹地方法院99年訴字第231 號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第168 條、175 條第1 項、254 條第1 項分別定有明文。又除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。民事訴訟法第463 條定有明文。
二、經查：㈠被上訴人周永霸於民國（下同）101 年12月28日死亡，其法
定繼承人為周煥堂、周煥金、東山玲子（即周玲芬）、周正芬，有除戶戶籍謄本及繼承系統表可憑（見本院卷一第123至127 頁），而東山玲子（即周玲芬）於103 年5 月2 日將其所有新竹市○○段○○○○○ 號地號土地（下稱系爭94-15 地號土地）應有部分移轉登記予周煥堂、周煥金所有，有異動索引在卷可參（本院卷二第181 至185 頁），是周煥堂、周煥金就周永霸部分承受訴訟後，再就周玲芬部分為承當訴訟人（本院卷二第174 頁），應予准許。
㈡被上訴人周婉鐶於103 年6 月14日死亡，繼承人為陳鍾祥、
陳維娜、陳維平，其等協議分割系爭94-15 地號土地，由陳維娜、陳維平取得所有權，有土地登記謄本、繼承系統表為憑（本院卷二第180 頁、196 頁），陳維娜、陳維平就周婉鐶部分承受訴訟（本院卷二第175頁）再就陳鍾祥之部分承當訴訟，應予准許。
㈢被上訴人周聖徵於100 年8 月14日死亡，由繼承人即被上訴
人周陳淑圓、周友達、周友誠於原審聲明承受訴訟。嗣被上訴人周陳淑圓、周友達、周友誠協議分割遺產，約定系爭94-15 地號土地分歸由周友達、周友誠所有，有土地登記謄本為憑（本院卷二第179 頁），故周友達、周友誠就周陳淑圓部分聲明承當訴訟（本院卷二第174 頁），應予准許。㈣被上訴人周志雄及周麗華已將系爭94-15 地號土地應有部分
移轉登記予周佩瑛，有異動索引在卷可參（本院卷二第186至195 頁），是周佩瑛就周志雄及周麗華部分聲明承當訴訟（本院卷二第175 頁），應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，請准上訴人以現金或定期存單或等值不動產為擔保免為假執行。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落新竹市○○段94-12 、94-13 、94-14、94-15 、94-16 、95-2、95-5、95-1、94-11 地號等9 筆土地為伊等人所共有，上訴人陳奇偉及其餘原審共同被告未經伊等之同意，分別無權占用上開9 筆土地，致妨害伊等權利之行使，上訴人陳奇偉及其餘原審共同被告亦受有相當於租金之不當利益。為此，伊等爰依內政部國土測繪中心測量鑑定圖，請求上訴人陳奇偉及其餘原審共同被告拆除系爭各筆土地上之地上物，分別將占用土地返還予伊等共有人，並向上訴人陳奇偉及其餘原審共同被告，依渠等占用之情形請求返還不當之利益，爰提起本件訴訟並聲明請求上訴人陳奇偉應將坐落新竹市○○段○○○○○○ ○號土地上如原審附圖一所示B1面積5.52㎡、J1面積0.11㎡部分之地上物拆除並將土地返還予被上訴人等，及給付被上訴人等新臺幣（下同）24,253元及自99年3 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自99年3 月2 日起至返還土地之日止，按月給付417元予被上訴人等（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，逾此範圍之請求，經原審判決被上訴人及原審共同被告敗訴後，因未見其等聲明不服，未繫屬本院）。
三、上訴人陳奇偉則以：㈠伊所有新竹市○○路○段○○號建物（關東段149 建號，下稱
系爭149 建號建物）係經濟部臺灣肥料公司新竹廠向臺灣省政府專案申請之國民住宅貸款所合法興建，於59年興建時，地下層長度為13公尺，寬度為4.5 公尺，面積為58.5㎡，依建築改良物平面圖標示，主建物位於柴梳山167-30地號即關東段182 地號土地上，非蓋在關東段94地號之光復路馬路上。後雖曾在原來建築物之後方增建約23.5㎡，而主建物之前方從59年至今皆緊臨光復路馬路未曾改變。被上訴人所有之
9 筆土地，係由柴梳山段道167-10、167-9 地號分割而來，地目為道路用地，於74年光復路向南截彎取直前均是馬路，專供公眾車輛通行使用，是無可能於馬路上建屋之越界建築狀況，亦無可能有合法建物佔用馬路之情事。又道167-10地號之光復路係以水溝為邊界，由59年主建物興建時之相片可證，主建物非但無佔用光復路馬路之土地，尚還退縮2.5 公尺，故伊並未佔用被上訴人之土地。
㈡系爭新竹市○○段○○○○○○號土地於74年前係緊鄰新竹市○
○路20米計畫道路旁，光復路於74年拓寬為25米道路後，○○段00○00地號土地受馬路拓寬影響面積應該大幅縮小，然關東段95地號土地只縮小1 ㎡；關東段94地號土地卻增加25㎡，且北移3.25公尺，因此光復路一段20、22、24、26、28號主建築物於國土測繪中心鑑定圖之B1（部分地下室）、C1（部分地下室）、D1（亭子角）、E1、F1都變成他人之土地。另由74年關東段182 地號土地之地籍調查表可知，關東段
182 地號土地應為61㎡，惟光復路拓寬後卻錯誤登記為56㎡；關東段174 地號土地應為5 ㎡，惟光復路拓寬後卻錯誤登記為4 ㎡，兩土地共減少6 ㎡，恰與國土測繪中心鑑定圖B1加J1面積5.63㎡相當，又光復路一段24號之亭子角面積15.1
8 ㎡亦與國土測繪中心鑑定圖D1面積15.36 ㎡相當。以關東段94地號土地向北偏離約3.25公尺，而71年套繪圖中將光復路20米計畫道路之邊界線向北推移碰觸到關東段183 地號土地，其偏離亦約3.25公尺，故光復路由20公尺拓寬25公尺，造成○○段00○00地號土地向北偏離約3.25公尺，伊所有之主建物皆未佔用被上訴人關東段94地號土地等語置辯。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭94-15 地號土地為被上訴人等人所共有，有系爭土地之土地登記第二類謄本附卷可參（原審卷一第29至33頁）。
㈡經原審至現場履勘並經會同內政部國土測繪中心測量鑑定，
上訴人陳奇偉占用系爭土地之新竹市○○段○○○○○ ○號土地上如原審判決附圖一所示B1面積5.52㎡、J1面積0.11㎡部分之土地；其上建物門牌號碼為新竹市○○路○段○○號，現出租他人開設檳榔攤使用，主建物前方設有遮雨棚及招牌，有原審99年4 月13日、99年11月25日、101 年4 月20日現場勘驗測量筆錄及內政部國土測繪中心於100 年1 月24日測籍字第0000000000號函所附土地鑑定書、鑑定圖、面積分表等資料在卷足憑（原審卷一第111 至112 頁、原審卷二第161 至
162 頁、原審卷四第65至66頁、原審卷二第165 至169 頁）。
五、被上訴人主張上訴人無權占用系爭94-15 地號土地上如原審判決附圖一所示B1面積5.52㎡作為建物使用、J1面積0.11㎡部分作為檳榔攤招牌使用，已妨害伊就系爭94-15 地號土地使用收益之權利，爰請求上訴人拆除地上物並返還土地等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠上訴人是否無權占用系爭94-15 地號土地？㈡被上訴人等人請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用土地，是否屬權利濫用？茲論述如下：
六、上訴人是否無權占用系爭94-15地號土地？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查，上訴人與原審被告等人占用系爭土地之現狀，經原審至現場履勘並經會同內政部國土測繪中心測量鑑定，並製作原審99年
4 月13日、99年11月25日、101 年4 月20日現場勘驗測量筆錄及內政部國土測繪中心於100 年1 月24日測籍字第0000000000號函所附土地鑑定書、鑑定圖、面積分表、101 年8 月
6 日測籍字第0000000000號函所附新竹市○○段○○○○○ ○號土地鑑定書等資料（見原審卷一第111 、112 頁、原審卷二第161 、162 頁、原審卷四第65、66頁、原審卷二第165 至
169 頁、原審卷四第138 至139 頁），而上訴人陳奇偉占用系爭土地之新竹市○○段○○○○○ ○號土地上如原審判決附圖一所示B1面積5.52㎡、J1面積0.11㎡部分之土地，其上建物門牌號碼為新竹市○○路○段○○號，現出租他人開設檳榔攤使用，主建物前方設有遮雨棚及招牌（見不爭執事項㈡），堪認系爭土地內，確有上訴人及原審被告等人所有建物占用於各該系爭土地上無訛甚明。被上訴人既為系爭94-15 地號土地之所有權人，自得行使物上請求權，請求上訴人拆除系爭地上物及返還占用之土地。
㈡上訴人雖抗辯其所有之建物於59年至61年間完成建築，且依
卷附地籍調查表所載，兩造之界址位於「道路內」，被上訴人等所有系爭土地為舊縣道122 縣關東段光復路之既成道路，上訴人之建物不可能蓋在道路內，故無占用被上訴人土地之可能云云；然查，經原審囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）就上訴人所有系爭149 建號建物是否占用系爭95-14 地號土地等情予以鑑測，國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近周圍施測導線測量及佈設圖根導線點（因重測當時圖根已滅失），並經檢核合格後（含檢核重測當時界址點），以各圖根導線點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近各界址點、使用坵形位置，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺1/500 ），依據新竹市地政事務所保管之地籍圖、建物平面圖、地籍調查表、宗地資料等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，做成鑑定圖，鑑定結果為：「…（七）坐落新竹市○○段○○○ 號建號（即門牌號碼新竹○○路○段00號建物）之現況（B 、B1、A 、A1、A2）面積合計82.31 ㎡大於建物登記面積（58.50 平方公尺）23.81 ㎡。該建物已逾越使用○○段00000 地號土地，雨遮並未使用關東段○○段0000
0 地號土地。」等語，有國土測繪中心100 年1 月24日測籍字第0000000000號函所附鑑定書、鑑定圖及面積分表等資料在卷可參（原審卷二第165 至169 頁）。上訴人於原審所提出之新竹市地政事務所建物測量成果圖、新竹縣建築改良物平面圖，均係由登記機關依各該建物之使用執照之圖面為登記，登記機關所就各該建物之現況於登記時並未再為測量，而上訴人所提出之新竹縣建築改良物平面圖是否於建築完成時經申請測量之結果，抑或係根據使用執造之圖面所為之登記，上訴人未說明亦未舉證，是上訴人雖提出新竹縣建築改良物平面圖，尚難證明為系爭149 建號建物建築時現況。
㈢上訴人提出67空照圖及柴梳山段道167-10地號的地籍調查影
本（見本院卷二第22至23、26頁），欲證明其所有系爭149號建號建物並未越界云云；惟據新竹市地政事務所103 年3月13日新地測字第0000000000號函文說明：「二、查重測前柴梳山段167-30、167-10、167-131 地號土地，地籍調查表所記載「B-C 」、「A-D 」、「Q-R-S-T-U-V-W 」之界址均以「參照舊地籍圖」辦理測量製圖，前開界址均無對應實體界線，以實地測量為準。」等語（見本院卷二第85頁），可知僅有地籍調查表上界址記載「道路內」，並無法判斷實體界址為何，系爭土地上之界址仍須以前述國土測繪中心現地測量結果為準。又關於空照圖是否可以套繪出系爭土地界址一事，由前述新竹市地政事務所函文說明：「三、有關航空攝影照片需經過影像處理校正後才可運用在測量技術，…」等語（見本院卷二第85頁），及國土測繪中心103 年6 月13日測籍字第0000000000號函文說明「（一）經查本中心並無保管74年至75年間之關東橋像片基本圖，且相片基本圖比例尺（1/50 00 ）與地籍圖比例尺（1/500 ），測製精度有所不同，故無法將新竹舊縣道122 線關東段公路於民國74年拓寬以前之舊道路邊界線位置標示於101 年7 月23日之鑑定圖。」等語（見本院卷二第116 頁），可知空照圖如未經校對，仍然無法運用在本件確認界址上，上訴人僅以空照圖自行套繪之結果及地圖調查表抗辯伊所有系爭149 號建號建物並未越界，尚不足採。
㈣上訴人又抗辯光復路由20公尺拓寬至25公尺，導致○○段00
○00地號土地向北偏離約3.25公尺，上訴人所有之系爭149建號建物並未佔用被上訴人系爭94-15 地號土地云云。惟查，據原審會同新竹市政府都市發展處、國土測繪中心於101年7 月6 日上午10時至現場辦理計畫道路中心樁位點交予國土測繪中心後，經國土測繪中心鑑定結果，系爭土地前方新竹市○○路○路面寬度為20M （公尺），有國土測繪中心10
1 年8 月6 日測籍字第0000000000號函附鑑定圖三附卷可稽（原審卷四第140 頁），是以新竹市○○路於0000000 地號土地前之路段，既未拓寬至25公尺，則上訴人辯稱乃因原新竹市○○路之20米道路，於74年間拓寬為25米道路，導致國土測繪中心測繪結果土地向北位移云云，顯與道路現況不符，洵屬無據。再者，上訴人所有座落新竹市○○段○○○ 號○號之系爭149 建號建物，地面層面積登記為58.5㎡，有系爭建物建築改良物平面圖及建築改良物所有權卷在卷可稽（原審卷二第257 至258 頁），亦與國土測繪中心前開鑑定結果，系爭建物B 、B1、A 、A1、A2部分面積合計82.31 ㎡，不相符合，足見系爭149 建號建物實際使用面積顯逾登記面積。從而，綜合上開國土測繪中心測繪結果，系爭94-15 地號土地既未有位移之情事，及系爭149 建號建物實際使用面積遠大於建築改良物所有權狀登載之面積等情，堪認系爭14
9 建號建物確實占用系爭94-15 地號土地如原審附圖一所示B1、J1部分無訛，且系爭149 建號建物之建物測量成果圖、新竹縣建築改良物平面圖均係依各該建物之使用執照之圖面為登記，地政主管單位之新竹市地政事務所就各該建物之現況並未再為測量，要難僅以系爭149 建號建物業經權責機關核發相關執照，率爾認定系爭149 建號建物建築無占用被上訴人所有之系爭94-15 地號土地，是上訴人以系爭149 建號建物建物測量成果圖及建築改良物平面圖主張未占用被上訴人所有系爭94-15 地號土地，尚乏其據，亦不足採。㈤綜上，上訴人所有坐落新竹市○○段○○○ 號建號（即門牌號
碼新竹○○路○段00號建物）之原登記面積為58.50 平方公尺，原審法院曾囑託內政部國土測繪中心就上訴人所有系爭建物之現況及登記內容是否相同予以鑑測，經內政部國土測繪中心於100 年1 月24日測籍字第0000000000號函覆，依該函所附鑑定書三（七）之記載及鑑定圖及面積分表等資料觀之，上訴人所有坐落新竹市○○段○○○ 號建號（即門牌號碼新竹○○路○段00號建物）之現況（B 、B1、A 、A1、A2）面積合計82.31 平方公尺大於建物登記面積（58.50 平方公尺）23.81 平方公尺，該建物已逾越使用○○段00000 地號土地，足證上訴人所有建物之實際面積大於建物之登記面積，上訴人所有系爭建物之實際面積既大於主管機關核發之執照登記之面積，則上訴人以新竹市地政事務所建物測量成果圖、新竹市建築改良物平面圖等主張其未占用被上訴人土地，顯屬無據。
七、被上訴人等人請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用土地，是否屬權利濫用？㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。同法第148 條第1 項雖有明文。然權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。本院審酌上訴人占用系爭94-15 地號土地部分，現出租他人開設檳榔攤使用（見原審卷一第89至90頁照片），且其越界面積僅5.52㎡、0.11㎡，經拆除後系爭149 建號建物非全然無法使用，難認將損及系爭149 建號建物之全部經濟價值，於公共利益亦無影響。從而，系爭14
9 建號建物占用被上訴人所有之系爭土地，並無正當權源，被上訴人本於對系爭94-15 地號土地所有權之權利行使，訴請上訴人拆除越界部分之建築並返還土地，難認係以損害他人為目的之權利濫用行為，於法並無不合。
㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第
787 條定有明文。經查，被上訴人所有系爭土地現已調整納入96年1 月25日公告實施「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（已發展區）細部計畫」範圍內，土地調整劃設為第一種住宅區，有新竹市政府99年7 月21日府都計字第0000000000號函在卷可按（見原審卷一第15
6 頁），可知系爭土地已非為現有巷道為供公眾通行。又上訴人所有之系爭149 號建號建物基地屬於袋地，必須經由被上訴人等所有系爭土地始能與新竹市○○路聯絡，有內政部國土測繪中心所製作之現場鑑定圖附卷可參。然而，上訴人對系爭土地所得主張之通行權，仍以於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，此觀諸上開條文意旨，至為明確。然上訴人所有系爭149 號建號建物占用系爭土地建築房屋使用部分，顯非專為通行之用，是上訴人對系爭土地占用建屋部分主張袋地通行權，即屬無據。
㈢第按，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；98年1 月23日修正之民法第796 條定有明文，修正條文於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，（見98年1月23日總統華總一義字第00000000000號令修正公布之民法第796條第1項、98年1月23日總統華總一義字第00000000000號令公布增訂之民法物權編施行法第8-3條）。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931號判例參照）；所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度臺上字第938號判決參照）。
㈣上訴人抗辯伊所有系爭149 號建號建物，縱有占用系爭94-1
5 地號土地，亦屬越界建築，被上訴人知悉越界而不即提出異議，依民法第796 條規定，僅得請求上訴人購買土地，不得請求拆屋還地云云；惟查，依前揭判例意旨可知，上訴人應就被上訴人知其越界而不提出異議等情負舉證責任，然上訴人徒以系爭149 建號建物興建當時全新竹市皆知，故被上訴人亦應明知等語，未能實質證明被上訴人於系爭149 號建物建築當時，「明知」有越界之情事而不即提出異議；又無證據證明系爭149 號建物興建當時係非因故意或有重大過失逾越地界，依前揭說明，上訴人抗辯系爭149 號建物部分有民法第796 條之適用云云，無足採信。
㈤末按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查：上訴人既不能舉證證明其所有系爭149 建號建物業經被上訴人同意使用系爭94-15 地號土地，則被上訴人訴請上訴人拆除如原審判決附圖一所示B1、J1部分地上物，交還占有土地，及給付相當於租金之不當得利，即應准許。又原審按申報地價之年息6%計算上開占用土地相當於租金之不當得利，上訴人於本院審理時亦未對此提出任何過高之抗辯，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，亦屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條及第179 條規定，請求上訴人將占用系爭94-15 地號土地如原判決附圖一所示B1面積5.52㎡、J1面積0.11㎡部分之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人等，並請求給付24,253元，及自99年3 月2 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，暨自99年3 月2日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人417 元，自屬正當，應予准許。從而，原審於此範圍內為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
書記官 鄭淑昀