臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第274號上 訴 人 陸長宏訴訟代理人 林芳平被 上訴人 陳麗卿訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師被 上訴人 羅宏源訴訟代理人 張仁龍律師
許隨譯律師上 一 人複 代理人 洪詩婷上列當事人間拆除建物等事件，上訴人對於中華民國100 年9 月
8 日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1744號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於101 年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人陳麗卿應將如附圖H 所示之頂樓突出之木板隔間拆除，將占用屋頂突出部分騰空返還上訴人及其他全體共有人；㈡被上訴人陳麗卿應自民國一百零一年八月二十二日起至被上訴人陳麗卿將如附圖所示C 、E 部分地上物、H 部分之頂樓突出之木板隔間拆除後，將占用土地返還上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人新臺幣貳仟叁佰壹拾玖元；㈢被上訴人羅宏源應自民國一百零一年八月二十二日起至被上訴人羅宏源將如附圖所示A 、G 部分地上物拆除後，將占用土地返還上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人新臺幣玖佰肆拾肆元。
其餘上訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人陳麗卿負擔百分之二十八、被上訴人羅宏源負擔百分之一，餘由上訴人負擔；追加之訴之訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。查上訴人就相當於租金之不當得利請求部分，於原審起訴主張：被上訴人陳麗卿應給付上訴人新臺幣（下同）14萬9,118 元，及自民國（下同）100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並至拆屋還地之日止，按月給付上訴人3,236 元；被上訴人羅宏源應給付上訴人2 萬2,498 元，及自100 年1 月
1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並至拆屋還地之日止，按月給付上訴人1,412 元。嗣擴張為被上訴人陳麗卿應給付上訴人46萬4,607 元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並至拆屋還地之日止，按月給付上訴人9,747 元；被上訴人羅宏源應給付上訴人
7 萬665 元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並至拆屋還地之日止，按月給付上訴人4,711 元。核屬訴之聲明之擴張，揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段4 小段370 地號土地（下稱系爭土
地）為伊與被上訴人陳麗卿、羅宏源所共有，應有部分分別為1/4 、1/2 、1/4 ，其上同段有門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○巷○○號之地下一層、地上4 層建物（下稱系爭建物），伊為系爭建物1 樓之所有人，2 樓為被上訴人羅宏源所有，3 樓及4 樓則為被上訴人陳麗卿所有。依系爭建物之使用執照平面圖可知，系爭建物本設有天井供各樓層採光之用，惟2 樓至4 樓之天井處卻鋪設樓地板，以增加屋內使用面積，此已妨害伊之採光權。又系爭建物後方留有防火巷空地，
2 樓至4 樓逕自搭蓋違建佔用防火巷土地，應予拆除。另系爭建物4 樓樓頂有屋頂突出，本為住戶所共有，竟遭被上訴人陳麗卿以木板隔間並加裝門鎖後獨自占用，侵害伊及其他共有人之權益，並獲有相當於租金之利益，伊自得依民法第
821 條、第767 條請求被上訴人拆除增建物並返還其等所占用之土地。併依民法法第179 條規定，請求被上訴人給付自其等取得系爭建物2 至4 樓之所有權日起返還所占用土地之日止所受相當於租金之不當得利等情。並聲明：①被上訴人陳麗卿應將系爭建物3 樓、4 樓如附圖所示編號D 、F ，面積各為4 平方公尺之增建物，及系爭土地上如附圖所示編號
C 、E ，面積分別為7.3 及7.83平方公尺之增建物拆除，將占用土地返還予上訴人及其他全體共有人；②被上訴人陳麗卿應將系爭建物屋頂突出部分如附圖所示編號H ，面積4.49平方公尺之木板隔間拆除，並騰空返還予上訴人及其他全體共有人；③被上訴人陳麗卿應給付上訴人14萬9,118 元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並至拆除聲明①、②項增建物及返還占有土地、屋頂突出部分止，按月給付上訴人3,236 元；④被上訴人羅宏源應將系爭建物2 樓如附圖所示編號B ，面積為4 平方公尺之增建物，及系爭土地上如附圖所示編號A 、G ，面積分別為7.43及0.63平方公尺之增建物拆除，將占用部分土地返還予上訴人及其他全體共有人；⑤被上訴人羅宏源應給付上訴人2 萬2,498 元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並至拆除聲明④增建物及返還該占有土地止，按月給付上訴人1,412 元等情（嗣於本院準備程序中，將上開相當於租金之不當得利請求擴張為被上訴人陳麗卿應給付上訴人46萬4,607 元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及至拆屋還地之日止，按月給付上訴人9,747 元；被上訴人羅宏源應給付上訴人7 萬665元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及至拆屋還地之日止，按月給付上訴人4,711 元）。
㈡系爭建物之使用執照載明設有天井，而使用執照既為主管機
關審核各公共安全事項後所核發，自不容隨意變更使用，否則主管機關使用執照內容之記載，不啻成為具文。再者，土地所有人之權利範圍及於土地之上下，而今被上訴人將天井封閉鋪設樓地板，已違反天井設置係為採光通風之目的，妨害天井所有人之權利，亦有礙伊一樓房屋之採光及通風。又被上訴人羅宏源主張樓地板乃屬區分專有，縱認非區分專有，亦存有分管契約云云，容有誤會。蓋上訴人請求拆除者，依使用執照之記載為天井，並非樓地板。況天井部分無任何分管協定存在，於被上訴人陳麗卿對上訴人提起之另案拆屋還地訴訟中，被上訴人陳麗卿亦認為應回復使用執照所載之狀態。且伊曾告知被上訴人羅宏源之前任屋主羅傑有關系爭建物之訴訟情事，嗣於被上訴人羅宏源購買系爭建物2 樓時再為相同告知，是遲至羅傑持有系爭建物2 樓時，即知天井部分日後將會拆除，並無分管協定之存在。另觀諸被上訴人陳麗卿於其所有3 樓及4 樓中直接打通地板建造內梯即可知，系爭建物屋齡雖已達40年，其主結構之安全尚無疑慮，縱拆除違建之樓地板於系爭建物之結構並無影響，反觀目前違建之現狀，載重明顯增加，系爭建物之結構安全始令人擔憂，故被上訴人羅宏源所稱強加拆除恐造成結構毀損云云，亦屬無據。
㈢被上訴人陳麗卿先前起訴請求伊拆除占用防火巷之違建，已
經臺灣臺北地方院（下稱臺北地院）以98年度79號判決，及臺灣高等法院98年度上字第937 號判決確定（下稱系爭另案確定判決，就該訴訟則稱系爭另案訴訟），被上訴人陳麗卿於系爭另案訴訟中否認有分管契約存在，亦自陳願依該確定判決之結論同為辦理，復參以爭點效理論及相同事件本應為相同處理之平等原則，是伊請求被上訴人拆除系爭建物2 樓至4 樓防火巷違建，洵屬有理。另伊曾委託不動產估價師進行鑑價，卻無法進入屋頂突出部分之木板隔間，又原審於99年9 月9 日現場履勘時，伊發現木板隔間內置有被上訴人陳麗卿及其夫柯永隆之信件，且木板隔間內之風扇、電燈，其電源皆連接到4 樓，足證該木板隔間確為被上訴人陳麗卿占有使用。
㈣民法第821 條但書所稱之利益，乃指客觀上之法律上利益而
言，伊請求回復系爭建物使用執照記載之狀態，於客觀上即有法律上之利益，與他共有人是否主張無涉。復觀諸建築法第25條規定係強制禁止規定，而本件防火巷及天井增建部分，未經主管機關審查許可，更遑論發給執照，故被上訴人之使用既係違法，且侵害其他共有人之權益，加上伊與被上訴人陳麗卿之系爭另案確定判決亦判伊須拆除，益證並無權利濫用問題。又本件防火巷及天井增建部分，未經建築主管機關許可並取得執照，根本不得建造，遑論使用，顯已違反前開建築法之強制禁止規定，故縱認兩造間存有分管協定，依民法第71條規定，亦屬無效，依法仍須拆除。
㈤至於被上訴人陳麗卿以伊亦有使用天井、防火巷部分，有不
當得利為由，主張抵銷云云，顯不足採。蓋依1 樓之使用執照平面圖可知天井部分屬於1 樓之空地，本即為伊得使用之範圍，則伊予以使用，自無所謂不當得利。且拆屋係由上往下，眾所皆知，縱伊欲依系爭另案確定判決拆除防火巷部分之1 樓增建物前，須上方被上訴人之違建物先行拆除，乃屬當然，否則直接拆除下方違建物，必定造成崩塌。然因被上訴人至今尚未拆除2 樓至4 樓之違建物，是伊於防火巷部分之違建物未拆除，顯然不可歸責於伊，故有關被上訴人陳麗卿主張自系爭另案確定判決日起至100 年8 月31日之不當得利金額，並無理由。
二、被上訴人羅宏源則以：㈠伊所有臺北市○○區○○段4 小段944 建號之建物，其建物
面積測量結果為85.69 平方公尺，核與建物登記謄本之記載相同，顯見天井部分已包含於建物所有權範圍內而屬伊之區分專有部分，伊占有使用該部分屬正當所有權之行使，並無妨害上訴人行使所有權之餘地。又系爭建物外觀與一般建物無異，並無特別需要採光之處，故上訴人行使採光權為由訴請拆除伊區分專有之樓地板，已違反區分所有之意旨，有害於法秩序之安定及社會經濟制度之穩定。
㈡縱認為天井部分為共有，然該部分之樓地板早與系爭建物之
其他部分共同成為系爭建物之主要結構，外觀上無從察知何部分為上訴人所稱之天井，是依民法第811 條規定，天井部分之樓地板已因附合而成為伊區分專有之一部，上訴人自無權請求拆除。又系爭建物1 樓及2 樓原為訴外人羅永洸所有，上訴人於90年5 月21日取得系爭建物1 樓所有權，而系爭建物2 樓於95年5 月1 日先移轉登記予訴外人郭詩全，嗣後始由伊取得所有權，亦即於兩造受讓系爭建物1 樓、2 樓時，天井部分已鋪設地板改建，並非兩造擅自變更天井之使用狀況。而上訴人於取得系爭建物1 樓所有權時，已知悉並同意天井部分之改建，且上訴人自身亦利用該樓地板來增加室內使用面積而無異議，顯見各共有人就天井部分之使用相互容忍，並默示分管契約存在。是依釋字第349 號解釋意旨，上訴人自應受分管契約之拘束。退萬步言，縱認無分管契約，然基於系爭建物已逾40年之考量，若強加拆除天井部分之樓地板，恐將造成係爭建物結構嚴重毀損，甚至可能倒塌而危害公共安全。從而，上訴人僅因其佔用防火巷土地之違建遭他共有人訴請拆除而心生不滿，進而以採光權為由提起訴訟，上訴人權利之行使顯係以侵害他人為目的，與民法第
148 條所定之誠信原則有違。㈢再按民法第821 條規定，回復共有物之請求，僅得為共有人
全體之利益為之。上訴人就系爭土地僅持有應有部分1/ 4，被上訴人二人之應有部分合計達3/4 ，然上訴人罔顧被上訴人二人之反對，逕行提起訴訟，自難認係為全體共有人之利益，不符民法第821 條之規定。縱認上訴人之主張有理由，然依系爭另案訴訟中之測量成果圖，上訴人未經全體共有人同意無權占用系爭土地25.28 平方公尺，自伊於98年8 月27日取得系爭土地應有部分4 分之1 ，至101 年6 月1 日止，上訴人受有相當於租金之不當得利9 萬7,606 元，顯已超過上訴人於本案中所得對其請求之相當於租金之不當得利數額，伊就該部分主張抵銷後，上訴人之不當得利請求，已無剩餘，應予駁回等語置辯。
三、被上訴人陳麗卿則以：㈠系爭建物之平面圖雖有標示天井，惟天井之位置係於伊所有
3 樓及4 樓之建物所有權範圍內，則上訴人無權請求拆除。而系爭建物除2 樓至4 樓於天井部分鋪設樓地板外，屋頂層亦增建樓地板並於其上安裝上訴人之水塔，已使天井無法達到採光通風之功能。況上訴人於99年7 月13日言詞辯論中自認已拆除1 樓天井部分與室內相鄰之木窗，並以2 樓增建之樓地板為天花板而為公司營業使用，可知上訴人亦同意天井部分得不作天井使用，而由各樓層所有人自行增建樓地板。
再者，系爭建物之1 樓及2 樓本為訴外人羅永洸所有，2 樓天井部分之樓地板為羅永洸所鋪設，且羅永洸亦同意天井部分得由各樓層所有人自行增建地板使用，故縱天井部分係為共用或共有，然各樓層所有權人間已有分管之約定，則上訴人買受系爭建物一樓時，已知羅永洸於2 樓天井部分增建樓地板，自應受分管契約之拘束。
㈡系爭建物3 樓及4 樓移轉登記於伊時，樓頂突出部分之木板
隔間早已裝有門鎖，伊未持有鑰匙，更未占用，且木板隔間內之電燈及風扇電源非來自系爭建物4 樓。而原審赴現場履勘時，系爭木板隔間並未上鎖，各樓住戶皆得自由進出，上訴人僅以伊之信件置於木板隔間內之金屬架上，即指伊無權占用，實無理由。另縱認上訴人主張不當得利為有理由，然上訴人亦占用系爭土地前方、後方防火巷，對伊亦構成不當得利，並經系爭另案訴訟判決確定在案，計至101 年8 月21日止，上訴人應給付伊共計26萬7,998 元，伊自得以該不當得利債權與上訴人之上開主張互為抵銷等語置辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：㈠被上訴人陳麗卿應將坐落系爭土地上如附圖所示編號C 、E 部分土地之地上物拆除，並將土地返還予上訴人及其他全體共有人；㈡被上訴人羅宏源應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A 、G 部分土地之地上物拆除，並將土地返還予上訴人及其他全體共有人，並就上開部分為假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄；㈡上廢棄部分：①被上訴人陳麗卿應將系爭建物3 樓、4 樓如附圖所示編號D 、F ，面積各為4 平方公尺之增建物拆除，且占用土地返還予上訴人及其他全體共有人；②被上訴人陳麗卿應將系爭建物屋頂突出部分如附圖所示編號H ，面積4.49平方公尺之木板隔間拆除，並騰空返還予上訴人及其他全體共有人；③被上訴人陳麗卿應給付上訴人46萬4,607 元（原請求為14萬9,118 元，上訴人於本院準備程序中擴張其聲明），及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並至拆除上開①②增建物及返還占有土地部分止，按月給付上訴人9,747 元（原請求按月給付3,236 元，上訴人於本院準備程序中擴張其聲明）；④上訴人羅宏源應將系爭建物2 樓如附圖所示編號B ，面積為4平方公尺之增建物拆除，且將占用土地返還予上訴人及其他全體共有人；⑤被上訴人羅宏源應給付上訴人7 萬665 元（原請求2 萬2,498 元，上訴人於本院準備程序中擴張其聲明），及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並至拆除上開④增建物及返還該佔有土地止，按月給付上訴人4,711 元（原按月請求1,412 元，上訴人於本院準備程序中擴張其聲明）；㈢第㈡項請求，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人及被上訴人陳麗卿、羅宏源為系爭土地之共有人，上
訴人與被上訴人羅宏源之應有部分各為1/4 ，被上訴人陳麗卿應有部分為1/2 。
㈡系爭土地上同段943 、944 建號之建物原為訴外人羅永洸所
有，上訴人於90年5 月21日取得同段943 建號之建物所有權。而羅永洸於95年5 月1 日將同段944 建號之建物所有權移轉登記予訴外人郭詩全、陳清敏、郭惠文，嗣由訴外人羅傑於97年8 月1 日取得建物所有權，再於98年8 月27日移轉登記予被上訴人羅宏源。另同段945 、946 建號之建物所有權人則為被上訴人陳麗卿。
㈢系爭建物2 樓至4 樓天井部分占用系爭土地如附圖所示編號
B 、D 、F ，面積均為4 平方公尺。㈣被上訴人陳麗卿前對上訴人及訴外人長宏公司就系爭建物前
方增建物、後方防火巷搭建之增建物提起拆屋還地訴訟，經臺北地院98年度訴字第79號判決上訴人及訴外人長宏公司應予拆除並返還予被上訴人陳麗卿及其他全體共有人，嗣上訴人因未就其敗訴部分上訴而告確定，僅長宏公司提起上訴，並經本院以98年度上字第937 號判決原判決關於命長宏公司拆除並返土地部分廢棄，並駁回被上訴人陳麗卿在第一審之訴，但仍判決長宏公司應予遷出而確定。依該確定判決被上訴人陳麗卿對上訴人及長宏公司有12萬8,092 元，及自96年
1 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自97年5 月14日起至拆除系爭建物1 樓前方、後方之增建，返還占用土地之日止，按月給付7,956 元之相當於租金之不當得利債權。
㈤系爭土地位於臺北市○○○路○ 段與民生西路交叉口附近，
鄰近捷運雙連站、馬偕醫院、國賓飯店，交通十分便利，生活機能完善。
㈥系爭建物1 樓前方、後方增建分別占有系土地12平方公尺、
13.28平方公尺。
六、本件之爭點：㈠上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人陳麗卿拆除系爭建物3 、4 樓天井（即附圖所示D 、F 部分），將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人？㈡上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人羅宏源拆除系爭建物2 樓天井（即附圖B 部分），將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人？㈢上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人陳麗卿拆除如附圖H 所示之頂樓突出之木板隔間，將占用頂樓突出部分騰空返還上訴人及其他全體共有人？㈣上訴人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人陳麗卿給付無權占用系爭如附圖所示C 、D 、E 、F 、H 部分相當租金之不當得利？金額若干？㈤上訴人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人羅宏源給付無權占用系爭如附圖所示A 、B 、G 部分相當租金之不當得利？金額若干？㈥被上訴人陳麗卿得否以五之㈣後段所述之債權，與上㈣部分抵銷？㈦被上訴人羅宏源得否以上訴人無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利債權，與上㈤部分抵銷？茲析述如下：
㈠上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人
陳麗卿拆除系爭建物3 、4 樓天井（即附圖所示D 、F 部分），將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人？①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。次按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物；專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用，觀諸民法第799 條第1 、2 、3項、公寓大廈管理條例第3 條規定自明。
②上訴人及被上訴人陳麗卿、羅宏源為系爭土地之共有人，
上訴人與被上訴人羅宏源之應有部分各為1/4 ，被上訴人陳麗卿應有部分為1/2 。上訴人為系爭建物1 樓之所有權人，被上訴人陳麗卿則為系爭建物3 、4 樓之所有權人。
又系爭建物3 、4 樓天井部分占用系爭土地如附圖所示編號D 、F ，面積均為4 平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上五所述。
③查依卷附系爭建物1 至4 樓之建物登記謄本觀之（見原審
調解卷第6 至9 頁），1 至4 樓之層次面積均為85.69 平方公尺，核與系爭建物2 樓於86年間含天井在內所測得之複丈成果圖所示面積85.69 平方公尺相符（見原審卷一第72頁），堪認系爭建物各層樓所登記之面積均含天井在內，則系爭建物2 、3 、4 樓之天井部分樓板面積，係屬2、3 、4 樓各區分所有建物之專有部分無疑。依前揭說明，被上訴人陳麗卿係系爭建物3 、4 樓之區分所有權人，就其專有部分有單獨所有權，故上訴人依其為系爭土地共有人，主張被上訴人陳麗卿應將如附圖所示D 、F 部分拆除，自屬無據。又專有部分雖得經其所有人之同意，依約定供區分所有建築物之所有人共同使用，然現系爭建物1、2 、3 、4 樓之原天井部分，自1 樓之天花板至頂樓均已經全部鋪設樓板使用，與其餘室內專有部分無從區隔，且上訴人亦於原1 樓天井處堆放物品使用，亦非如上訴人所提出之系爭建物使用執照所載仍為圓型化糞槽使用，有使用執照、現場照片及原審勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審調解卷第10頁、原審卷一第136 、155-157 頁），是依系爭建物之現狀，亦無從認定被上訴人陳麗卿就系爭建物
3 、4 樓如附圖所示D 、F 部分有約定供其他各區分所有建築物之所有人共同為通風採光使用。
④至被上訴人陳麗卿就系爭建物3 、4 樓如附圖所示D 、F
部分，雖非為天井使用，縱與使用執照有違，惟此乃涉及是否違反建築法規，應由建築主管機關查報拆除，上訴人無從據以請求被上訴人陳麗卿將系爭建物3 、4 樓如附圖所示D 、F 部分拆除後，將占用系爭土地部分返還全體共有人。
⑤綜上所述，上訴人依民法第821 條、第767 條規定，請求
被上訴人陳麗卿拆除系爭建物3 、4 樓天井，即如附圖所示D 、F 部分，將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人，並無理由。
㈡上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人
羅宏源拆除系爭建物2 樓天井（即附圖所示B 部分），將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人？①上訴人及被上訴人陳麗卿、羅宏源為系爭土地之共有人，
上訴人與被上訴人羅宏源之應有部分各為1/4 ，被上訴人陳麗卿應有部分為1/2 。上訴人為系爭建物1 樓之所有權人，被上訴人羅宏源則為系爭建物2 樓之所有權人。又系爭建物2 樓天井部分占用系爭土地如附圖所示編號B ，面積為4 平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上五所述。
②查依卷附系爭建物1 至4 樓之建物登記謄本觀之（見原審
調解卷第6-9 頁），1 至4 樓之層次面積均為85.69 平方公尺，核與系爭建物2 樓於86年間含天井在內所測得之複丈成果圖所示面積85.69 平方公尺相符（見原審卷一第72頁），堪認系爭建物各層樓所登記之面積均含天井在內，則系爭建物2 樓之天井部分樓板面積，係屬2 樓區分所有建物之專有部分無疑。依前揭說明，被上訴人羅宏源係系爭建物2 樓之區分所有權人，就其專有部分有單獨所有權，故上訴人依其系爭土地共有之應有部分所有權主張被上訴人羅宏源應拆如附圖B 所示屬其區分所有建物之專有部分，自屬無據。又專有部分雖得經其所有人之同意，依約定供區分所有建築物之所有人共同使用，然現系爭建物1、2 、3 、4 樓之原天井部分，自1 樓之天花板至頂樓均已經全部鋪設樓板使用，與其餘室內專有部分無從區隔，且上訴人亦於原1 樓天井處堆放物品使用，亦非如上訴人所提出之系爭建物使用執照所載仍為圓型化糞槽使用，有使用執照、現場照片及原審勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審調解解卷第10頁、原審卷一第136 、155-157 頁），是亦無從認定被上訴人羅宏源就系爭建物2 樓如附圖所示B部分有約定供其他各區分所有建築物之所有人共同為通風採光使用。
③至被上訴人羅宏源就系爭建物2 樓如附圖所示B 部分，雖
非為天井使用，縱與使用執照有違，惟此乃涉及是否違反建築法規，應由建築主管機關查報拆除，上訴人無從據以請求被上訴人羅宏源將系爭建物2 樓如附圖所示B 部分拆除後，將占用系爭土地部分返還全體共有人。
④綜上所述，上訴人依民法第821 條、第767 條規定，請求
被上訴人羅宏源拆除系爭建物2 樓天井，即如附圖所示B部分，將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人，並無理由。
㈢上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人
陳麗卿拆除如附圖H 所示之頂樓突出之木板隔間，將頂樓突出部分騰空返還上訴人及其他全體共有人？①系爭建物頂樓設有木板隔間之儲藏室，坐落系爭土地上方
如附圖所示H 部分，面積4.49平方公尺，有照片及鑑定圖在卷為憑（見原審調解卷第12頁、原審卷一第161 頁），此部分事實，已堪認定。
②系爭建物共有4 層，被上訴人陳麗卿於96年1 月10日以95
年12月27日買賣為原因取得系爭建物3 、4 樓之所有權登記，有建物謄本在卷為憑（見原審調解卷第8-9 頁），比對上訴人於原審起訴之初所提系爭建物頂樓突出之如附圖所示H 部分照片，於92年4 月19日即已存在（見原審調解卷第12頁），堪認被上訴人陳麗卿所辯：如附所示H 部分並非其所搭建，自屬可採。又原審於99年9 月9 日赴現場勘驗之際，如附圖所示H 部分建物雖未上鎖，然上訴人已當場表示其內發現被上訴人陳麗卿及其配偶之信件等情，有勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷一第153-157 頁），且依上訴人所提出之現場照片（見原審卷一第182 頁），如附圖所示H 部分建物內之鐵架上，置有寄予被上訴人陳麗卿及其配偶，收信地址載為系爭建物3 樓之信件，故上訴人此部分主張自屬可採。而上訴人於起訴之初之99年1 月21日委由佳泰不動產估價事務所（下稱佳泰事務所）就如附圖所示H 部分建物鑑定價額，經佳泰事務所於99年1 月25日製有不動產意見書，其內載明；「勘察日期勘察結果…未能入內實地勘查…」等情（見原審卷一第16-48 頁）。
再經本院函詢佳泰事務所未能入內實地勘查之原因為何，據覆：係因至屋頂突出物後始發現木板隔間反鎖，委託人未能引導入內所致等情，有該所101 年6 月14日（101 ）佳泰估字第12E0003 號函在卷可稽（見本院卷第125 頁），堪認如附圖所示H 部分建物於99年1 月間確有上鎖情事，而致上訴人無從進入。而依經驗法則，頂樓違建多為建物最上層之所有權人所使用，衡諸上情，如附圖所示H部分建物，業經上鎖，且其內置有寄予系爭建物3 、4 樓所有權人即被上訴人陳麗卿與其夫之信件，當認被上訴人陳麗卿自96年1 月10日取得系爭建物4 樓所有權後，即併自前手受讓如附圖所示H 部分之處分權，並加以使用。被上訴人陳麗卿辯稱：其購得系爭建物3 、4 樓之際，如附圖所示H 部分建物已上鎖，惟伊並無鑰匙，嗣原審赴現場履勘時則未上鎖云云，與事實不符，且如其所辯非虛，其於購買系爭建物3 、4 樓之際，何以並未向前手探詢如附圖所示H 部分建物究為何人所使用？又何以該已上鎖之建物，竟於原審赴現場勘驗時，突然開啟，其內甚有寄予被上訴人陳麗卿及其夫之信件？顯見被上訴人陳麗卿上開所辯違反經驗法則，不足採信。至原審赴現場勘驗之際，如附圖所示H 部分建物並未上鎖，然被上訴人陳麗卿於原審勘驗前既經通知，則其未上鎖，亦符常情，自難憑此即認被上訴人陳麗卿上開所辯為可採。況如附圖所示H 部分既有屋頂，且有4 牆面，復設有得對外出入門扇，其內復留有寄予被上訴人及其配偶之信件，縱偶未上鎖，然仍置於被上訴人陳麗卿實力支配之下，亦堪認定。
③另系爭建物之2 樓所有權人被上訴人羅宏源之訴訟代理人
雖於原審陳稱：系爭建物各區分所有權人皆可進入如附圖所示H 部分之建物內云云（見原審卷二第155 頁背面），然如附圖所示H 部分建物於99年1 月間確有上鎖，致上訴人無從進入情事，已如上述，被上訴人羅宏源與被上訴人陳麗卿立場相同，故被上訴人羅宏源訴訟代理人於原審所為上開陳述，與事實不符，而難採信，自難據以認定如附圖所示H 部分非置於被上訴人陳麗卿實力支配之下。
④綜上所述，被上訴人陳麗卿自96年1 月10日起就附圖所示
H 部分建物即有事實上處分權，且有占用之事實，已堪認定。而如附圖所示H 部分建物坐落系爭建物之屋頂突出部分，該處本應為系爭建物全體所有權人所共同使用，被上訴人陳麗卿未證明其經全體區分所有權人同意而專用，自屬無權占用如附圖所示H 部分建物。揆諸上開規定，上訴人自得依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人陳麗卿拆除如附圖H 所示之頂樓突出之木板隔間，將占用屋頂突出部分騰空返還上訴人及其他全體共有人。
㈣上訴人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人陳麗卿給付
無權占用系爭如附圖所示C 、D 、E 、F 、H 部分相當租金之不當得利？金額若干？①按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得
利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，該規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第105 條亦規定甚明。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年息10 %為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
②被上訴人陳麗卿並非無權占用系爭土地如附圖所示D 、F
部分，已如上述，故被上訴人陳麗卿使用系爭土地如附圖所示D 、F 部分，自非無法律上原因，故上訴人不得請求被上訴人陳麗卿就該部給付相當於租金之不當得利。
③原審認被上訴人陳麗卿就系爭建物3 、4 樓後方搭建如附
圖所示C 、E 部分，無權占用系爭土地如附圖所示C 、E部分，被上訴人陳麗卿應將如附圖所示C 、E 部分增建拆除，將占用土地返還全體共有人，該部分未據被上訴人陳麗卿上訴，已告確定，故本院就此自應受拘束。揆諸上開說明，上訴人自得請求自被上訴人陳麗卿取得系爭建物之日即96年1 月10日起迄被上訴人陳麗卿將占用部分返還之日止，相當於租金之不當得利。又系爭土地96年1 月、99年1 月之申報地價分別為每平方公尺5 萬3,680 元、5 萬6,240 元，有土地登記謄本附卷可參（見原審調解卷第4頁、原審卷一第69頁），上訴人就系爭土地之應有部分為
4 分之1 。又系爭土地位於臺北市○○○路○ 段與民生西路交叉口附近，鄰近捷運雙連站、馬偕醫院、國賓飯店，交通十分便利，生活機能完善，為兩造所不爭執之事實，已如上五所述，經本院審酌系爭土地所在位置、交通及生活機能之現況，認每年租金以系爭土地申報總價額10% 為當。則上訴人自96年1 月10日起至99年12月31日止，得請求被上訴人陳麗卿給付相當於租金之不當得利8 萬1,686元；自100 年1 月1 日起迄被上訴人陳麗卿返還上開占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利1,793 元（計算式詳見附表1 所示）。
④被上訴人陳麗卿無權占用系爭土地如附圖所示H 部分，面
積4.49平方公尺，已如上述，則就該部分，上訴人自96年
1 月10日（被上訴人陳麗卿取得系爭建物3 、4 樓所有權，併同取得如附圖所示H 部分之處分權時）起至99年12月31日止，得請求被上訴人陳麗卿給付相當於租金之不當得利2 萬4,241 元；自100 年1 月1 日起迄被上訴人陳麗卿返還上開占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利
526 元（計算式詳見附表2 所示）。⑤綜上所述，上訴人得請求被上訴人麗卿給付相當於租金之
不當得利10萬5,927 元（81686+24241=105927），及自
100 年1 月1 日起迄被上訴人陳麗卿返還上開占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利2,319 元（1793+526=2319 ） 。
㈤上訴人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人羅宏源給付
無權占用系爭如附圖所示A 、B 、G 部分相當租金之不當得利？金額若干？①被上訴人羅宏源並非無權占用系爭土地如附圖所示B 部分
，已如上述，故被上訴人羅宏源使用系爭土地如附圖所示
B 部分，自非無法律上原因，故上訴人不得請求被上訴人羅宏源就該部給付相當於租金之不當得利。
②原審認被上訴人羅宏源就系爭建物2 樓後方搭建如附圖所
示A 、G 地上物，無權占用系爭土地如附圖所示A 、G 部分，被上訴人羅宏源應將如附圖所示A 、G 部分增建拆除，將占用土地返還全體共有人，該部分未據被上訴人羅宏源上訴，已告確定，故本院就此自應受拘束。揆諸上開說明，上訴人自得請求自被上訴人羅宏源取得系爭建物之日即98年8 月27日起迄被上訴人羅宏源將占用部分返還之日止，相當於租金之不當得利。又系爭土地96年1 月、99年
1 月之申報地價分別為每平方公尺5 萬3,680 元、5 萬6,240 元，有土地登記謄本附卷可參（見原審調解卷第4頁、原審卷一第69頁），上訴人就系爭土地之應有部分為
4 分之1 。又系爭土地位於臺北市○○○路○ 段與民生西路交叉口附近，鄰近捷運雙連站、馬偕醫院、國賓飯店，交通十分便利，生活機能完善，為兩造所不爭執之事實，已如上五所述，經本院審酌系爭土地所在位置、交通及生活機能之現況，認每年租金以系爭土地申報總價額10% 為當。則上訴人自98年8 月27日起至99年12月31日止，得請求被上訴人羅宏源給付相當於租金之不當得利1 萬5,096元；自100 年1 月1 日起迄被上訴人羅宏源返還上開占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利944 元（計算式詳見附表3 所示）。
㈥被上訴人陳麗卿得否以五之㈣後段所述之債權，與上㈣部分
抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條定有明文。次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項亦定有明文。
②依系爭另案確定判決，被上訴人陳麗卿對上訴人有6 萬
4,046 元，及自96年1 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自97年5 月14日起至拆除上五之㈥所示系爭建物1 樓前方及後方增建，返還占用土地之日止，按月給付3,978 元之相當於租金之不當得利債權（上五之㈣後段所示部分，係命上訴人與長宏公司共同給付，故上訴人負擔其中2 分之1 ），為兩造所不爭執之事實，已如上五所述。被上訴人陳麗卿自得執以對上開六之㈣所述，上訴人對其之相當於租金之不當得利債權，即上訴人得請求被上訴人陳麗卿給付相當於租金之不當得利10萬5,927 元，及自100 年1 月1 日起迄被上訴人陳麗卿返還上開占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利2,319 元為抵銷。又揆諸上規定，因均屆清償期始得為抵銷，則上訴人上開對被上訴人陳麗卿相當於租金之不當得利債權計至本件言詞辯論終結時即101 年8 月21日，共計15萬1,611 元【105927+ （2319×19）+2319 ×21/30= 151611 ，元以下
4 捨5 入】，經抵銷後（上訴人陳麗卿以上開債權計至
101 年8 月21日止之26萬7,998 元為抵銷），則上訴人尚得請求被上訴人陳麗卿自101 年8 月22日起至被上訴人陳麗卿將如附圖所示C 、E 、H 部分拆除後，將占用土地返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付2,319 元（上訴人陳麗卿所為上開抵銷，因未屆清償期，而未生抵銷效力之部分，上訴人陳麗卿自得另行主張，附此敘明）。
③上訴人占用系爭土地前方、後方搭建增建部分，受有相當
於租金之不當得利，業經系爭另案判決確定，已如上述，相同之當事人及本院均應受系爭另案判決既判力之拘束，而不得為相反之主張或認定。故上訴人再辯稱被上訴人陳麗卿對其並無系爭另案確定判決所認定之相當於租金之不當得利債權云云，即無足採。至上訴人另辯稱伊非系爭另案確定判決之當事人云云，然上訴人確為該案之當事人，因其未上訴，一審就其所為之判決部分即已確定，故非系爭另案確定判決二審判決之對象，是上訴人上開所辯，亦有誤會，而不足採。又上訴人另稱：因被上訴人迄未將系爭建物2 至4 樓之違建拆除，則伊位於系爭建物1 樓之違建即無從拆除，故乃不可歸責，被上訴人陳麗卿不得就系爭確定判決之相當於租金不當得利債權於本件主張抵銷云云。然系爭確定判決既已確定，上訴人本即負有依系爭判決所命拆除系爭建物1 樓前方、後方違建之義務，不拆除即應給付相當租金之不當得利，上開所辯，亦無足採。
㈦被上訴人羅宏源得否以上訴人無權占用系爭土地之相當於租
金之不當得利債權，與上㈤部分抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條定有明文。
②依系爭另案確定判決之測量成果圖所載（見原審卷二第34
頁），上訴人所有之系爭建物1 樓，無權占用系爭土地共
25.28 平方公尺，被上訴人羅宏源自98年8 月27日取得系爭土地所有權4 分之1 ，則揆諸上開說明，被上訴人羅宏源就上訴人無權占用系爭土地部分，自得請求上訴人給付自98年8 月27日起至99年12月31日止相當於租金之不當得利4 萬7,348 元，及自100 年1 月1 日起至上訴人返還所占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,962元（計算式詳見附表4 ）。被上訴人羅宏源自得執以對上開六之㈤所述，上訴人對其之相當於租金之不當得利債權，即上訴人自98年8 月27日起至99年12月31日止，得請求被上訴人羅宏源給付相當於租金之不當得利1 萬5,096 元；自100 年1 月1 日起迄被上訴人羅宏源返還上開占用土地止，按月給付相當於租金之不當得利944 元為抵銷。又揆諸上規定，因均屆清償期始得為抵銷，則上訴人上開對被上訴人羅宏源相當於租金之不當得利債權計至本件言詞辯論終結時即101 年8 月21日，共計3 萬705 元【15096+ （944 ×19）+944×21/30=33693 ，元以下4 捨5 入】，經抵銷後（上訴人羅宏源以上開債權計至101 年6 月1日止之債權9 萬7,606 元為抵銷），則上訴人尚得請求被上訴人羅宏源自101 年8 月22日起至被上訴人羅宏源將如附圖所示A 、G 部分拆除後，將占用土地返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付944 元（上訴人羅宏源所為上開抵銷，因未屆清償期，而未生抵銷效力之部分，上訴人羅宏源自得另行主張，附此敘明）。
七、綜上所述，被上訴人陳麗卿應將拆除如附圖H 所示之頂樓突出之木板隔間，將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人；被上訴人陳麗卿應自101 年8 月22日起至被上訴人陳麗卿將如附圖所示C 、E 、H 部分拆除後，將占用土地返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人2,319 元；被上訴人羅宏源自101 年8 月22日起至被上訴人羅宏源將如附圖所示A 、G 部分拆除後，將占用土地返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人944 元。上訴人上開請求，為有理由，應予准許。逾此所為之相當於租金之不當得利請求，及請求被上訴人陳麗卿將如附圖所示D 、F 原天井部分拆除後，將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人；請求被上訴人羅宏源將如附圖B 所示原天井部分拆除後，將占用土地部分返還上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示（上訴人就該部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，然上訴人上開勝訴部分未逾150 萬元，不得上訴第三審，於宣示後確定，無假執行之必要，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致）。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院就請求被上訴人請求相當於租金之不當得利所為之追加，及就該部分所為假執行之聲請，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 廖逸柔附表1 （附圖所示C、E部分）：
元以下4捨5入（下同）
96.01.10.-96.12.31. 15.13 ×53680 ×10% ×356/365 ×
1/4=00000
00.01.01.-98.12.31. 15.13×53680× 10% ×2×1/4=00000
00.01.01.-99.12.31. 15.13×56240×10% ×1/4=21273
共計：00000
000.01.01.每月 15.3×56240×10% ×1/4÷12=1793附表2（附圖所示H部分）：
96.01.10.-96.12.31. 4.49 ×53680 ×10% ×356/365 ×
1/4=5877
97.01.01.-98.12.31. 4.49×53680× 10% ×2×1/4=00000
00.01.01.-99.12.31. 4.49×56240×10% ×1/4=6313
共計：00000
000.01.01.每月 4.49×56240×10% ×1/4÷12=526附表3（附圖所示A、G部分）：
98.08.27.-98.12.31. 8.06×53680×10% ×127/365 ×
1/4=3764
99.01.01.-99.12.31. 8.06×56240×10% ×1/4=11332
共計：00000
000.01.01.每月 8.06×56240×10% ×1/4÷12=944附表4（上訴人占用部分）：
98.08.27.-98.12.31. 25.28×53680×10% ×127/365 ×
1/4=00000
00.01.01.-99.12.31. 25.28×56240×10% ×1/4=35544
共計：00000
000.01.01.每月 25.28×56240×10% ×1/4÷12=2962