臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第277號上 訴 人 袁石妹訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師洪坤洪律師被 上訴人 劉木欽
劉文秀劉華光共 同 曾能煜律師訴訟代理人 羅秉成律師
魏順華律師被 上訴人 劉國楨（即劉日男之承受訴訟人）上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國101年1月31日臺灣新竹地方法院99年度訴字第237 號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人劉木欽、劉文秀及劉國楨應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○地號土地上、如附件之新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖所示虛線部分、面積五六三平方公尺之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人劉木欽、劉文秀及劉國楨負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人劉日男於民國（下同）101 年5 月9 日死亡，有死亡證明書、戶籍謄本附卷可按（見本院卷㈠第105 頁、第154 頁），業據劉日男之繼承人劉國楨具狀聲明承受訴訟（見本院卷第52頁）。又被上訴人劉國楨經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張略以：㈠伊於38年間與訴外人劉阿石簽訂「臺灣省新竹縣私有耕地租
約」（下稱系爭租約），由伊向劉阿石承租坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段000 地號土地（地目「溜」，下稱系爭溜地）下方之同小段第176-1、176-2、176-3、177、178、1
79、181-4內、181-31內、849-2、850-1、854地號等11筆土地（地目分別為「田」或「旱」，下稱系爭承租耕地）耕作，劉阿石並無償提供系爭溜地、同小段853 地號及嗣遭徵收之同小段180 地號溜地，供伊作為儲水灌溉之用，是伊與劉阿石就系爭溜地間即有使用借貸契約（下稱系爭使用借貸契約）存在。嗣劉阿石於46年11月28日死亡，由其子劉木田、劉木欽、劉文秀為繼承人，劉木田於86年6 月14日死亡，由劉日男為其繼承人，故伊與劉木欽、劉文秀及劉日男（下稱劉木欽等3 人）除就系爭承租耕地存有系爭租約關係外，就系爭溜地亦有無償使用借貸關係存在，是劉木欽等3 人依約即應提供合於約定目的之借用物供伊使用。
㈡詎劉木欽等3 人於97年1 、2 月間，竟夥同斯時擔任新竹縣
寶山鄉山湖村村長之被上訴人劉華光，假藉執行系爭溜地旁之新湖路拓寬工程為由，將廢棄之土石傾倒在系爭溜地上之溜池（下稱系爭溜池）內，而填平系爭溜池，致改變系爭溜池原有之地貌，已實質上變更系爭溜地之地目，劉日男並因此遭新竹縣政府裁處罰鍰在案。被上訴人4 人非法廢溜之行為，侵害伊之灌溉使用權益，伊自得依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第213 條第1 項之規定，請求被上訴人
4 人將系爭溜池回復原狀。又劉木欽等3 人依約既應提供合於約定目的之借用物供伊使用，渠等填平系爭溜池，違反前開之給付義務，伊亦得依系爭使用借貸契約之法律關係請求劉木欽等3 人將系爭溜池回復原狀。嗣劉日男於101 年5 月
9 日死亡，劉國楨為其唯一之繼承人，劉國楨自應繼受劉日男之前揭義務。爰依侵權行為、系爭使用借貸契約及繼承之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人等4 人應連帶將系爭溜地內如附件之新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示虛線部分、面積563 平方公尺之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予伊之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人4 人應連帶將系爭溜地內如附圖所示虛線部分、面積563 平方公尺之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予上訴人。
三、被上訴人略以：㈠訴外人劉阿石確有與上訴人訂立系爭租約，但未曾無償提供
系爭溜地供上訴人灌溉使用，上訴人應就借用範圍、約定使用方式、借貸期限起迄時點及雙方何時達成意思表示合致等要件舉證證明，而不得僅以劉木欽等3 人與上訴人間就系爭承租耕地有系爭租約存在乙事，逕認劉木欽等3 人就系爭溜地與上訴人間有使用借貸關係存在。
㈡上訴人在系爭承租耕地上種植柑橘等作物，而非種植稻作，
故無引水灌溉之必要，上訴人僅需於每季定期噴灑農藥即可，而上訴人噴灑農藥需用之水，乃直接自寶山水庫內引水，而非自系爭溜池中抽取，系爭溜池早無蓄水功能，池水幾近乾涸，且池內滿布落葉及樹枝，無法進行灌溉。又系爭溜地旁之新湖路因曲折彎延不易通行，且經常發生事故，新竹縣寶山鄉公所（下稱寶山鄉公所）為此乃核撥經費進行道路拓寬及截彎取直工程，上訴人之子袁森雄知悉上開道路拓寬之計劃後，尚於協調時到場，就前開工程將使用系爭溜地之事並未反對，直至劉日男認為寶山鄉公所設計拓寬之道路仍有彎延情形，未達真正截彎取直之目的，建議施工單位變更設計，袁森雄認此變更設計將使用上訴人承租之850-1 地號土地，致其種植之50顆柑橘須移植，方為反對之表示，足見系爭溜池早無蓄水灌溉功能，袁森雄亦無使用之事實。又系爭溜池遭填平之前，袁森雄早已另行在寶山水庫設置馬達、塑膠管抽水使用，並未使用系爭溜池之蓄水作為灌溉之用，此觀諸系爭溜池經填平後，袁森雄種植之柑橘仍然茂盛，即明上情。是上訴人與劉阿石就系爭溜地縱曾有系爭使用借貸契約存在，而由劉木欽等3 人因繼承關係而繼受系爭使用借貸契約之權利義務關係，亦因上訴人已無繼續使用系爭溜池之必要，故使用借貸之原因及目的已不存在，劉木欽等3 人在原審業以100 年7 月28日民事綜合辯論意旨（續）狀【見原審99年度訴字第237 號卷（下稱原審卷）㈠第190 至193 頁】繕本之送達，對上訴人為終止系爭使用借貸契約之意思表示，請求上訴人返還借貸物，伊等自無回復系爭溜池之原狀予上訴人使用之義務等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、上訴人主張其與訴外人劉阿石於38年間就系爭承租耕地訂有系爭租約，劉阿石於46年11月28日死亡後，由其子劉木田、劉木欽、劉文秀為繼承人，劉木田於86年6 月14日死亡，由劉日男為其繼承人，是劉木欽等3 人應繼受系爭租約關係；系爭溜池遭填平後，經新竹縣政府以劉日男未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，擅自於系爭溜地傾倒回填廢棄土方，而裁處劉日男罰鍰6 萬元，並自第一次處罰之日起2 年內，暫停該地之開發申請，並函請劉日男限期將系爭溜地回復原狀等情，此為被上訴人所不爭執，並有系爭租約、新竹縣政府97年7 月11日府農保字第0000000000號函、97年9 月16日府建水字第0000000000B 號函在卷可稽【見原審99年度審訴字第31號卷（下稱原審審訴卷）第8頁、第71至77頁、第96頁），堪信此部分事實為真實。
五、上訴人主張其與劉木欽等3 人間就系爭溜地有系爭使用借貸契約存在乙節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470 條第1 項定有明文。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢（參照最高法院85年度台上字第1952號判決意旨）。
㈡本件上訴人於38年間向劉阿石承租系爭承租耕地（地目均為
「田」或「旱」），面積合計1.4814公頃（1 公頃為10,000平方公尺，換算後為14,814平方公尺），約定之租額為實物給付，此有系爭租約附表在卷可參（見原審審訴卷第7 頁），上訴人既向劉阿石承租面積合計多達14,814平方公尺之系爭承租耕地以耕種作物，自需要相當之水源灌溉，而觀諸系爭承租耕地之平面圖（見原審審訴卷第64頁），上訴人與劉阿石簽訂系爭租約之時，除系爭溜地、853 地號及嗣經徵收之180 地號溜地可提供灌溉之水源外，並無其他可資灌溉之水源，被上訴人亦不爭執系爭承租耕地並無其他灌溉溝渠經過（見本院卷㈠第52、53頁），則劉阿石若非在上訴人承租系爭承租耕地之時，即同意提供系爭溜地供上訴人灌溉之用，衡情上訴人應無承租系爭承租耕地之理。次查，證人朱沐順在原審結證稱：伊從小就在系爭溜地附近出生，而且已經當了16年的村長，對於系爭溜地的環境非常熟。原證4 照片的池塘（即系爭溜池）從伊小時候就有，池塘下面一直都是原告（即上訴人）的兒子在耕種等語（見原審卷㈠第26頁反面、27頁正面）；證人何德光在原審結證稱：伊住的地方及山上工作的地方，距離系爭溜地都約1 公里的距離，伊常常出入系爭溜地的道路，出入約幾十年了，因為上山工作都會經過。原證4 照片的池塘從伊是小孩的時候就存在，池塘是袁家在灌溉使用，他們以前有跟我們作工作交換，伊有幫他清過池塘，他有幫伊到山上種橘子等語（見原審卷㈠第28頁反面），是依證人朱沐順、何德光之前開證詞，可知上訴人及其子袁森雄數十年以來均使用系爭溜池之水源作為灌溉之用。另經原審於100 年11月3 日至現場履勘結果，系爭溜地現為雜草及雜林，下方為柑橘園，地號為同小段850-1 地號，兩者落差約4 、5 公尺，呈斜陡坡狀，進入果園，至果園與系爭溜地落差處，面對落差左側有一磚塊檔板，該處凹陷等情，有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷㈠第114 至116 頁），與上訴人提出之灌溉示意圖上所標示之灌溉排水設施（即塘涵）之位置大致相符（見原審審訴卷第259 頁），證人朱沐順在原審並證稱：池塘有塘涵可以灌溉用，塘涵不能往上抽水，只能夠往下流，塘涵是用木頭栓子塞住，水位比塘涵高的時候拔掉栓子，水就會往下流，因為池塘的淤泥太高而堵住塘涵的時候，就要清理淤泥，而且淤泥太多也要清掉，才能積存更多的水，大家互相幫忙清淤泥，大約在伊30多歲時【證人朱沐順為00年0 月0 日生（見原審卷㈠第26頁正面），其30多歲時約60多年間】，伊就開始有去幫忙清理淤泥，一直到70年左右，之後就改用怪手清理，所以伊從小就知道有池塘及塘涵等語（見原審卷㈠第26頁反面至28頁反面）；證人何德光在原審證稱：池塘好像有四方磚砌起來的柱，旁邊有好幾個洞，一個木頭一個木頭塞著要放水的，要放水的時候就把木頭拔起來等語（見原審卷㈠第28頁反面、第29頁正面），足見系爭溜地與上訴人所承租之850 之1 地號土地間建有塘涵，以便將系爭溜池內之水源流放至下方之850之1 地號土地內，且此塘涵亦存在數十年之久，劉阿石既為系爭溜地之所有人，對前情應無不知之理，而劉阿石於46年11月28日死亡後，由其子劉木田、劉木欽、劉文秀因繼承而登記為系爭溜地之所有人，應有部分各為1/3 ，劉木田於86年6 月14日死亡，其所有權應有部分1/3 由劉日男因分割繼承而取得（見原審審訴卷第19頁之土地登記謄本、本院卷㈠第145 至162 頁之繼承系統表、戶籍謄本），劉木欽等3 人並曾於90年4 月20日向寶山鄉公所申請將出租予上訴人之耕地收回自行耕作，有申請書在卷可按（見原審審訴卷第136頁），劉木欽等3 人既有將系爭承租耕地收回自行耕作之計畫，對於系爭承租耕地之現況當有所瞭解，渠等對於上訴人及其子袁森雄數十年以來均使用系爭溜池之水源作為灌溉之用，及系爭溜池建有塘涵以排放蓄水等情，當亦無不知之理，惟被上訴人並未舉證證明上訴人於38年間與劉阿石簽訂系爭租約後，劉阿石或劉木欽等3 人曾就上訴人及其子袁森雄長時間使用系爭溜池之水源作為灌溉之用乙節，表示反對之意，堪認劉阿石與上訴人間就系爭溜地應有使用借貸關係存在，而由劉木欽等3 人基於繼承關係而繼受系爭使用借貸契約之權利義務關係。被上訴人抗辯上訴人與劉木欽等3 人間就系爭溜地並無系爭使用借貸契約關係存在云云，尚難以採信。
㈢被上訴人雖又抗辯系爭溜池早無蓄水功能，且池內滿布落葉
及樹枝，無法進行灌溉，另上訴人在系爭承租耕地上種植柑橘等需水較少之作物，並無使用水源灌溉之必要，且上訴人之子袁森雄另行在寶山水庫設置馬達、塑膠管抽水使用，上訴人已無使用系爭溜池之必要，系爭溜地借貸之目的使用完畢，其業已在原審向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，請求上訴人返還系爭溜地，故其並無將系爭溜池回復原狀予上訴人使用之義務云云，並聲請傳喚游泉雄為證，而證人游泉雄在本院雖證稱：伊的住處距離袁森雄的果園大約2 公里，溜池旁邊那條路是伊平常出入的主要道路。池塘（即系爭溜池）平常大都沒有水，只有下雨才會有蓄水，但也不多，平常沒有下雨的話就幾乎沒有水。這種情形一年四季都是這樣的，因為沒有水源，都是靠雨水來注入水量，就算下雨有注水，如果10幾天內沒有再下雨，後來也只剩一點點水。
伊從小到大沒有看過有人去整理過池塘，池塘有落葉、樹枝、泥土，沒有整理，水就不能夠使用等語（見本院卷㈠第12
8 頁），惟依證人游泉雄之證詞，至多僅能證明系爭溜池蓄水量之多寡取決於有無下雨及降雨量多寡，尚難認系爭溜池已無蓄水之功能。另證人游泉雄雖證稱其從未看過有人整理系爭溜池，惟此與證人朱沐順在原審證稱：伊30多歲時（約60幾年間）就開始有去幫忙清理淤泥，一直到70年左右，之後就改用怪手清理等語，並不相符，且證人游泉雄亦證稱：在系爭溜池被填平以及路旁的樹被砍掉之前，伊不清楚上訴人之子袁森雄所耕種果園之灌溉水源來源為何，因為樹木會擋到視線等語（見本院卷㈠第128 頁正面），另參諸上訴人提出之行政院農業委員會林務局農林航空測量所96年7 月9日之航照圖（見本院卷㈠第210 頁），斯時系爭溜池緊臨道路之側確種植有樹木，則證人游泉雄既係經由系爭溜池旁之道路出入時，短時間經過系爭溜池旁，而非長時間留意系爭溜池之情形，且其於行經系爭溜池旁之道路時，亦可能因視線遭溜池旁之樹木阻擋，而未注意有人在清理系爭溜池內之落葉、樹枝及淤泥，尚難憑其證詞遽為有利被上訴人之認定，是被上訴人抗辯系爭溜池早無蓄水功能，且池內滿布落葉、樹枝，無法進行灌溉云云，亦難以採信。次查，系爭溜池於97年1、2月間遭填平後，經原審於100 年4 月 28 日至現場履勘時，上訴人之果園所種植之柑橘並無枯萎現象，有勘驗測量筆錄在卷可佐（見原審卷㈠第113 至116 頁），然證人吳文雄在本院證稱：伊是專業種植柑橘的農民，從20多年前就開始指導袁森雄耕種之果園，他的果園大多種植柑橘類，大概範圍有百分之九十幾左右，其他就是種植青菜、農業用雜糧等等。柑橘是需要充分水份的作物，如此產量才會增加，品質才會好，賣價才會比較好。如果有下過雨，土壤的保濕足夠就不需要從溜池抽水補充水份，並非需要常常抽水灌溉補充，一般是秋冬季乾旱時才要抽水，但如果夏季時下雨量不足也需要抽溜池的水補充水份等語（見本院卷㈠第12
6 頁正面），足見系爭溜池之蓄水係在未下雨或降雨量不足時作為補充之用，而影響下雨與否及降雨量多寡之因素甚多，系爭溜池於97年1 、2 月間遭填平後，原審於100 年4 月28日至現場履勘時，上訴人之果園所種植之柑橘雖無枯萎現象，惟此亦可能係因系爭承租耕地在原審於100 年4 月28日至現場履勘前之一段時間內，有足夠之降雨量維繫柑橘之生長。另參諸上訴人所提出之行政院農業委員會農糧署之網頁資料（見本院卷㈠第76頁），亦記載柑橘類作物應選擇有灌溉水源、排水良好之耕種園地，足見柑橘類作物並非不需灌溉水源之作物，另依吳文雄之前開證詞，灌溉之水量不足，雖可能不致使柑橘發生枯萎現象，惟仍有影響柑橘之產量及品質之可能，是尚難因原審於100 年4 月28日至現場履勘時，上訴人之果園所種植之柑橘並無枯萎之現象，即遽認上訴人已無使用系爭溜池之蓄水灌溉果園之必要。被上訴人雖又抗辯上訴人之子袁森雄在寶山水庫設置馬達、塑膠管抽水使用，已有水源可供作物灌溉之用，故無再使用系爭溜池之必要云云，然證人吳文雄在本院證稱：伊知道袁森雄從水庫引水的目的是要噴灑農藥使用，伊有看過袁森雄用引來的水調配農藥使用，沒有看過他用引來的水灌溉柑橘。在溜池填平之後，伊也沒有看過袁森雄用引來的水灌溉柑橘等語（見本院卷㈠第126 頁反面）；證人游泉雄在本院證稱：伊也是農民，噴農藥一定要用乾淨的水等語（見本院卷㈠第128 頁正面），堪認上訴人主張因系爭溜池之蓄水較為混濁，無法用來調配農藥噴灑，故從寶山水庫引水用來噴灑農藥使用等情，應堪以採信。另系爭承租耕地周圍除系爭溜池外，雖尚有同小段853 地號土地上之溜池可供灌溉之用，然證人吳文雄在本院證稱：在系爭溜池被土方填平之前，上訴人的兩個溜池（即系爭溜池及853 地號土地上之溜池）的蓄水量在遇到秋冬乾旱季節之時，蓄水量都不太夠，就算是兩個溜池的水量加起來，在乾旱季節也不太夠柑橘果園使用，這種情形10年有8 年的水量是不太足夠，但勉強可以過，另2 年則是嚴重乾旱等語（見本院卷㈠第126 頁反面），足見同小段853地號土地上溜池之蓄水尚不足供系爭承租耕地乾旱季節時之用水。此外，被上訴人並未提出其他事證足證系爭溜地借貸之目的已使用完畢，則其抗辯其已在原審向上訴人為終止系爭使用借貸契約之意思表示，請求上訴人返還系爭溜地，其並無將系爭溜池回復原狀之義務云云，自無可取。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號判例意旨參照）。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項亦有明定。本件被上訴人不爭執新湖路拓寬工程因寶山鄉公所數度變更設計，而有回填土石至系爭溜池之必要，劉華光告知新竹科學園區第三期地下室擴建工程所挖掘土方，可免費回填至系爭溜池，經劉日男同意後，始回填土方至系爭溜池（見原審審訴卷第92、93頁），而劉木欽等3 人在系爭溜池遭填平後，曾於97年6 月25日共同簽立土地同意書，同意將系爭溜地部分土地提供作為道路改善工程使用，有土地同意書附卷可參（見原審卷㈠第43頁），由此雖足見劉木欽等3 人對於在系爭溜池內回填土方之事應均有同意，然本件上訴人係基於其與劉木欽等3 人間之系爭使用借貸契約關係而得以使用系爭溜池，劉木欽等3 人依約雖負有容許上訴人使用系爭溜池之義務，不得妨害上訴人之使用，渠等同意填平系爭溜池之行為，雖使上訴人無從使用系爭溜池，而有違反前開義務之情事，惟此乃應負債務不履行責任之範疇，而無民法第184 條第1 項前段規定適用之餘地，另回填土方至系爭溜池內之行為，亦難認有何背於善良風俗之情事。又劉華光縱使有囑施工人員將廢棄土石傾倒至系爭溜池內之行為，惟其既非系爭溜池之所有人，被上訴人又未舉證證明劉華光知悉上訴人與劉木欽等3 人間就系爭溜地有系爭使用借貸契約關係存在，則其在劉木欽等3 人同意在系爭溜池內回填廢棄土石之情形下，囑施工人員將廢棄土石傾倒至系爭溜池內，即難認有因故意或過失而不法侵害上訴人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情事，是上訴人依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項之規定，請求被上訴人4 人應連帶將系爭溜地上如附圖所示虛線部分、面積563平方公尺之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予上訴人，即無理由。惟劉木欽等3 人依約既負有容許上訴人使用系爭溜池之義務，不得妨害上訴人之使用，彼3 人同意他人在系爭溜池內回填土石之行為，即構成債務不履行，應負損害賠償之義務，而劉日男於101 年5 月9 日死亡後，劉國楨為其唯一之繼承人，劉國楨自應繼受劉日男之前開義務，是上訴人依系爭使用借貸契約及繼承之法律關係，請求劉木欽、劉文秀及劉國楨應將系爭溜地內如附圖所示虛線部分、面積563 平方公尺之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予上訴人，即有理由。至上訴人請求劉木欽、劉文秀及劉國楨就前開義務應負連帶給付之責部分，因連帶債務之債權人得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付（民法第273 條第1 項規定參照），而對於債權人為一定行為之債務，有別於金錢債務，不可分割為部分或先後之請求，若債權人僅對其中一債務人請求給付，或請求為一部給付，即難達連帶債務之目的，故多數債務人對於應為一定行為之債務，應不得成立連帶債務，是上訴人此部分請求，尚屬無據。
七、綜上，上訴人基於系爭使用借貸契約及繼承之法律關係，請求被上訴人劉木欽、劉文秀及劉國楨應將系爭溜地內如附圖所示虛線部分、面積563 平方公尺之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予上訴人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
書記官 常淑慧