臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第285號
上 訴 人 陳智詳訴訟代理人 郭睦萱律師複代理人 鄭諭麗律師上 訴 人 胡秀芝訴訟代理人 許獻進律師複代理人 王福民律師被上訴人 郭廷銘訴訟代理人 林東乾律師複代理人 邵華律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對中華民國100年12月29日臺灣士林地方法院99年度訴字第1250號第一審判決提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項確認物權行為無效部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人陳智詳負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人、上訴人胡秀芝與訴外人黃靜子、黃榮堃、林榮豐、黃隆富、黃玉華、黃玉鈴、黃玉芬、黃玉芳、黃玉萍、林麗卿、林信雄、蕭智鴻共有，被上訴人與胡秀芝之應有部分各為1/6、839/1248。胡秀芝曾於97年3月間，與訴外人蕭智鴻以存證信函通知系爭土地之全體共有人，表示擬依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地全部出售予胡秀芝。嗣經被上訴人行使優先承買權後，胡秀芝即以其他共有人主張優先承買權，致其收購系爭土地全部之本旨全失為由，解除買賣契約。而胡秀芝復於民國99年6月4日以存證信函通知系爭土地之全體共有人，表示擬依土地法第34條之1第1項至第3項規定，以立約日當期申報地價3%為年租金，將系爭土地全部設定期限長達90年之地上權予第三人，俾利起造房屋。被上訴人雖於99年6月10日以存證信函回覆胡秀芝，表明願以同一條件優先設定為地上權人，惟胡秀芝仍以系爭土地共有人全體為設定義務人，將公告現值逾新臺幣（下同）1,000萬元之系爭土地，以年租金9萬3,696元之低價，設定權利存續期間自99年6月4日起至189年6月3日之地上權（下稱系爭地上權）予上訴人陳智詳，並經臺北市中山地政事務所於民國99年6月18日收件、收件字號99年北投字第124530號、於99年6月25日辦理登記。則胡秀芝如欲發揮系爭土地整體之效益，本可與被上訴人協商，以同一條件將系爭土地出賣或設定地上權予被上訴人，卻捨此不為，反將系爭土地設定地上權予以仲介土地買賣為業，實無起造房屋需求之陳智詳，顯見胡秀芝係為迫使被上訴人屈從收購條件，以遂其於系爭土地興建房屋獲取鉅額利益之目的，而與陳智詳通謀虛偽設定地上權，應屬無效。爰依民法第767條之規定，求為判決確認上訴人間就系爭地上權登記之物權行為無效，並命陳智詳應塗銷系爭地上權登記等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：㈠上訴人胡秀芝部分：因被上訴人於97年12月23日將其應有部
分（換算面積相當於3坪）虛偽設定抵押權予訴外人王碧霞以擔保債權額2,000餘萬元，致胡秀芝無法覓得有意願之買主，只得設定系爭地上權以取得租金收入，亦可使建商加速開發系爭土地，待房屋興建完成後，建商為免僅有系爭土地地上權之房屋滯銷，必會要求購買系爭土地，此時系爭土地共有人全體即可合意作價出售系爭土地，故上訴人間確有設定系爭地上權之真正意思。至於上訴人間就系爭地上權存續期間之設定及租金之約定，並未違反強行規定或公序良俗，則基於契約自由原則，自屬有效等語，資為抗辯。惟原審為上訴人敗訴之判決，為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人陳智詳部分：陳智詳為鄰地即臺北市○○區○○段0
○段000地號土地所有權人，上訴人間設定系爭地上權之目的，係為促成上開二筆土地與同地段200、202地號等鄰地整合開發案，以利與建商簽訂合建契約興建大樓，並約定俟整合完畢後，再協商是否購買胡秀芝就系爭土地應有部分或合建，並非為阻止被上訴人行使優先承買權而為之。且地上權租金之約定，核屬當事人自由約定範圍，益徵上訴人間所設立之地上權並無任何不法之處等語，資為抗辯。惟原審為上訴人敗訴之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與上訴人胡秀芝及訴外人黃靜子、黃榮堃、林榮豐
、黃隆富、黃玉華、黃玉鈴、黃玉芬、黃玉芳、黃玉萍、林麗卿、林信雄、蕭智鴻等14人共有臺北市○○區○○段○○段○000地號」土地，被上訴人之應有部分為1/6，胡秀芝之應有部分為839/1248。
㈡胡秀芝於99年6月4日依土地法第34條之1規定，將系爭土地
全部設定地上權予上訴人陳智詳，以當日之申報地價之3%為年租金即9萬3,696元，權利期間為99年6月4日起至189年6月3日止，登記日期為99年6月25日。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人間就系爭土地設定地上權是否為通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人得否提起確認物權行為無效之訴？㈡被上訴人請求上訴人陳智詳塗銷系爭地上權設定登記有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人間就系爭土地設定地上權是否為通謀虛偽意思表示而
無效？被上訴人得否提起確認物權行為無效之訴？⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其
他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。
⒉經查系爭土地面積為61平方公尺，而上訴人胡秀芝就系爭
土地所有權之應有部分為839/1248，換算面積相當於41平方公尺，復於99年6月25日將系爭土地全部設定地上權登記予上訴人陳智詳，有土地登記謄本影本可證（見原審卷第9、12頁）。惟地上權既係以使用土地為目的，而胡秀芝僅為系爭土地共有人之一，則衡情胡秀芝即應與全體共有人就系爭土地訂立分管協議，以取得系爭土地相當於41平方公尺面積之特定部分使用收益權，並交付陳智詳占有管理，始足以發揮系爭地上權之功能。然上訴人並未舉反證證明胡秀芝已與系爭土地共有人達成分管協議、或預定將來協議分管系爭土地，亦未反證陳智詳有何利用系爭土地之計畫，則據此足證上訴人間並無真正設定系爭地上權之合意。
⒊又上訴人胡秀芝於原審審理時陳稱：99年5、6月時陳智詳
來找伊，講土地的問題依伊對這方面不了解，後來請教朋友，因為土地上面有高額抵押權，怕沒有人要買，因為不知道如何開發或整合，所以才同意設定地上權給陳智詳；土地放在那裡好幾年了，希望以後有收入，所以希望陳智詳去做整合等語。而上訴人陳智詳亦於原審陳稱：伊就跟胡秀芝說由伊來整合土地，但胡秀芝要設定地上權給伊保障等語，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第157頁反面、159頁）。且依陳智詳與鄰地200、202、196地號土地所有人即訴外人蕭智鴻、林玉惠所訂立之「合作備忘錄」所示，其前言即載明：「……為促進土地有效利用，乙方（即蕭智鴻、林玉惠）同意委託甲方（即陳智詳）就下列標的代為整合，俾利興建大樓開發建築。」第3條「委任事項」第1項約定：「甲方代為整合前述基地範圍內之土地，並仲介與建商訂立合建契約。」有該備忘錄影本可證（見原審卷第88、89頁）。則據此益證上訴人間設定地上權之目的，係由胡秀芝委任陳智詳處理系爭土地問題，而不在於使陳智詳在系爭土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。從而被上訴人主張胡秀芝與陳智詳互相故意為非真意之表示，其意思表示無效等語，應屬可採。
⒋惟按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；依前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。經查上訴人胡秀芝與陳智詳既屬通謀虛偽合意為系爭地上權之設定，有如前述，則依民法第87條第1項本文規定，其意思表示無庸經由法院判決確認即屬當然、確定、自屬無效。而上訴人雖否認為通謀虛偽意思表示，惟被上訴人既得提起塗銷系爭地上權登記之他訴訟（詳如後述），衡情即與上開民事訴訟法第
247 條第2項規定不符。故被上訴人請求確認上訴人就系爭地上權登記所為之物權行為無效云云，即屬無據。
㈡被上訴人請求上訴人陳智詳塗銷系爭地上權設定登記有無理
由？經查系爭地上權之設定登記，既係基於上訴人胡秀芝與陳智詳間通謀虛偽意思表示所致，依民法第87條第1項規定，其登記之物權行為即屬無效。則被上訴人依民法767條第1項中段規定之物上請求權，請求陳智詳塗銷系爭地上權登記，以除去所有權之侵害，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人陳智詳應塗銷系爭地上權設定登記，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審失察遽就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，雖未指摘及於此，惟原判決既有違誤，即應予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決上訴人陳智詳此部分敗訴，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 蕭詩穎