臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第239號上 訴 人 黃淑瑛
陳忠生共 同訴訟代理人 黃啟逢律師複 代 理人 簡旭成律師被 上 訴人 歐艾斯公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 許一鳴被 上 訴人 歐艾斯保全股份有限公司法定代理人 許一鳴共 同訴訟代理人 張立業律師複 代 理人 陳威延律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年1月13日臺灣桃園地方法院100年度訴字第639號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人歐艾斯保全股份有限公司應分別給付上訴人黃淑瑛、陳忠生新臺幣柒萬壹仟貳佰伍拾玖元、伍萬肆仟壹佰元，及均自民國一百年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人歐艾斯保全股份有限公司負擔十分之二，上訴人黃淑瑛負擔十分之一，餘由上訴人陳忠生負擔。
事實及理由
一、上訴人黃淑瑛、陳忠生（下合稱上訴人）主張：伊夫妻二人為「大學社區」之桃園縣中壢市○村街○○巷○○號12樓住戶，訴外人大學社區公寓大廈管理委員會（下稱管委會）於民國99年6月4日與被上訴人歐艾斯公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱歐艾斯管理公司）簽訂「委任管理維護業務契約」（下稱系爭管理契約），負責提供管理維護服務（含治安維護及緊急事故處理），並於同日與被上訴人歐艾斯保全股份有限公司（下稱歐艾斯保全公司，與歐艾斯管理公司合稱被上訴人）簽訂「駐衛保全服務定型化契約」（下稱系爭保全契約），負責提供人員與車輛管制及換證登記、發現盜賊入侵應即報告警察並予監視及設法阻止或防止災害擴大、監看閉路電視、盜警與操作錄影等服務。伊於99年11月21日下午2時許自高雄返回上開住處時，發現家中遭竊。因大樓設計上只能以搭乘電梯方式進入伊居住之樓層，伊乃向被上訴人派駐社區之管理主任即原審被告黃興邦請求調閱99年11月19日下午1時許至同月21日下午2時案發期間之電梯影像紀錄檔，以查知竊賊為何人，詎黃興邦竟表示系爭電梯影像紀錄檔已無故遺失云云。惟電梯影像監視系統在案發期間無故障及向管委會報請維修通知之紀錄，且在該期間前、後之電梯影像紀錄均可正常運作及留存紀錄，可見系爭電梯影像紀錄檔係遭人為刪除。該電梯影像監視系統僅在保全人員之管理中，保全人員擁有大樓各處磁扣之進出權限，且看見伊攜帶行李箱知悉伊外出不在家，足認保全人員有與竊賊相互勾串協助，否則何以獨缺竊案發生時間之紀錄檔。縱認保全人員未與竊賊裏應外合，但伊之鑰匙未遺失，竊賊如欲進屋行竊，定須先經過保全人員駐守之處、道路及搭乘電梯等公共區域，在電梯影像監視系統無故障之情形下，卻未事前於監看電梯監視系統中發現可疑人士之侵入，進而阻止本件竊案之發生，顯未依約操作及保管電梯影像紀錄檔，未確實做好公共區域之防盜工作，被上訴人於執行社區管理維護、駐衛保全業務上確有過失且係可歸責，被上訴人復對失職員工為懲處公告，足認被上訴人違反善良管理人之注意義務甚明。上訴人黃淑瑛受有失竊黃金手鍊、飾金、戒指之損害，以99年11月22日金價計算，合計新臺幣（下同）7萬1,259元，上訴人陳忠生則受有失竊照相機、鏡頭、瑞士刀組之損害，合計22萬2,900元，依系爭管理契約第3條第3款、第7條第1、2款、第10條及系爭保全契約第4條第5款第5款、第11條之約定，伊得請求被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。伊雖非直接與被上訴人簽訂契約之當事人，然系爭管理契約、保全契約之性質，均為向含伊在內之社區全體住戶為給付之第三人利益契約，被上訴人既有前開債務不履行之情形，伊亦得本於上開契約，逕向被上訴人請求損害賠償。縱認上開契約非屬第三人利益契約，伊已於100年12月2日受讓管委會對於被上訴人可得主張之損害賠償請求權，並已發函通知被上訴人，伊仍得向被上訴人請求不完全給付之債務不履行損害賠償。又系爭管理契約第11條、系爭保全契約第14條固有免責事由之約定，然此為被上訴人單方面擬定之定型化契約，參酌本件竊案過程，被上訴人稍加注意即可阻止發生，若謂在專有部分之失竊屬於免責事由之範圍，應認顯失公平，依民法第247條之1第1款規定，該免責事由條款應屬無效，被上訴人仍應負損害賠償責任。又被上訴人係提供住戶公寓大廈管理維護、保全之服務，乃消費者保護法所稱之企業經營者，依消費者保護法第7條第3項之規定，伊亦得請求被上訴人負損害賠償責任。且被上訴人就本件損害之發生有重大過失，惟因另有竊賊行為之介入，依消費者保護法第51條之規定，伊僅請求賠償損害額1倍之懲罰性賠償金即7萬1,259元、22萬2,900元。而被上訴人歐艾斯管理公司、歐艾斯保全公司對伊各負全部給付之義務，各債務有其不同發生之原因，僅因相關之法律關係偶然競合所致，相互間並無應分擔之部分，係屬不真正連帶債務之關係。爰依上開法律關係，求為命被上訴人歐艾斯管理公司、歐艾斯保全公司應各給付上訴人黃淑瑛14萬2,518元；上訴人陳忠生44萬5,800元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，如被上訴人歐艾斯管理公司、歐艾斯保全公司其中一人履行全部或一部，他人於履行之範圍內免給付義務之判決等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。關於上訴人請求被上訴人歐艾斯管理公司與原審被告黃興邦連帶給付上訴人黃淑瑛、陳忠生各5萬元，及其法定遲延利息之訴部分，經原審判決駁回後，上訴人就此部分未聲明不服，即告確定，不另贅述），上訴人黃淑瑛於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人黃淑瑛後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人歐艾斯管理公司應給付上訴人黃淑瑛14萬2,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開廢棄部分，被上訴人歐艾斯保全公司應給付上訴人黃淑瑛14萬2,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前二項所命之給付，如其中一被上訴人已履行全部或一部，他被上訴人於已履行之範圍內免給付之義務。上訴人陳忠生於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人陳忠生後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人歐艾斯管理公司應給付上訴人陳忠生44萬5,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上開廢棄部分，被上訴人歐艾斯保全公司應給付上訴人陳忠生44萬5,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前二項所命之給付，如其中一被上訴人已履行全部或一部，他被上訴人於已履行之範圍內免給付之義務。
二、被上訴人則以：上訴人非系爭管理契約、保全契約之當事人，上開契約亦無約定第三人即上訴人取得向伊直接請求給付之權利，非屬第三人利益契約之性質，上訴人自不得直接依上開契約向伊請求債務不履行之損害賠償。公寓大廈管理條例第35條各款規定皆不能涵蓋「債權移轉」之事，管委會雖稱有將竊案損害賠償請求權讓與上訴人，惟已逾管委會之權限範圍，亦屬無效。監視錄影之電腦設備相當精密，於案發期間內突生故障、當機而未攝錄影像之情形，並非不可能，上訴人未證明遭人為蓄意破壞或將已攝錄影像刪除，難認與伊公司當日當值之管理、保全人員有何關連。依中壢分局之刑案現場勘案報告，不排除竊賊持有上訴人住處大門鑰匙之人，或趁上訴人離家疏未將大門確實上鎖而趁虛進入之人，所採得之指紋未能發現特徵相符之人，是竊賊可能為同時持有社區大樓之磁扣且知悉上訴人住處所在之住戶或工作人員，無庸經負責監看監視錄影設備之保全人員進行管制，即得自由進出社區，與監視錄影設備有無錄下當日人員進出大樓、電梯情形無關，難認伊公司之管理、保全人員具有未盡善良管理人注意義務之可歸責事由。伊雖對於黃興邦公告懲處，然屬公司內部對職員之一種管理手段，藉此對外宣示伊並非漠不關心，不得以此推論可歸責於保全人員。況系爭管理契約、保全契約之標的範圍僅限於大學社區之共用及約定共用部分，不包括上訴人住處之專有部分所生之損害賠償請求權，管委會亦係讓與自始不存在之債權，依民法第246條第1項本文規定，該債權讓與契約應屬無效，上訴人不得向伊請求損害賠償。依系爭保全契約第2條第3項第1款及第21條約定，伊服務範圍不包括專有部分，上訴人之住處遭竊，伊得依系爭保全契約第14條第4款之約定主張免責。又本件竊案發生，若非上訴人將大門鑰匙交予親戚或熟人所為，即係上訴人忘記鎖門所致，乃可歸責於上訴人，伊亦得依系爭保全契約第14條第3款之約定主張免責。上開免責事由條款係經審慎研議後所約定，乃衡平要求住戶應負相當之注意義務，協助伊為完善之服務，尚無顯失公平之情形，無民法第247條之1規定之適用。上訴人主張其遭竊損失之財物為手鍊、飾金、戒子、相機、鏡頭、瑞士刀組，但僅提出保單及相關保證書為憑，甚至以使用說明書或包裝盒照片為證，不足證明上訴人之住處確有該等物品失竊，且對照中壢分局製作之刑案現場勘案報告，上訴人報案當時之物品數量與本件起訴請求之數量亦不同，上訴人既無法證明所損失之財物為何，其請求損害賠償自無理由。而依民法第213條第1、2項規定，損害賠償以回復原狀為原則，縱係請求支付相當之費用，仍應以支付回復原狀之費用為限，然上訴人主張相機、鏡頭之價值，顯超過回復原狀之費用，並不足採。上訴人未明確指出伊所提供之管理維護、保全服務有何安全上或衛生上之危險，及被上訴人如何因伊之過失致遭受損害，上訴人住處遭竊肇因於上訴人將大門鑰匙交予他人或因上訴人外出未將大門鎖緊，與伊提供之服務無因果關係可言，上訴人不得主張消費者保護法第7條第3項規定之損害賠償責任，即非同法第51條規定所稱之消費訴訟，上訴人主張伊應給付損害額1倍之懲罰性賠償金，亦不足採。縱認伊應負損害賠償責任，上訴人住處遭竊肇因於上訴人將大門鑰匙交予他人或因上訴人外出未將大門鎖緊，上訴人對本件損害之發生與有過失，依民法第217條第1項規定，伊得請求減輕或免除損害賠償等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張管委會於99年6月4日與被上訴人歐艾斯管理公司簽訂系爭管理契約，負責提供管理維護服務，有效期間係自99年6月5日至100年6月4日止，另與被上訴人歐艾斯保全公司簽訂系爭保全契約，負責提供保全服務，有效期間同系爭管理契約之事實，已據其提出系爭管理契約（原審卷第9至20頁）、系爭保全契約（原審卷第21至35頁）為證，堪信此部分事實為真實。上訴人另主張其二人為大學社區之桃園縣中壢市○村街○○巷○○號12樓住戶，其於99年11月21日下午3時許前往中壢分局報案，主張其住處遭不明人士闖入行竊之事實，業據其提出受理刑事案件報案三聯單（原審卷第36頁）為證，亦堪信此部分之事實為真實。惟上訴人主張其住家遭竊，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，其得依系爭管理契約、保全契約直接向被上訴人請求損害賠償，被上訴人並應按消費者保護法之規定給付一倍之懲罰性賠償金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之爭點為：㈠系爭管理契約、保全契約是否為第三人利益契約，上訴人得否依據上開契約直接向被上訴人主張債務不履行之損害賠償責任？㈡上訴人二人所居住之住處是否確有發生竊案？㈢監視錄影系統無第三人進入上訴人住處期間之相關畫面，是否可歸責於被上訴人？監視錄影系統無畫面與第三人進入上訴人住處行竊是否相關？上訴人是否受有損害？被上訴人應否負損害賠償之責？被上訴人得否主張免責？上訴人是否與有過失？㈣本件有無消費者保護法之適用？上訴人得否依該法第51條之規定請求懲罰性賠償金？茲分述如後。
四、系爭管理契約、保全契約是否為第三人利益契約，上訴人得否依據上開契約直接向被上訴人主張債務不履行之損害賠償責任？㈠按法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易
者比比皆是。民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。故非法人之團體除法律有明文規定或依其性質不得享受權利、負擔義務外，尚難謂與之為法律行為或其為之法律行為一概無效（最高法院79年度台上字第1293號判決要旨參照）。次按公寓大廈管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第1項所明定，參諸同條例第3條第8款規定：「管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」、第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」、第36條規定：「管理委員會之職務如下：……公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。……。」意旨可知，公寓大廈管理委員會之成立，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，是依上揭公寓大廈管理條例規定，管理委員會具有訴訟當事人之能力，但因管理委員會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表及執行機關，僅具非法人團體之性質，究無權利能力，惟因上揭規定賦與其法定之職權，執行公寓大廈管理維護事務，自得以其名義就上揭法定職權範圍內為交易，從而系爭管理契約、保全契約之當事人均為管委會與被上訴人，上訴人非上開契約之當事人，要無庸疑。
㈡次按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。系爭管理契約、保全契約固係管委會本於管理維護職務，與被上訴人所簽訂，委託被上訴人執行。依系爭管理契約第1條關於管理維護之標的物，約定：「名稱：大學社區公寓大廈管理委員會。地址：桃園縣中壢市○村街○○巷○號第232戶。範圍：全部（指標的物共用及約定公用部分）」；系爭保全契約第2條關於駐衛保全服務之所屬標的物亦約定：「標的物名稱：大學社區公寓大廈管理委員會。地址：桃園縣中壢市○村街○○巷○號等232戶。……範圍：……公寓大廈之共用部分與約定共用部分，依『公寓大廈管理條例』規定之專有部分與約定專有部分不在管理範圍。」被上訴人受社區管委會委任管理、保全之標的物固僅限於社區公寓大廈之共用及約定共用部分。然依系爭管理契約第7條第1項約定：被上訴人歐艾斯管理公司對於依約提供之管理維護服務（包括治安維護及緊急事故處理），應善盡善良管理人之注意義務。另系爭保全契約第4條第4款、第款項亦約定：不論於標的物範圍或專有部分、約定專用部分或非公共區域內，若有意外事故或發現盜賊入侵或暴行發生，被上訴人歐艾斯保全公司應即報告警察、消防機關及管委會，予以監視，設法阻止或防止災害擴大。另應管委會之要求或指示執行標的物之防災、防盜、防火等安全措施及經共同協議事項，具體服務項目包括：固定崗哨、監看閉路電視、盜警與火災系統，操作錄影、錄音與緊急廣播設備。鑰匙管制、緊急狀況處理與應變規劃、標的物內通行管制等（原審卷第10、11、22、23、24頁），可見被上訴人歐艾斯管理公司負責社區管理維護服務；被上訴人歐艾斯保全公司則負責社區安全、防災、防盜之維護服務，均包括系爭住宅本身之大門及契約約定之標的建築物及其附連圍繞部分，而該等部分除各住戶大門係住戶專有部分之一部分外，其餘亦為住戶共有之共用及約定共用部分，顯見系爭管理契約、保全契約給付之對象為社區之全體住戶。又管委會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表及執行機關，上揭規定賦與其法定之職權，執行公寓大廈管理維護事務，自得以其名義就上揭法定職權範圍內為交易，並由公共基金支付或全體區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，惟其本質上及組織形式仍係住戶之代表，是其所為法律行為係代理住戶，所生之費用亦由公共基金或區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔，且其效果仍歸諸於住戶，其契約之內容，亦係為全體住戶管理契約標的之建築物，是管委會係為全體住戶與被上訴人分別簽訂系爭管理契約、保全契約，而此契約履行內容，係管理上揭標的建築物，及為相關安全、防災及防盜措施，顯係約定被上訴人向包括上訴人在內之社區全體住戶為給付，核屬第三人利益契約。
㈢再按「第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約
，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害。」（最高法院83年台上字第836號判例要旨參照），是系爭管理契約、保全契約既為向含上訴人在內之社區全體住戶為給付之第三人利益契約，倘被上訴人有債務不履行之情事，上訴人自得本於系爭管理契約、保全契約之約定，向被上訴人請求債務不履行之損害賠償。上訴人主張系爭管理契約、保全契約為第三人利益契約，其得本於上開契約之約定，請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任，自為可取。
五、上訴人二人所居住之住處是否確有發生竊案？㈠上訴人係居住於大學社區大樓之住戶，地址為桃園縣中壢市
○村街○○巷○○號12樓，此為兩造所不爭執。上訴人於99年11月21日下午3時許前往桃園縣政府警察局中壢分局自強派出所報案，主張其所居住之上開建物遭不明人士闖入並遭竊。中壢分局調查後認定：「竊案可能發生之時間區間為99年11月19日13時03分至99年11月21日14時30分許間，而大門門鎖及竊戶未發現有破壞及攀爬情形，研判大門應為歹徒侵入口，經勘查檢視綜合研判，歹徒可能擁有被害人之鑰匙，或被害人外出大門未鎖緊，由大門侵入至屋內竊取房間內現金等財物，再由大門逃離現場」等語，另於現場採得第三人之指紋，經刑事警察局鑑定結果，則未發現有相符者之事實，有刑案現場勘查報告及鑑定書（原審卷第160至175頁）、中壢分局偵查報告（本院卷第57至75頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。參諸中壢分局自強派出所及鑑識小組至案發現場所拍攝之照片（原審卷第145至152頁、第166至169頁），可知上訴人住處之大門門鎖、窗戶確實未見遭破壞之痕跡，但屋內確有經人翻動之凌亂情形，且鑑識小組亦採集到非屬上訴人二人之指紋（原審卷第175頁），是足認確有除上訴人二人以外之第三人進入上訴人之住處翻動屋內物品之情形。
㈡次查上訴人住處大門之門鎖及窗戶雖無遭破壞之情形，然仍
有第三人可以進入上訴人住處翻動物品，則該第三人可能係持有上訴人住處大門鑰匙之人，或係因上訴人二人先後離家後，疏未注意將大門確實上鎖，乘虛而入者。而因現場所採得之第三人指紋，未能發現有特徵相符之人，致無法確認該第三人究為何人，是依本件卷內資料雖無法認定該第三人究係如何持有上訴人住處大門鑰匙，或是否係乘大門未確實上鎖而進入該住處，或有其他可以未破壞大門門鎖及窗戶即得進入上訴人住處之特殊侵入手法。惟既有上訴人以外之第三人進入上訴人住處翻動屋內物品之情形，參諸一般人在家中遭竊隨即報警之常情，且無證據證明上訴人有捏造竊案發生之動機，是上訴人住處發生第三人行竊案之可能性極高，且此發生竊案之概然率應高於未發生竊案之概然率，故綜合前開全部證據應足認上訴人主張其住處發生竊案之事實，堪以採信，被上訴人抗辯未發生竊案云云，尚非可採。
六、監視錄影系統無第三人進入上訴人住處期間之相關畫面，是否可歸責於被上訴人？監視錄影系統無畫面與第三人進入上訴人住處行竊是否相關？上訴人是否受有損害？被上訴人應否負損害賠償之責？被上訴人得否主張免責？上訴人是否與有過失？㈠查管委會係於99年6月4日與被上訴人歐艾斯管理公司簽訂系
爭管理契約，負責提供管理維護服務，並於同日另與被上訴人歐艾斯保全公司簽訂系爭保全契約，負責提供保全服務，二契約之有效期間均自99年6月5日至100年6月4日止。而綜觀二份契約全文，被上訴人歐艾斯管理公司依約提供者為社區行政、清潔等管理服務，而被上訴人歐艾斯保全公司則依約提供社區防災、防盜、防火等安全管理服務，顯見被上訴人分別職司不同之社區管理工作內容。是系爭管理契約約定被上訴人歐艾斯管理公司負責提供管理維護服務含治安維護及緊急事故處理，所謂「治安維護」應指防災、防盜、防火安全管理以外之一般治安維護工作。本件上訴人主張被上訴人於服務期間內未盡其注意義務之情事，乃監視錄影系統未運作正常，致其住處遭第三人入侵行竊而受有財物之損害，核屬安全管理部分，上訴人既未主張被上訴人於服務期間內未盡行政及清潔服務之義務，故上訴人所指被上訴人涉有債務不履行之情形者，均為被上訴人歐艾斯保全公司負責之安全管理服務項目，與被上訴人歐艾斯管理公司無關，是上訴人請求被上訴人歐艾斯管理公司負擔損害賠償責任，尚非有據。
㈡依系爭保全契約第4條第4款、第5款約定：不論於大學社區
公寓大廈標的物範圍或專有部分、約定專用部分或非公共區域內，若有意外事故或發現盜賊入侵或暴行發生，被上訴人歐艾斯保全公司應即報告警察、消防機關及管委會，並予監視，設法阻止或防止災害擴大。應管委會之要求或指示執行標的物之防災、防盜、防火等安全措施及經共同協議事項，具體服務項目包括：固定崗哨、監看閉路電視、盜警與火災系統，操作錄影、錄音與緊急廣播設備。鑰匙管制、緊急狀況處理與應變規劃、標的物內通行管制等。可見被上訴人歐艾斯保全公司應提供社區安全、防災、防盜之維護服務，包括監看閉路電視，操作錄影設備等，以便於發現盜賊入侵，而能即時報警處理，並設法阻止或防止災害擴大。是被上訴人歐艾斯保全公司就管委會提供之電腦門禁與辨視系統、閉路電視與監視系統、錄影設備，於執行前開安全維護工作時，派駐保全人員就前開設備應正確操作，且就設備運作正常負有注意義務，倘有損壞情形，應即通知管委會修理，以確保其能執行系爭保全契約所負之防盜等義務。查上訴人住處位於12樓，每樓層之逃生門僅能由內向外開啟，是無法從樓梯開啟逃生門而進入上訴人住處，竊賊僅能以搭乘電梯方式進入。上訴人主張其於99年11月19日下午1時許至同月21 日下午1時30分期間離家至高雄，在該期間前、後之電梯影像監視系統無故障及向管委會報請維修通知之紀錄，且該期間前、後之電梯影像紀錄均可正常運作及留存紀錄，惟獨99年11月19日下午9時許至同月21日下午5時許之電梯影像檔紀錄遺失無法回復，遺失原因有可能為操作程序錯誤或監視器主機硬碟當機之事實，有黃興邦出具之大樓竊案報告書、管委會公告（原審卷第87、88頁）在卷可憑。參諸管委會已於98年12月17日汰換老舊之監視器系統，並於99年間陸續進行維修、更新，且於99年10月11日甫就監視器主機維修，亦有管委會函可憑（原審卷第223至249頁），顯見管委會提供之監視器設備應屬正常。而依上開竊案報告書記載電梯影像檔紀錄遺失原因如係操作程序錯誤，則被上訴人歐艾斯保全公司派駐保全人員顯未能為正常操作；又原因如係監視器主機當機，則將近3天駐守保全人員均未檢查設備正常否即時向管委會反應，亦難認保全人員就設備正常已盡檢查之義務。是被上訴人歐艾斯保全公司顯未依系爭保全契約第4條第4款、第5款之約定，提供完全之監視錄影以達防盜之契約義務。又本件竊賊如欲進入上訴人房屋行竊，定須先經過保全人員駐守之處、道路及搭乘電梯等公共區域，倘電梯影像監視系統為保全人員正常操作，或保全人員即時發現當機報請維修，自可於第三人行竊時，於監看電梯監視系統中發現可疑人士之侵入，進而阻止本件竊案之發生。是被上訴人歐艾斯保全公司受僱之保全人員，未依約操作、監看電梯監視器影像，就公共區域之防盜工作未確實做好，於執行系爭社區駐衛保全業務上確實未依系爭保全契約第4條第4款、第5款之約定履行給付義務。雖證人即案發期間被上訴人歐艾斯保全公司派駐社區之保全人員黃世昌、余武泰證稱：於99年11月19日至21日間都是值晚班，從晚上7時至早上7時止，當班期間未發現可疑之人物進出社區，亦無發現監視錄影系統有異樣之情形，有看到監視畫面等語（原審卷第211頁背面、第212頁、第253頁背面至255頁），惟證人為被上訴人之受僱人，為避免己身責任，所為證言難期無避重就輕之可能，尚難單以渠等證言證明監視錄影設備於案發期間之「監看部分」之功能確係正常運作。又按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000 號裁判參照）。本件上訴人主張被上訴人歐艾斯保全公司未盡系爭保全契約第4條第4款、第5款所定之保全給付義務，致其住處遭第三人入侵行竊而受有財物之損害，依同約第11 條第1項之約定，應負給付不完全之債務不履行損害賠償責任。而被上訴人歐艾斯保全公司既未能證明監視錄影系統未錄下社區於案發期間之畫面之異常情形，係因其保全人員所不可查知之機器自體造成，難謂其就此無可歸責之事由。
㈢按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查竊嫌侵入他人住宅竊盜，倘無特殊事故，斷無空手而返之理，為兼顧其行竊獲益，避免啟人疑竇，及易於脫免追捕，以選擇價值高昂、易於攜帶之物品為主，而現金、珠寶、首飾等細軟物品，即為竊嫌所覬覦。又以一般常人無端遭竊，每因驚嚇之餘，心神未定，思緒紊亂，難期於一時之間正確清點其失竊物品之項目、數量，故上訴人所受損害，自不以於竊案發生後向警察局報案時所陳述失竊物品為限。於上訴人心神、情緒穩定後在足夠之時間清點其所失竊物品之項目、數量，倘參酌上訴人主張及所提出證據，可信為其所失竊者，即可採信。查上訴人黃淑瑛主張其有1.077兩之手鍊、0.215兩之飾金、0.108兩之戒指失竊，已據其提出金飾保單為證（原審卷第117、118頁），衡諸購買金飾通常留存保單，以為證明金飾之價值，應可認定上訴人黃淑瑛主張受有該金飾價值之損害，堪以採信。上訴人陳忠生主張其所有CANON 5D2相機（價值76,500元）、CANON24-70 F2.8L鏡頭（價值44,500元)、CANON00-0
00 F4.0LIS鏡頭（價值41,900元）、CANON24-105 ISLF4鏡頭（價值31,400元）、SIGMA170-500鏡頭（價值24,500元）、VICTORINOX TRAVELLER-SETK瑞士刀組（價值4,100）遭竊等語，業據其提出保證書為證（原審卷第188至192頁），亦與買賣商品留存保證書之常情相符，足認上訴人陳忠生主張受有上開物品之損害，亦堪採信。次按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第213條第1項、第215條定有明文。本件上訴人主張遭竊之財物，雖非無回復原狀之可能，惟竊賊何時可得查獲、失竊贓物之下落均難以預期，其回復顯有重大困難，依民法第215條規定，上訴人自得請求以金錢賠償其損害。惟依系爭保全契約第12條第1項第2款約定：「甲方（指管委會或住戶等）主張其損害逾前款金額（即5,000元）者，於甲方舉證證明其損失財物之名稱、數量、進價及總金額後，由乙方（即被上訴人歐艾斯保全公司）按甲方之實際損害負賠償之責，其最高金額為新臺幣壹佰萬元。但其損失財物為金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品者，其每件最高賠償金額新臺幣壹萬元。」上開最高賠償限額之約定，乃保全服務之提供者，衡量其所提供之保全服務內容之嚴密程度，計算其所可承擔之風險後，參酌服務費收取之數額，適度限制賠償之額度，並非由保全業者兼營保險業，對契約相對人負賠償全部損失責任之保險契約，無違商業慣習及契約自由原則，難認有何顯失公平之處，尚無民法第247條之1規定之適用。查上訴人黃淑瑛遭竊之金飾，依99年11月21日之金價計算，1.077兩之手鍊為5萬4,819元、0.215兩之飾金為1萬943元、0.108兩之戒指為5,497元，合計為7萬1,259元，為被上訴人所不爭執，上訴人黃淑瑛請求賠償上開金額之損害，自應准許。上訴人陳忠生遭竊之相機、鏡頭等均屬貴重物品，依前開約定每件最高以1萬元計算賠償額，合計5件共5萬元，加上瑞士刀組4,100元，合計上訴人陳忠生得請求賠償金額為5萬4,100元。
㈣被上訴人歐艾斯保全公司雖抗辯依系爭保全契約第14條第3
、4款約定：「免責事由：……因甲方或甲方人員之故意或過失所致者，或因甲方人員或標的物公寓大廈內之區分所有權人住戶或使用人違反保全管制規定所致者。標的物公寓大廈專有專用部分或約定專用部分設施或財物被盜、失火所致之損害，或甲方於營業時間內標的物內設施或財物被盜、失火所致之損害。」就上訴人所受損害得主張免責等語。本件上訴人住處內遭第三人入侵有上開財物被盜，係在專有專用部分發生竊案，雖為被上訴人歐艾斯保全公司安全管理服務得以免責之範圍。惟系爭保全契約為定型化契約，上開免責條款，就被上訴人歐艾斯保全公司違反系爭保全契約之注意義務，致住戶住處內發生財物被盜之損害，均無庸負責，顯然免除其依約所有之賠償責任，就此部分應認顯失公平，依民法第247條之1第1款規定應屬無效，是被上訴人歐艾斯保全公司就本件上訴人之損害不得主張免責，仍應負損害賠償責任。被上訴人歐艾斯保全公司另抗辯係上訴人故意將大門鑰匙交予熟識之人或親戚，或上訴人忘記鎖門等語，但此為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，被上訴人歐艾斯保全公司抗辯上訴人有上開情事，亦與有過失，應減輕其賠償責任，亦非可採。
七、本件有無消費者保護法之適用？上訴人得否依該法第51條規定請求懲罰性賠償金？按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害金額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性違約金；從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第51條、第7條第1項、第3項分別定有明文。而所謂企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，係指其商品或服務本身所具之危險，就服務言，如大眾運輸系統、大眾遊樂設施之經營者，其所提供之服務本身即具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者而言。至於因強盜、竊盜、火災等情形致生損害，係外力介入之結果，並非保全業者所提供之服務本身即具有危害消費者生命、身體、健康、財產之安全。故保全業執行業務時，發現強盜、竊盜、火災或其他與治安有關之事故，應立即通報當地警察機關處理（保全業法第4-1條參照）。本件上訴人所受之損害，係因第三人趁被上訴人歐艾斯保全公司違反系爭保全契約第4條第4款、第5款之約定注意義務，進入上訴人住處內行竊之結果，有如前述，是縱使保全業有消費者保護法之適用，亦難謂被上訴人歐艾斯保全公司所提供之服務本身有故意或過失致上訴人受到損害，上訴人依消費者保護法第51條之規定，分別請求被上訴人歐艾斯保全公司給付損害額一倍之懲罰性賠償金，尚非可取。
八、綜上所述，上訴人黃淑瑛、陳忠生本於系爭保全契約之法律關係，請求被上訴人歐艾斯保全公司分別給付7萬1,259元、5萬4,100元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100年6月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 陶美玲