臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第347號上 訴 人 許美文被上訴人 台灣固網股份有限公司法定代理人 蔡明興訴訟代理人 曾惠仙律師
李佳真律師上列當事人間請求確認契約無效事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4754號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上事項按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審聲明：確認兩造間民國96年6月經銷商契約無效。被上訴人應給付上訴人新台幣(下同）9萬8,000元（精神上損害賠償）。其訴訟標的法律關係為民法第18條、195條、
245 條之1、246條、247條、247條之1。嗣於本院變更訴訟標的之法律關係為民法第184條第1項及消費者保護法（下稱消保法）第51條並聲明：被上訴人應給付上訴人138萬元。
被上訴人雖曾表示不同意，惟查上訴人訴之變更所為請求之基礎事實與其起訴時所為請求之基礎事實同一，依首揭說明，其所為訴之變更應予准許。上訴人變更之訴既為合法，原訴可認為已因撤回而終結，本院即應專就新訴而為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照）。
貳、實體上事項：上訴人變更之訴主張：上訴人於96年6月與台灣電訊網路服
務股份有限公司（下稱台灣電訊，97年間被上訴人與台灣電訊合併，被上訴人為存續公司，下稱被上訴人）簽訂Gogo Talk網路電話服務經銷合約書（下稱系爭經銷合約），被上訴人於97年間因合併而概括承受台灣電訊與上訴人之系爭經銷合約。上訴人前於簽訂系爭經銷合約後，即於96年6月25日向台灣電訊訂購Gogo Talk網路電話語音設備「ET- 747（話機）」及「Smart Dialer（手機晶片薄膜）」各200組，總價為61萬6,140元，上訴人因而開立(1)支票號碼JN000000 0，發票日為96年6月25日，金額10萬9,500元、(2)支票號碼JN0000000，發票日為96年6月30日，金額32萬8,500元及(3)支票號碼JN0000000，發票日為96年8月30日，金額17萬8,000元之支票3紙予台灣電訊，前述3紙支票之總額為61萬6,140元（10萬9,500元＋32萬8,500元＋17萬8,000元＝61萬6,140元）。台灣電訊已依訂購單出貨，並兌現上訴人開立之支票3紙，嗣被上訴人通知上訴人於100年12月20日停止提供GogoTalk網路電話服務，惟上訴人係被利誘簽訂系爭經銷合約，其簽約當時因罹患癌症、身心狀態不佳，且因被上訴人自100年12月20日停止提供Gogo Talk網路電話服務，被上訴人有詐欺行為，故被上訴人應成立民法第184條第1項侵權行為，上訴人自得請求損害賠償。另上訴人為消費者，與被上訴人訂立系爭經銷合約，自簽立契約後被上訴人並未履行契約，且服務品質不佳，又故意以詐欺方法損害上訴人權益，故被上訴人應依消保法負損害賠償責任，上訴人爰依消保法第51條請求懲罰性賠償金。聲明：被上訴人給付上訴人138萬元。
被上訴人則以：被上訴人未欺罔上訴人，未曾與同意與上訴
人以60萬元成立和解，上訴人於締約前已有相當之思慮與磋商，被上訴人並未利誘、脅迫、詐欺上訴人而締約，系爭經銷合約內容既經上訴人審慎評估，且擔任被上訴人之經銷商亦為其本身之意願，上訴人事後以其簽約時對機台功能操作完全不瞭解、亦不清楚未來風險為由主張遭利誘簽約云云，顯非可採；況系爭經銷合約附件之報價單係由台灣電訊於96年6月20日就5個套裝產品之方案提出報價，經上訴人係於同年月25日始選擇其中A、C2方案下單訂購並付款，絕非詐欺行為，被上訴人未施用詐術，上訴人未能舉證伊主張詐欺及引誘和解之侵權行為部分。另上訴人主張伊係消費者，應適用消保法云云，惟參諸系爭經銷合約第1條規定，即知系爭經銷合約係為進行銷售電訊服務之合作，由上訴人擔任經銷產品之通路，被上訴人為提供產品及服務之廠商，上訴人為被上訴人之經銷商，系爭經銷合約目的非向被上訴人購買產品，並非以消費為目的之最終消費，非屬消費行為，而係商業銷售之行為，是上訴人並非消保法第2條所規定之消費者，上訴人主張消保法請求損害賠償，自屬無據，被上訴人對於上訴人變更之訴則聲明：變更之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：上訴人於96年6月與台灣電訊簽訂系爭經銷合約，被上訴人因合併而概括承受台灣電訊與上訴人之系爭經銷合約。
上訴人前於簽訂經銷合約後，即於96年6月25日向台灣電訊
訂購Gogo Talk網路電話語音設備「ET-747（話機）」及「Smart Dialer（手機晶片薄膜）」各200組，總價為61萬6,140元，上訴人因而開立(1)支票號碼JN0000000，發票日為96年6月25日，金額10萬9,500元、(2)支票號碼JN0000000，發票日為96年6月30日，金額32萬8,500元及(3)支票號碼JN0000000，發票日為96年8月30日，金額17萬8,000元之支票3紙予台灣電訊，前述3紙支票之總額為61萬6,140元（10萬9,500元＋32萬8,500元＋17萬8,000元＝61萬6,140元）。
台灣電訊已依訂購單出貨，並兌現上訴人開立之支票3紙，
嗣被上訴人通知上訴人於100年12月20日停止提供Gogo Talk網路電話服務。
肆、本件兩造之爭點在於：上訴人依民法第184條第1項前段及消保法第51條主張懲罰性賠償金請求被上訴人賠償138萬元有無理由？經查：
關於民法第184條第1項前段侵權行為部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年台上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張伊遭被上訴人利誘簽訂系爭經銷合約，又簽約時伊因罹患癌症、身心狀態不佳，被上訴人自100年12月20日停止提供Gogo Talk網路電話服務，有詐欺之行為，被上訴人應成立民法第184條第1項侵權行為，並提出診斷證書明2紙為證（見原審卷第50至51頁），惟查：
㈠上訴人雖主張簽訂系爭經銷合約係在伊罹患癌症，心身狀
態不佳之情形下遭利誘簽約、對機台功能操作完全不瞭解、未來可能風險不清楚，係遭被上訴人利誘誤導簽約成為經銷商云云。惟為被上訴人所否認，按依上訴人所提診斷證明書僅能證明上訴人於91年罹患癌症與就診治療之事實，並不能積極證明被上訴人於訂立系爭經銷合約時有何利誘、詐欺之侵權行為。
㈡依系爭經銷合約附件之報價單係由台灣電訊於96年6月20
日就5個套裝產品之方案提出報價，上訴人於協商締約過程就上開方案檢視後，始於同年月25日選擇其中A、C2方案下單訂購並付款（見本院卷54至55頁，原審卷第6至8頁），系爭經銷合約之文義可供一般智識程度之成年人所瞭解，上訴人於簽訂系爭經銷合約後，於96年6月25日向台灣電訊訂購Gogo Talk網路電話語音設備「ET -747（話機）」及「Smart Dialer（手機晶片薄膜）」各200組，總價為61萬6,140元，上訴人並即開立上開參部分之3紙支票之總額為61萬6,140元，並兌現票款，自締約協商過程言，上訴人係參考台灣電訊之報價單中方案，並自行選擇其中A、C2方案後決定下單訂購，並開立支票且兌現票款。自上開過程以觀，上訴人熟悉商業運作之模式，於協商、締約及訂貨、付款之過程，均與常人無異。況開立支票流程，均須由本人親向銀行申辦支票存款帳戶，經銀行行員核對身份證件與健保卡無訛，審查認符合開立支票存款帳戶之條件後，始准許設立支票存款帳戶。上訴人既能自行向銀行申請支票存款帳戶，並經銀行審核認符合開設帳戶之條件，領得支票以支付商業經濟活動，未見上訴人爭執伊開設支票存款帳戶有受詐欺情事。況上訴人自簽立合約、兌現票款，迄100年8月25日收受被上訴人終止合約之通知時，已歷時4年有餘，雙方合作並無任何爭議。其事後主張係受詐欺、利誘云云，既為被上訴人所否認，又無積極證據以實其說，自非可採。
㈢上訴人主張被上訴人本欲與伊以60萬元和解，嗣後反悔云
云，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就其此一主張負積極舉證之責任，然上訴人未能積極舉證證明兩造間確有和解之事實，其此一主張自非可採。
㈣此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人就系爭經銷合約係
由被上訴人以何等詐欺方法致伊受欺罔而締約，其侵權行為之主張，自不足採。
關於消保法第51條部分：
上訴人主張伊為消保法之消費者，與被上訴人訂立系爭經銷合約後，被上訴人自始未履行契約，且服務品質不佳，又故意詐欺方法損害上訴人權益，上訴人爰依消保法第51條請求懲罰性賠償金，惟查：
㈠消費者保護法第51條本文規定：「依本法所提之訴訟，因
企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」。所謂「依本法所提之訴訟」即指消保法第2條第5款之「消費訴訟」而言，該條款稱消費訴訟，指因消費關係而向法院提起之訴訟。
㈡消保法所稱之消費關係指消費者與企業經營者間就商品或
服務所發生之法律關係，該法第2條第3款定有明文。又所謂消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，同條第1款亦有明文。
㈢按系爭經銷合約主約合約條款第1條規定「甲方（即上訴人
）負責經銷乙方（即被上訴人）之產品，雙方就甲方欲經銷之產品另行簽訂該產品之經銷附約。」；而系爭經銷附約合約條款第1條規定「本經銷產品，包括網路電話設備，網路電話系統之使用，網外語音通訊等組合套餐」，第3條第1款「甲方得自行訂定經銷產品之價格…」(見原審卷第34至38頁、本院卷第51至53頁)，足認兩造簽訂系爭經銷合約係為進行銷售電訊服務之合作，由上訴人擔任經銷產品之通路，被上訴人為提供產品及服務之廠商，上訴人簽訂系爭經銷合約即為被上訴人之經銷商，上訴人與被上訴人簽立系爭經銷合約並向被上訴人購買產品，並非以消費為目的而為交易使用商品或接受服務之最終消費者，而係為銷售（經銷產品）之目的，故上訴人自非消保法第2條第1款所規定之消費者，兩造間因系爭經銷合約所生之經銷關係，亦非消保法第2條第3款所稱之消費關係，其因此所生之本件訴訟，自非同條第5款之消費訴訟；上訴人自不得援引消保法第51條為請求損害賠償之依據，上訴意旨此一主張，自非可採。
伍、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段及消費者保護法第51條懲罰性賠償金請求被上訴人賠償138萬元為無理由，不應准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
柒、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 李芳南正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 丁華平