臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第383號上 訴 人 李添喜
李添恩共 同訴訟代理人 張致祥律師複 代理人 曾酩文律師被 上訴人 宜蘭縣政府法定代理人 林聰賢訴訟代理人 陳倉富律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣宜蘭地方法院100年度重訴第41號第一審判決提起上訴，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），為宜蘭縣所有，被上訴人為管理機關，約莫自民國38年間起長期遭上訴人李添喜、李添恩之被繼承人李春山無權占用，興建房屋及種植各項作物，李春山於74年4月10日死亡後，其繼承人為上訴人李添喜、李添恩，仍繼續無權占用系爭土地，迭經被上訴人要求返還土地未果。上訴人既無合法權源占用系爭土地，被上訴人自得依民法第767條第1項規定請求上訴人清除地上物後返還系爭土地。
上訴人無權占用系爭土地，因此受有相當於租金之不當得利，被上訴人則受有同額之損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人共同給付被上訴人自追加起訴狀繕本送達翌日回溯5年，按系爭土地99年度申報地價每平方公尺新臺幣（下同）2,880元之百分之10，計算相當於租金利益之不當得利。爰依民法第767條第1項、第179條請求上訴人清除地上物後返還系爭土地並給付相當於租金利益之不當得利。並聲明：1、上訴人李添喜、李添恩應共同將系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H部分之各項地上物予以拆除或刨除後，將系爭土地返還予被上訴人。2、上訴人李添喜、李添恩應共同給付被上訴人210萬1,680元及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並應自追加起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月共同給付被上訴人3萬5,028元。3、前開二項之請求，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地係政府於38年交付予榮民即上訴人之父李春山開墾種植迄今，至遲於45年間即已在系爭土地上興建房屋設籍，迄今已達50餘年，上訴人和平占用系爭土地多年，業已因時效完成而取得地上權，應受占有之保護。從上訴人有興建房屋、種植樹木之客觀事實及提出四鄰證明及當地村長的證明，即可茲證明上訴人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，故上訴人已完成地上權時效取得，應受占有之保護。上訴人李添喜與李添恩乃於100年12月7日向宜蘭縣宜蘭地政事務所申辦時效取得地上權，被上訴人卻於100年12月13日以後始追加李添恩為本件原審被告，是故，上訴人是在被上訴人合法提起本件訴訟前，即已取得地上權人地位，並向地政機關提出申辦時效取得地上權，上訴人自得本於地上權關係對抗被上訴人，且法院亦得就上訴人是否具備時效取得地上權為審判。38年間國軍移防時，將系爭土地借由上訴人使用，亦未曾點交予被上訴人，可知上訴人亦得依據借貸關係合法占用系爭土地。近年因宜蘭縣礁溪鄉都市發展，系爭土地經被上訴人列為重劃區，被上訴人除補償上訴人在系爭土地種植地上物之費用外，並於97年12月25日函知上訴人「臺端陳情之屋舍係屬礁溪都市計畫公布前之既有建物，得依『本縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例』之規定辦理地上物查估補償事宜」等語，當時查估之地上物補償金額為300餘萬元；被上訴人現不僅未依照查估金額補償上訴人，復要求拆屋還地，顯違反兩造間之約定，更屬權利濫用，且有悖於誠信原則。縱上訴人確係無權占有系爭土地，然系爭土地被限制使用目的（為公園用地），非屬正常使用狀態，被上訴人以系爭土地之申報地價百分之1計算相當於租金之不當得利，顯不合理，且遠逾當地行情應予酌減等語，資為抗辯。
三、原法院判決：(一)上訴人應將系爭土地上如附圖編號A、B、
C、D、E、F、G、H所示部分面積共計1501.2平方公尺之地上物拆除或刨除後，將上開土地返還被上訴人。(二)上訴人應給付被上訴人21萬168元及自100年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自100年12月30日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人3,503元。(三)被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁均回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決第1項、第4項、第5項命上訴人應將系爭土地上如附圖編號E所示部分面積計4.56平方公尺之地上物拆除或刨除後，將土地返還被上訴人，與該部分之假執行宣告，及負擔訴訟費用之裁判均廢棄。(二)原判決第2項、第4項、第5項命上訴人應給付被上訴人21萬168元及法定利息部分；及自100年12月31日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人3,503元，與該部分之假執行宣告，及負擔訴訟費用之裁判均廢棄。(三)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(四)第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。（本件拆屋還地部分，原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人僅就附圖編號E所示部分上訴，故關於附圖編號A、B、C、D、F、G、H所示部分則未據上訴人提起上訴，已告確定；被上訴人就不當得利敗訴部分，未提起上訴，亦已確定。）
四、兩造不爭執之事項：
(一)宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地為宜蘭縣所有，管理者是被上訴人。
(二)上訴人占用系爭土地興建地上物如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H所示等，並有土地登記謄本在卷可稽。
(三)被上訴人曾函知上訴人「臺端陳情之屋舍係屬礁溪都市計畫公布前之既有建物，得依『本縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例』之規定辦理地上物查估補償事宜」等情，業據上訴人提出被上訴人97年12月25日府旅規字第0970149788號函為據。
五、兩造爭執事項及本院之判斷：被上訴人主張系爭土地為宜蘭縣所有，其為管理機關，上訴人等無權占有系爭土地，請求騰空後返還被上訴人，並應給付相當租金之不當得利等語，被上訴人則以其因使用借貸而占有，且因具備時效取得地上權之要件，並非無權占有系爭土地等情置辯，茲就兩造爭點，分述如下：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。系爭土地為宜蘭縣所有由被上訴人管理之事實，有土地登記謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，依前開說明，被上訴人自得本於所有權之作用，對於無權占有之人行使物上請求權，上訴人抗辯並非無權占有，自應就占有系爭土地之正當權源負舉證之責：
1、上訴人抗辯上訴人之父李春山於38年間隨軍駐於系爭土地，國軍移防時，將系爭土地借由上訴人使用，亦未曾點交予被上訴人，得依據使用借貸關係合法占用系爭土地云云。惟查，上訴人之父李春山於38年間已在系爭土地上興建房屋設籍等情，固有「長期居住暨耕作60年證明書」、「長期居住暨耕作62年四鄰證明書、村長證明書」、戶籍登記簿等件為證（見原審卷第67、122至124頁），而堪以認定。惟上訴人僅稱國軍部隊將系爭土地交付李春山，作為安置養護之用，但未能具體指明與任何公法人或機關之間，有借貸關係存在，難以查核確認。且系爭土地於40年4月20日總登記時即登記為宜蘭縣所有，此見系爭土地謄本即明（見原審卷第5頁），是系爭土地於前開時間始為第一次登記，上訴人所稱在38年間使用借貸關係究與何人為之，又何以能拘束被上訴人，亦無從審認。上訴人雖聲請訊問證人游松棋、吳樹木、黃阿花欲證明有使用借貸關係存在，惟證人吳樹木、黃阿花僅知悉李春山約於38間起居住於系爭土地，對於李春山取得系爭土地占有之原因，並不清楚，自不能為上訴人有利之證明（見本院卷第78至80頁）。另證人游松棋雖稱可能是軍人長官讓李春山居住該處等語，惟此僅為游松棋以李春山居住該地甚久，而自行推測之詞（見本院卷第82頁），自非可採。故上訴人主張其等就系爭土地，有使用借貸關係存在云云，洵屬無據。
2、次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院69年度第5次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦經最高法院80年度第2次民事庭會議決議補充在案。經查：
⑴被上訴人於原審起訴時（100年6月16日，見原審卷第1頁起
訴狀），上訴人固尚未為地上權登記之申請，惟被上訴人僅以上訴人李添喜為被告，迨上訴人於100年12月7日向宜蘭縣地政事務所為地上權登記（時效取得）之申請後，被上訴人始於同年12月13日追加上訴人李添恩為被告，此見卷附追加起訴狀、宜蘭縣宜蘭地政事務所100年12月19日宜地壹字第1000058290號函以及土地登記申請書即明（見原審卷第72、79頁，本院卷第90至92頁），而被上訴人對上訴人李添喜起訴時，上訴人李添恩尚非共同訴訟人，前開起訴之效力，並無任何法律或法理可及於上訴人李添恩，故上訴人向地政機關申請地上權登記，尚在被上訴人對於上訴人全體提起訴訟之前，本院自應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，核先敘明。
⑵按稱地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作
物（竹木部分，於99年2月3日修正時劃規農育權範圍）為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第619號判決意旨參照）。本件上訴人主張時效取得系爭土地如附圖編號Ｅ所示部分4.56平方公尺之地上權，揆諸上開說明，自應就其係以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，負舉證責任，經查：
上訴人雖以其等及被繼承人李春山在系爭土地有種植果樹及蓋房子，李春山曾多次向縣政府申購土地，有行使地上權的意思（本院卷第49頁背面）。而上訴人之被繼承人李春山於38年間起已在系爭土地上居住，如前所述，而系爭土地上現有磚造建物、廁所、鐵皮屋、儲藏室、雞舍、狗舍並種植有盆栽及樹木等情，固有原審100年11月15日履勘筆錄可憑（見原審卷第35頁）。惟上訴人並未能提出其等之被繼承人李春山在占有初始，即以行使地上權之意思為占有之事證，且依上訴人主張，李春山於38年間起占有系爭土地，斯時系爭土地尚未為第一次總登記，於40年4月20日總登記時始登記為宜蘭縣所有，參照土地法第38條規定，宜蘭縣之全境土地應尚未辦峻地籍測量，建立地籍管理制度，李春山自不可能就系爭土地有取得地上權或行使地上權之意思而為占有。又設如依上訴人主張，上訴人之被繼承人李春山主觀上係以受配住即使用借貸之意思，而占有使用系爭土地，則更與行使地上權之意思不合。另上訴人主張李春山曾向被上訴人申購系爭土地等情，縱屬實在，亦與行使地上權之意思無關。此外，上訴人復未能提出任何證據證明上訴人之被繼承人李春山其後有變更為行使地上權之意思，自無從認定李春山有以行使地上權之意思占有系爭土地之事實。在74年4月10日李春山去世後，上訴人等僅於97年7月間起向被上訴人陳情，請求就系爭土地放領、換地及賠償等事宜，其後被上訴人於97年12月間回函表示不能同意前開陳情內容，但另請上訴人配合辦理地上物查估補償事宜。此有被上訴人101年8月7日府旅規字第10100113949號函所附上訴人97年7月9日陳情書、被上訴人97年9月12日函、被上訴人97年12月函稿可憑（見本院卷第117頁背面及119頁），上訴人在100年12月7日申請地上權登記之前，並無任何以行使地上權之意思之客觀情事。故上訴人主張其等之被繼承人李春山，及上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地云云，即非可採。準此，上訴人及其被繼承人李春山雖自38年即占有系爭土地迄今，但因無行使地上權之意思，自與時效取得地上權之要件不合，自不得據此主張為合法占有。
3、上訴人既不能舉證證明其等占有系爭土地有合法權源，即為無權占有，則被上訴人依民法第767條規定請求被上訴人將系爭土地上如附圖編號E所示部分面積計4.56平方公尺之地上物拆除或刨除後，將土地返還被上訴人，洵屬有據。
(二)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查：上訴人等無權占有系爭土地，已如前述，而上訴人因此獲有相當於租金之利益，土地所有人宜蘭縣因此受有無法使用系爭土地之損害，被上訴人以管理人之地位，請求上訴人返還不當得利，洵屬有據。本院審酌系爭土地位於宜蘭縣公園路礁溪公園內，距礁溪路六段、中山路二段主要道路不遠，車行數分鐘即可達礁溪火車站交通便利，鄰近有長榮鳳凰酒店及山泉大飯店等觀光休閒設施，土地上現有磚造建物、廁所、鐵皮屋、儲藏室、雞舍、狗舍並種植有盆栽及樹木作為居住及種植之用，以及系爭土地為公園用地等情，有系爭土地周遭概況圖、佔用現況圖、現場照片9張、原審100年11月15日履勘筆錄可憑（見本院卷第42、43頁，原審卷第35、38至42頁），原審參照土地法第105條準用第97條規定，認為應以系爭土地99年度申報總價年息1%，作為上訴人占用系爭土地所受之利益，已充分考量上訴人占用之原因及使用之狀況，並無過高之情形，上訴辯稱僅能作為公園用地種植樹木，故以申報地價1%計算仍嫌過高云云，殊無可取。依上訴人占用系爭土地面積1501.2平方公尺計算，被上訴人應給付自追加起訴狀送達之日回溯5年相當於租金之不當得利21萬168元【計算式：2,800元×1501.2×1%×5＝210,168元】，並自追加起訴狀送達之翌日起，至上訴人返還系爭土地之日止，按月給付不當得利3,503元【計算式：2,800元×1501.2×÷12＝3,503元，元以下四捨五入】。
(三)被上訴人未為補償即請求上訴人返還系爭土地，並無權利濫用或違反誠信原則之情形：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1、2項分別定有明文。前開條文，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。
被上訴人為政府機關，其為興建「礁溪溫泉公園第3期興建工程」之國家公共建設，本於土地管理人之地位訴請上訴人返還土地並返還無權占有期間相當於租金之不當得利，乃為政府機關之私法權利行使，雖然行使之結果，將造成上訴人之權益受有損害，但其目的在取得公園用地之公共利益，非為損害上訴人，且衡量上訴人因拆除地上物遷讓返還系爭土地所受損害，與被上訴人得以興建礁溪公園繁榮地方觀光產業之公共利益，並無顯然不當之情形，自無權利濫用可言。又被上訴人雖曾因上訴人陳情系爭土地作為公園預定地辦理拆遷不當，於機關內部簽核時以上訴人占用系爭土地所興建之地上物，屬於礁溪都市計畫公布前之既有屋舍，應符合「本縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例」，為順利推動前開工程，建請辦理地上物查估補償事宜等語，並發函上訴人告知「臺端陳情之屋舍係屬礁溪都市計畫公布前之既有建物，得依『本縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例』之規定辦理地上物查估補償事宜」等語，有被上訴人內部簽呈、會辦單及97年12月25日府旅規字第0970149788號函可憑（見本院卷第103至105頁，原審卷第65頁），惟被上訴人於99年3月10日「『研商礁溪溫泉公園內（李添喜）佔用戶拆遷補償可行性事宜』會議」及100年10月17日「研商『礁溪溫泉公園內（李添喜）佔用戶』拆遷補償可行性事宜會議」則以：「本屋舍座落之地號土地係屬公地並於民國40年已登記為本縣所有，其該建物於民國45年辦理戶籍登記應屬非法占用，依據『宜蘭縣興建公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例』第8條第1項第5款規定，非法占用公地及公共設施保留地上之違章建物，爰無法以拆遷補償費之名義發放」等語（見原審卷第94、101頁），足見被上訴人於內部研議後，認為給予上訴人地上物拆遷補償與法令不符，故為不補償之決定。而前開拆遷補償，性質為公法上損失補償，被上訴人拒絕補償屬於行政處分（行政執行法第41條參照），與私法上之誠信原則無涉，上訴人此部分所辯，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為可採，上訴人所辯均無可取，被上訴人得請求上訴人將系爭土地騰空後返還被上訴人，並給付不當得利。從而，被上訴人本於民法第767條及第179條規定，請求上訴人將系爭土地如附圖編號E所示之地上物拆除或刨除後，將系爭土地返還被上訴人，並請求給付被上訴人21萬168元及自100年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自100年12月30日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人3,503元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人拆除遷讓並給付不當得利，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 陳盈璇