臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第389號上 訴 人 黃信昌訴訟代理人 廖忠信律師複 代理人 王珽顥律師訴訟代理人 黃江被 上訴人 連招惜訴訟代理人 連耀霖律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1571號第一審判決提起上訴，本院於101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○號如原判決附圖甲面積17.64平方公尺土地之土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊。㈡主文第二項命上訴人給付超過新台幣伍萬壹仟捌佰柒拾玖元本息。㈢主文第三項命上訴人按月給付超過新台幣玖佰零陸元，㈣上開假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；關於駁回上訴人其餘上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（修正前，現為441條第1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與（修正前）第470條第1項（按現行第473條）同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明：原判決主文第一項命上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○號(下稱22地號)如附圖(即原判決附圖，下稱附圖)甲面積17.64平方公尺土地(下稱甲地)之土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊部分予以廢棄。原判決主文第一項命上訴人將22地號如附圖乙面積1.16平方公尺地面上之圍牆及地下之擋土牆拆除(下稱乙地，系爭圍牆、擋土牆)，將土地返還被上訴人部分廢棄。原判決主文第二項命上訴人給付超過新台幣（下同）2萬9,335元部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第11頁、第34頁反面）。嗣擴張、減縮上訴聲明為：原判決關於命㈠上訴人將甲地之植物遷移，將土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊。㈡上訴人將乙地系爭圍牆、擋土牆拆除。㈢上訴人給付超過3萬1,264元。㈣上訴人自100年10月1日起按月給付超過579元部分。㈤及上開假執行之宣告，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見本院卷第56頁)。揆諸前揭說明，於法尚無不合，應予准許。被上訴人抗辯上訴人嗣擴張上訴部分即原上訴未聲明不服部分已確定，上訴人不得擴張上訴聲明云云，要有誤會，不足為採。
二、被上訴人主張：其自96年2月6日取得22地號土地所有權，上訴人為同段18地號土地（下稱18地號土地）所有權人，惟上訴人自68年間買受18地號土地後即占用22地號部分土地作為其庭院，並在甲地上有圍牆、植物及土石；在乙地有系爭擋土牆、圍牆，上訴人無權占有被上訴人所有22地號甲、乙地，被上訴人自得依民法第767條第1項之規定請求上訴人拆除、遷移甲地上之圍牆、植物，將土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊；將乙地上系爭圍牆、擋土牆拆除，將土地返還被上訴人。又因18地號地勢高於22地號，於拆除系爭圍牆挖取土石後，18地號上之土石即有落入22地號之虞，被上訴人自得依民法第767條第1項後段之規定，請求上訴人於拆除圍牆挖取土石後，沿18地號及22地號土地地界中心線，修築一高
1.5公尺，厚度20公分之鋼筋混凝土圍牆。再者，22地號土地為住宅區，鄰近南勢角捷運站、興南夜市、景新國小、興南國小、中和國中及市場等，交通便捷，附近商店林立，工商業發達，居家、上學、就業購物均非常便利，地段甚具價值，被上訴人得依民法第179條、土地法第97條規定，請求上訴人給付自96年2月6日起至100年9月30日相當於租金之不當得利10萬4,241元〈11,680元x18.8x10%x【2+(329/365 】)=63,709元、12,320x18.8x10%x【1+(3/4 )】〉=40,532 元），並自100年10月1日起至拆除圍牆返還22地號土地之日止按月給付被上訴人1,930元。爰依民法第767條第1項、第179條規定，聲明：上訴人應將甲地上之圍牆、植物拆除遷移，將土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊；將乙地上系爭圍牆、擋土牆拆除，將土地返還被上訴人。上訴人於拆除圍牆挖取土石後，應沿系爭18地號及22地號地界中心線，修築一高
1.5公尺，厚度20公分之鋼筋混凝土圍牆。上訴人應給付被上訴人10萬4,241元，及自100年10月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；自100年10月1日起至返還22地號土地之日止按月給付被上訴人1,930元。暨陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應將甲地上之圍牆、植物拆除遷移，將土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊，將乙地上系爭圍牆、擋土牆拆除，將土地返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人5萬2,106元，及自101年2月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人應自100年10月1日起至返還第一項土地之日止按月給付被上訴人965元。並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告。駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起部分上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：其於68年間自建設公司買受18地號及其上建物時，即存在現況之圍牆與鄰地相區隔，30餘年來相安無事，上訴人不知占用被上訴人所有22地號部分土地之情。又甲地上之植物業因附合而成為土地之重要成分，歸於土地所有權人即被上訴人所有，上訴人對植物並無單獨之動產所有權存在，且被上訴人請求上訴人遷移植物、挖除土石已逾越回復原狀之範圍。另甲、乙地上系爭圍牆縱有占用被上訴人土地之情事，惟比較占用部分圍牆長度與整體圍牆長度，占用部分仍屬極小，如強令上訴人拆除占用部分之圍牆，則為維持圍牆之整體功效，勢必針對拆除部分依地界重行建築，此部分所需費用預估至少需30萬元以上，然被上訴人不費分文即可獲得新圍牆，實與經濟效益及衡平原則有所扞格，且18地號與22地號土地約有1.5公尺之落差，縱令被上訴人取回被占有之土地，亦僅能維持目前現狀作庭院使用，絕無加以建築或另作其他用途之餘地，反徒增無謂拆除費用及消耗司法資源，依民法第796之1條、第796之2條規定，被上訴人得免拆圍牆。況被上訴人請求上訴人拆除系爭擋土牆後，被上訴人未獲得利益，被上訴人之主張全然損人而不利己，核屬權利濫用，且拆除圍牆後發生土石滑落之範圍均屬被上訴人所有之土地，應與上訴人無涉。又上訴人在地政機關測量前未能確定是否占用22地號土地，上訴人係屬民法第952條規定之善意占有人，自得使用上訴人所認知屬於自己之土地，對被上訴人無不當得利可言，即令上訴人成立不當得利，仍無從變更上訴人為善意受領人之事實，依民法第182條第1項規定善意受領人返還範圍僅止於所受利益而不及於利息之請求，況上訴人占用之面積狹小，僅供兩造庭院使用，四周均為私人住宅而無單獨使用之經濟價值，亦無考量22地號土地交通環境之必要，被上訴人主張以土地申報地價年息5%為計算，實屬過高，應以申報地價年息3%計算為適當等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命㈠上訴人將甲地之植物遷移，將土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊。㈡上訴人將乙地系爭圍牆、擋土牆拆除部分。㈢上訴人給付超過3萬1,264元部分。㈣上訴人自100年10月1日起按月給付超過579元部分。
㈤及其假執行之宣告部分，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：被上訴人自96年2月6日登記取得22地號土地之所有權（見原法院補字卷第8頁至第9頁、原審卷第15頁至第16頁），上訴人自68年間取得18地號土地所有權（見原法院補字卷第10頁至第11頁、原審卷第13頁至第14頁），即占用被上訴人所有22地號部分土地作為其庭院，在甲地上有圍牆、植物、土石，並占用乙地砌建新的地下擋土牆及地上圍牆。
五、被上訴人主張上訴人在被上訴人所有22地號甲地上有圍牆、植物及土石；在乙地有系爭擋土牆、圍牆，上訴人無權占用被上訴人所有甲、乙地，被上訴人自得依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除、遷移，並給付占用甲、乙地號土地相當於租金之不當得利等。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人是否無權占用甲、乙土地？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。
⒉22地號土地為被上訴人所有，而上訴人在甲地設有圍牆、種
植植物，在乙地設有系爭圍牆、擋土牆，為上訴人所不爭（見本院卷第34頁反面)，並經原審會同內政部國土測繪中心（下稱測繪中心）測量人員勘驗現場，暨囑託測繪中心測量後，以101年1月9日測籍字第1010000114號函附如附圖之複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第100頁至第102頁）。⒊上訴人雖抗辯稱：其於68年間自建設公司買受18地號及其上
建物時，即有現況之圍牆藉與鄰地相區隔，30餘年來向與鄰地相安無事，不知占用被上訴人所有甲地之情形云云。惟無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院73年度台上字第2950號裁判意旨參照）。本件上訴人占用被上訴人所有22地號甲、乙部分，已如前述，且上訴人復未能證明其有何正當使用權源，自屬無權占用，揆諸前揭說明，縱上訴人向建商買受時即呈現狀，亦不能解免上訴人負返還該占用土地之義務。上訴人前揭抗辯，不足為採。
㈡被上訴人是否得請求上訴人拆除圍牆、遷移植物、將土石挖
除剷平至與其餘22地號地面齊？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。此乃所有人於其所有權被占有標的物以外方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權，此妨害行為客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之，惟所有人妨害除去請求權，須相對人對妨害具有除去支配力，亦即妨害係相對人之行為所造成者為限，妨害縱非相對人行為所造成，然對該妨害狀態或事實相對人為維持者或有支配力時，亦足當之。
⒉甲地圍牆、乙地系爭圍牆、擋土牆部分：
⑴甲地為舊圍牆，原為建商所建，乙地新圍牆為上訴人所建，
圍牆有擋土功能，作為庭園使用，此為上訴人所不爭，並經原審勘驗屬實，有該筆錄在卷可考（見原審卷第32頁、第50頁)，是上訴人就甲地圍牆、乙地系爭圍牆、擋土牆具有除去支配力，揆諸前揭說明，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除甲地圍牆、乙地系爭圍牆、擋土牆，為有理由，應予准許。另上訴人已自認原審卷第37頁白色部分即乙地圍牆係上訴人所興建(見原審卷第50頁)，上訴人嗣抗辯稱乙地係23地號土地所有權人所興建云云，既未撤銷前揭自認，復未能證明其與事實不符或經被上訴人同意，且上訴人曾於99年度司執字第33741號執行時，與該事件執行債權人黃秀英、彭昶貴（下稱彭昶貴等）達成協議，由上訴人洽請工人施工，有調閱該執行卷（下稱33741號卷)可憑（見該卷第88頁後)，上訴人前揭抗辯，不足為採。上訴人另抗辯稱乙地系爭圍牆、擋土牆為強制執行時，依執行處執行命令所興建，不得拆除云云，固舉原法院98年度板簡字第2571號判決(下稱2571號判決)為證（見原審卷第38頁)。惟2571號判決僅令上訴人應將位於台北縣（現新北市○○○市○○○段頂南勢角小段55-29地號（重測後為中和市○○段○○○號，下稱23地號）如該判決附圖所示A部分（使用面積5.88平方公尺）之圍牆拆除、遷移地上物，回復土地之原狀返還予訴外人彭昶貴等，並未令上訴人在被上訴人所有22地號土地搭建系爭圍牆、擋土牆等。而上訴人依2571號判決拆除占用23地號即該判決A部分之圍牆後，因門牌39號(即彭昶貴等所有23地號部分)、49號(即上訴人)兩地(即23、19地號)高程差1.26公尺，而上訴人拆除39號、49號圍牆長約2.5公尺、39號與41號間(即彭昶貴等與被上訴人間)圍牆長約3.2公尺，故應施作L型RC構造擋土牆，及築回39、41號間之圍牆，考量安全應採用15公分厚RC牆，續築於其相互間之界線擋土牆上，高為2公尺之圍牆。有調閱33741號卷附臺灣省建築師公會100年1月17日台建師北鑑字第008號鑑定意見書可考(見該卷第137頁至第139頁)。是上訴人依2571號判決，僅係令地政機關測量拆除該判決附圖A地之圍牆後，將A地返還彭昶貴等，並各在其與彭昶貴土地間、被上訴人土地間續築
L 型圍牆，而上訴人續築彭昶貴與被上訴人間圍牆時，並未會同地政機關指界，有33741號卷附執行筆錄(見該卷第46頁後)、原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第50頁反面)，是上訴人於返還2571號判決附圖A地予彭昶貴時，另築之新牆既占用被上訴人所有22地號土地即附圖乙地之系爭圍牆、擋土牆，即造成對被上訴人不法侵害，被上訴人自得訴請上訴人拆除。上訴人前揭抗辯，不足為採。
⑵上訴人雖抗辯稱：依民法增訂第796之1條及第796之2條之立
法意旨，其得免除拆除圍牆云云。惟按民法第796之1條及796之2條規定：土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。是以民法第796之1條、第796之2條係針對建築房屋或與房屋價值相當之其他建築物逾越地界時，為難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量免為全部或一部之移去或變更。惟被上訴人請求上訴人拆除乃系爭圍牆、擋土牆，應不在適用之列，上訴人不得援引上開法條主張免為拆除。又上訴人占用22地號土地面積達17.64平方公尺，以該公告現值每平方公尺6萬2,400元計算，價值為110萬736元，而上訴人自陳拆除費用預估約30萬元以上(見原審卷第23頁)，被上訴人請求上訴人返還土地，自難認為係權利濫用。
⒊遷移植物部分：
按稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條定有明文。惟添附乃強行規定，此項強行規定應解為僅係對於添附之物例如不動產附合之動產所有人，禁止其請求將添附之物自添附物分離。因之動產所有人即不得行使所有物返還請求權，縱有侵權行為，亦不得以請求回復原狀為其損害賠償之方法。但不禁止被添附之物例如不動產附合之不動產所有人請求排除妨害予以分離，況依所有權絕對原則，法律原則上無從禁止添附物所有人除去添附之物。是附合法之強行性應係在禁止添附之物所有人行使所有物返還請求權，維護添附物整體性之社會經濟價值。本件上訴人在被上訴人所有22地號土地上種植植物，此為上訴人所不爭，依民法第66條第1項規定該植物固為該不動產之部分，但仍不排除被上訴人得請求上訴人除去侵害，是被上訴人請求上訴人遷移其在甲地所種植之植物，自屬有據，應予准許。
⒋將甲地剷平部分：
被上訴人請求上訴人將甲地土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊部分，核上訴人占用甲部分土地高於其餘22地號土地地面，固為上訴人所不爭（見原審卷第24頁、第109頁反面)，惟上訴人抗辯稱其並非上訴人所墊高，且被上訴人復無法證明其係由上訴人填土造成（見原審卷第72頁反面)，亦無法證明係由上訴人前手造成，則被上訴人既無法證明甲土地墊高而妨害其所有權行使係上訴人、或其前手之行為所造成，揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人將甲地土石挖除剷平至與其餘22地號地面齊部分，為無理由，不應准許。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人無權占用被上訴人甲地，另上訴人原無權占用乙地，經彭昶貴等請求原法院依2571號判決強制執行後，上訴人已於100年5月19日返還占用該判決A地部分而執行完畢(見該卷第108頁)，是上訴人自此即未占用乙地，則上訴人無法律上原因占用甲、乙地，致被上訴人受有損害，被上訴人依前揭規定請求上訴人返還自96年2月6日登記取得系爭22地號土地所有權(見原法院補字卷第8頁至第9頁、原審卷第15頁至第16頁）起占用甲、乙地（乙地至100年5月18日)相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。
其金額分述如下：
㈠按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之十為限。此於租用基地建築房屋均準用之，土地法第97條第1項；第105條定有明文。又土地法第97條規定，以不超過土地及其建築物申報價額年息百分之十為限，而其所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。平均地權條例第16條定有明文。
㈡22地號土地為附近住宅所包圍，上訴人長期以來作為庭園使
用，未與忠孝街106巷相通，106巷均為住宅，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第50頁、第99頁），原審斟酌系爭土地之地理位置、鄰近地區繁榮程度及土地利用情形等情狀，認依系爭土地申報地價年息5%計算上訴人所受相當於租金之不當得利，堪稱合理適當。
㈢22地號土地自96年1月至98年之公告地價，為每平方公尺1萬
4,600元、99年1月之公告地價為每平方公尺1萬5,400元，有被上訴人提出公告地價資料可稽（見原法院補字卷第12頁），以公告地價80 %為申報地價，則依前揭標準計算：
⑴上訴人自96年2月6日起至98年12月31日止（計2年10月26日
）占用甲、乙地相當於租金之不當得利為3萬1,875元（14,600x8 0%x【17.64+1.16】x5 %x(2+【10+26/31】/12)=31,875，元以下四捨五入，下同)⑵99年1月1日至100年5月18日止（計1年4月18日）占用甲、乙
地之不當得利為1萬6,020元（15,400x80%x【17.64+1.16】x5%x【1+（4＋18/30)/12】=16,020)⑶100年5月19日起至100年9月30日止（計4月12日)占用甲地之
不當得利為3,984元（15,400x80 %x 17.64x5% x【（4+12/30）/12】= 3,984)⑷合計5萬1,879元。另原審曾囑託內政部國土測繪中心測量之
複丈成果圖，經原審於101年2月16日提示上訴人閱覽，是上訴人於101年2月16日即知其占有甲、乙地無法律上原因，依民法第182條規定，被上訴人請求上訴人自101年2月16日附加利息一併償還被上訴人，為有理由，應予准許。
⑸上訴人自100年10月1日起至100年5月18日交還土地之日止，
每月之不當得利金額為906元（15,400x80%x17.64x5%/12=906)。
七、綜上，被上訴人請求上訴人將甲地之圍牆拆除、植物遷移，將乙地系爭圍牆、擋土牆拆除；請求上訴人給付5萬1,879元，及自101年2月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；自100年10月1日起至交還前開土地之日止每月給付不當得利906元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 劉勝吉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 陳韋杉