臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第302號上 訴 人 莫振東訴訟代理人 張宸浩律師被 上訴人 陳世位訴訟代理人 葉志飛律師
王思佳上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年2月14日臺灣桃園地方法院100年度訴字第347號第一審判決提起上訴，並為訴之追加(擴張聲明)，本院於101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、
㈠、原法院核定之桃園縣桃園市調解委員會(下稱調委會)98年調字第1547號民0771號調解書當事人為上訴人及王思佳(見簡字卷第31頁)，本件當事人為上訴人及被上訴人陳世位，是本件並無民事訴訟法第249條第1項第7款情事，合先敘明。
㈡、上訴人於原審請求被上訴人給付新台幣(下同)51萬7537元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，於本院擴張聲明請求被上訴人另給付2萬5000元及自民國101年7月12日起算之遲延利息，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，應予許可。
㈢、上訴人謂依民事訴訟法447條第1項第3、4、5、6款規定，聲請傳喚證人游朝棟(系爭大樓原管理中心主任)云云，惟其未依同條第2項規定釋明，且未陳明證人住所(見本院卷第96頁、101頁背面、151頁)，其聲請於法不合，不應准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人為坐落桃園市○○段○○○○號土地上之5713建號建物(門牌號碼桃園縣桃園市○○○街○○○號3樓之1、下稱3樓房屋）所有權人，被上訴人則為同地號土地上5714建號建物(門牌號碼：同街146號4樓之1、下稱4樓房屋)所有權人。上訴人於96年12月底，發現系爭3樓房屋後陽台上方天花板有漏水現象，陽台地板亦有水漬痕跡，經訴外人游朝棟(系爭大樓管理中心主任)及謝添壽(水電工)查看，伊二人判斷係系爭4樓房屋陽台之熱水管漏水，上訴人即委請謝添壽將滲水處之水泥敲開，長期蘊藏水泥中之漏水即如湧泉般冒出落下。上訴人屢次與被上訴人協調處理漏水乙事，均無結果，上訴人遂於98年向調委會申請調解，並與被上訴人配偶王思佳於98年1月6日，在調委會就該漏水問題成立調解(98年調字第1547民0771號)。惟事後被上訴人藉故不同意進行維修。被上訴人所有系爭4樓房屋陽台熱水管線漏水，依公寓大廈管理條例第10條、第12條規定，被上訴人負有修繕之義務。又因被上訴人疏於修繕前開管線，致上訴人所有系爭3樓房屋漏水，受有自96年起4年無法出租該房屋之租金損失51萬7537元及回復原狀所需費用2萬5000元之損失，被上訴人應依民法第184條及第191規定負損害賠償責任。爰依公寓大廈管理條例第10條、第12條及民法第184條及第191條規定，請求㈠、被上訴人應將系爭3樓(陽台)之天花板漏水修復至無漏水狀態，並容許上訴人於修繕施工期間得以書面暨實地了解施工進度。如被上訴人不願履行修繕，應容忍上訴人僱工進入被上訴人所有系爭4樓屋內進行修繕，修繕費用由被上訴人負擔。㈡、被上訴人應給付上訴人51 萬7537元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以上訴人未舉證其主張之3樓後陽台漏水係由被上訴人4樓後陽台樓地板之熱水管線漏水所致，且原審囑託桃園縣建築師公會鑑定、原審法院履勘時，系爭3樓陽台均無漏水情事，上訴人請求被上訴人修繕、或容認上訴人修繕及請求被上訴人損害賠償均無理由。又依鑑定報告書可知系爭3樓後陽台並無明顯漏水事證，且地板水漬結晶位處3樓後側曬衣陽台地面，亦有可能係洗衣機滴水或晾曬衣物滴水所致。況本件於鑑定前，上訴人自行將系爭3樓房屋陽台上方(4樓)樓地板下緣敲開，過程中難免產生撞擊震動，事後亦未將之填實，故是否係上訴人於敲擊過程中另行造成管路毀損，不無可能。又依公寓大廈管理條例第12條前段規定，樓下漏水原因，如係因天然災害或管線老舊所致，應由樓上、樓下雙方住戶平均負擔修繕費用。況3樓後陽台之漏水，並未導致後陽台使用功能喪失，遑論整體3樓房屋之居住使用，3樓房屋能否出租與3樓陽台是否漏水並無因果關係。上訴人自行開挖3樓陽台天花板，與被上訴人無關，否認上證1為真正。被上訴人同意上訴人依其與王思佳調解成立內容執行等語。
四、
㈠、原審為上訴人敗訴之判決。
㈡、上訴人提起上訴，並為訴之追加。聲明：原判決廢棄。①、被上訴人應將系爭3樓(陽台)之天花板漏水修復至無漏水狀態，並容許上訴人於修繕施工期間得以書面暨實地了解施工進度。如被上訴人不願履行修繕，應容忍上訴人僱工進入被上訴人所有系爭4樓房屋內進行修繕，修繕費用由被上訴人負擔。②、被上訴人應給付上訴人54萬2537元，及其中51萬7537元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘2萬5000元自101年7月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠、系爭3樓為上訴人於91年10月30日取得所有權，系爭4樓為被上訴人於92年8月6日取得所有權，有建物登記第二類謄本可按(見簡易卷第11、14頁）。
㈡、上訴人以系爭3樓房屋漏水乙事，曾以被上訴人陳世位為相對人，聲請調委會調解(98年調字第1547民0771號)。調委會於98年1月6日以上訴人及訴外人王思佳為當事人，調解成立內容「聲請人(即上訴人)同意於98 年2月20日前委請原建設公司現場勘查漏水情形，對造人( 即被上訴人之配偶王思佳)同意配合。兩造同意由原建設公司施工並恢復原狀，所需費用由兩造各分擔二分之一。兩造之其餘請求拋棄」，有調解通知書、調解書可按(見簡易卷第19、30-31頁)，
㈢、原審囑託桃園縣建築師公會鑑定系爭3樓陽台漏水乙事，有鑑定報告書可按（見原審院卷㈡第6頁）。
㈣、上訴人自行雇工挖開其有3樓房屋陽台天花板如鑑定報告書編號13照片所示。
㈤、原審法院於100年10月27日會同兩造至現場勘驗，有勘驗筆錄可按(原審卷㈠第111-112頁)。
六、本院判斷：上訴人主張被上訴人所有系爭4樓房屋後陽台之熱水管線漏水，致水滲漏至其所有之3樓房屋陽台，造成其損害，爰依公寓大廈管理條例第10條、第12條及民法第184條及第191條規定，請求被上訴人修繕、或容忍上訴人修繕及賠償損害等。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠、有關修繕部分：
１、公寓大廈管理條例第10條第1項：「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用之為之，並負擔其費用。」第12條：「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費用係可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」先予敘明。
２、原審囑託桃園縣建築師公會鑑定系爭3樓室內陽台屋頂漏水原因，鑑定報告書鑑定結果：「(1)經調閱相關圖說並經原建設公司代表說明及現場會同了解，確認(3樓)室內陽台屋頂應僅配置熱水管一支，由熱水器連接至室內各熱水供應處。(2)檢視配管材質為不鏽鋼管外包覆塑膠管、銅製接頭，符合『建築設備編第2章給水排水系統及衛生設備』及『燃氣熱水品及其配管按裝標準』等相關條文材質規定。(3)經雙方會勘了解原告(上訴人)、被告(被上訴人)雙方標的物自購屋進住後未改變配管系統，並了解原告房屋確曾有漏水情形，漏水範圍包含靠門處天花板及地板水漬結晶。(4)100年5月16日雙方會勘並進行熱水系統漏水測試，測試期間原漏水處並無明顯漏水事證，僅靠牆天花板油漆表面些微變色。(5)綜合上述，初步判斷3樓室內陽台屋頂漏水原因非原告、被告使用不當，可能係熱水系統使用之不鏽鋼管與銅製彎頭銜接方式或止洩帶於施工當時處理不當，或因年久、震動而產生之局部滲漏現象。」(見原審卷㈡第3頁)。
３、鑑定人徐文哲於原審陳述：鑑定當日(100年5月16日)係以開啟(4樓)熱水器並放水約30分鐘，如系爭鑑定報告編號14照片（見原審卷㈡第31頁）所示之靠熱水器牆壁處，確有微濕之情形；另編號13照片所示之正下方即編號6照片所示之處（見原審卷㈡第27、第31頁），具有水漬結晶，故研判系爭房屋曾經有漏水之情形。然鑑定當日並無明顯之漏水情事，所謂「無明顯漏水之情形」係指熱水通水30分鐘後，若有漏水的話，正常會有水滴滴落地面，而編號13照片所示之處(即上訴人自行挖開裸露之管線處)並無水滴滲漏情形等語(見原審卷㈠第60-61頁背面)。鑑定人張文雄於原審陳述：鑑定現場地板有水漬，應可以認定先前有漏水，但鑑定當日並無漏水情形。一般水管有漏水，若牆壁之水泥又遭到撬開，理論上會看見水滴，但當日鑑定是沒有漏水。水漬係因水挾帶混凝土而流出，應係漏水而產生等語（見原審卷㈠第62 頁、62頁背面）。上開2鑑定人於本院陳述水管轉彎處易漏水，伊等鑑定時，(系爭3樓陽屋頂)有兩處可能漏水，一為鑑定報告編號13照片(即上訴人自行敲掉水泥部分處之彎頭)，另一為鑑定報告編號10照片(4樓)熱水器垂直處之彎頭，伊等鑑定時未見編號13處(3層頂版)彎頭有漏水，鑑定時有摸編號14(3樓熱水器正上方)，當時放4樓熱水，靠近轉角的地方摸有濕，手觸摸有感覺有溫度，但沒有很濕，衛生紙可能黏不住，當天發現有漏水疑義的僅該處；當天沒有摸編號13的部分，該部分是之前即存在的。如未連續使用熱水器，則彎頭滲出之水，可能揮發，若該熱水管線裡有細小雜質將水管彎頭之縫隙堵住，水亦不會滲漏出等語(見本院卷第93-95頁)。
４、原審法院於100年10月27日至現場勘驗，勘驗情形(見原審卷㈠第112頁)：
①、先施放系爭4樓熱水5分鐘，待水管稍微冷卻後，以手觸摸上
訴人指稱之疑似漏水處(如鑑定報告編號13、14照片所示)，並無牆壁濕潤或滲水情事。
②、嗣施放4樓熱水45分鐘後，再施放冷水1分鐘使管線冷卻後，以目視及觸碰之方式檢驗，並無漏水或濕潤之情形。
５、依上述鑑定結果及鑑定人徐文哲、張文雄陳述，堪認上訴人主張系爭3樓陽台天花板其打開裸露之管線(即鑑定報告編號13照片所示管線)，係系爭4樓房屋之熱水管(被上訴人對此亦不爭執，見本院卷第86頁)，及系爭3樓陽台天花板前曾有漏水情形乙節，應為可採。另本件鑑定(100年5月16日)時，開放4樓熱水器約30分鐘後，3樓陽台熱水器之上方雖疑似有滲漏之情，而據鑑定人稱手觸摸感覺有溫度，但沒有很濕，衛生紙可能黏不住等語，亦堪認並無漏水之情。依上開勘驗筆錄所載勘驗情形，原審法院勘驗(100年10月27日)時，系爭3樓陽台如鑑定報告編號13、14照片所示之位置並無漏水、濕潤之情形，又上訴人本人自陳伊每週去系爭3樓房屋觀察2次，伊觀察到晚上12點、1點，伊在場時，未看到水從天花板落下，所以伊未告訴被上訴人等語(見本院卷第84頁背面)。參酌鑑定人所述彎頭滲出之水，可能揮發，若該熱水管線裡有細小雜質將水管彎頭之縫隙堵住，水亦不會滲漏出來等情，尚難認系爭4樓熱水管線仍有漏水之情。
６、雖上訴人以系爭3樓陽台樓地板之水漬及天花板燈罩旁有水漬之情，謂系爭3樓天花板仍有漏水情形云云。查依上說明，系爭3樓陽台樓地板之水漬僅能證明3樓陽台曾有漏水情形，又上訴人自陳系爭3樓陽台係密閉式，未開啟窗戶(見本院卷第95頁)，則依經驗法則，系爭室內陽台通風不良，則3樓熱水器使用時產生之熱氣，因通風不良，亦有可能於3樓陽台天花板形成水漬。況依鑑定人所述，系爭3樓陽台可能漏水處，為3樓陽台天花板(4樓陽台樓地板內)之4樓熱水管線2處彎頭，上訴人所指之3樓天花板燈罩旁水漬(被上訴人否認為水漬)，並非位於4樓熱水管線彎頭下方，顯非因4樓熱水管線漏水所致。上訴人既未舉證被上訴人4樓陽台樓地板地內之熱水管線現有何具體漏水之處，則其主張被上訴人應將系爭3樓(陽台)之天花板漏水修復至無漏水狀態，並容許上訴人於修繕施工期間得以書面暨實地了解施工進度。如被上訴人不願履行修繕，應容忍上訴人僱工進入被上訴人所有系爭4樓房屋內進行修繕，修繕費用由被上訴人負擔等，均屬無據，不應准許。
７、上訴人聲請再囑託土木技師公會鑑定，惟查本件業經桃園縣建築師公會鑑定，並經原審法院現場勘驗，核無另行囑託鑑定之必要。上訴人另聲請傳喚證人林建文(見原審卷第121頁、本院卷第41頁)，證明於鑑定程序，系爭3樓(陽台)天花板有漏水情事，查本件於鑑定及原審勘驗時，系爭3樓陽台並無漏水情事，已如上述，上訴人此部分聲請調查證據，亦無必要，併予敘明。
㈡、有關損害賠償：
１、依上述鑑定結果，及上訴人於98年1月間就漏水乙事，聲請調委會調解之情，堪認系爭3樓陽台於98年間應有漏水情事，且係因專供被上訴人所有4樓房屋使用之熱水管線所致，該熱水管線應屬於被上訴人所有之專有部分，依前揭公寓大廈管理條例之規定，被上訴人就其專有部分應負修繕、維護之責。若被上訴人未盡修繕、維護之責，致上訴人受有損害，應負民法第184條侵權行為之責。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別之情事，可得預期之利益，為所失利益。民法第216條第1、2項分別定有明文。
２、租金損失51萬7537元：上訴人主張因系爭3樓陽台漏水，致系爭3樓房屋無法使用，因而受有自96年起迄今4年無法出租系爭3樓房屋之租金損失51萬7537元(以系爭房屋坐落土地申報地價每平方公尺7120元、面積206.15平方公尺，依上訴人應有部分732/10000計算，土地價值為1萬0744元；系爭3樓房屋99年房屋稅籍資料總價128萬3100元，二者合計129萬3844元，依土地法第97條年息10%計算，每年為12萬9384元，4年為51萬75377元)。被上訴人則謂後陽台之漏水，並未導致後陽台使用功能喪失，遑論整體3樓房屋之居住使用，3樓房屋能否出租與3樓陽台是否漏水並無因果關係等語。經查
①、上訴人於99年11月3日起訴時主張其於96年12月底，發見系
爭3樓陽台屋頂有漏水情事，隨即通知管理中心游主任前往查看，游主任並請水電工邱先生前來查看，嗣迫於無奈，聲請調解(見簡易卷第5頁)；嗣於100年11月15日具狀謂96年12月通知管理中心主任前往查看，管理中心主任並請水電工謝添壽前來查看，後上訴人委請謝添壽將滲水處之水泥敲開，並提出謝添壽98年8月5日出具之收據1紙為據(見原審㈠第117頁、第123頁)，是上訴人主張96年12月間發現漏水情形，通知管理中心主任前往查看，管理中心主任復通知前往查看之水電工究係邱先生，或係謝添壽，前後所述已不一致，且參酌上訴人係98年1月間始聲請調解之情，則其主張系爭3樓於96年12月間即有漏水情事，尚難得逕認為真正。另參酌上訴人提出之謝添壽出具之收據日期為98年8月5日，則上訴人主張謝添壽將漏水處水泥敲開之日期應為98年8月5日前，從而，上訴人主張系爭3樓房屋有漏水情形之時間於98年1月至98年8月5日期間，經核尚與經驗法則無違，應為可採。至上訴人主張其餘期間亦有漏水情事，則難認為真正。
②、依上述，系爭3樓房屋陽台於98年1月至同年8月5日期間雖可
認有漏水清事，惟衡其情狀，尚難因而認系爭3樓房屋即無法正常使用。況上訴人起訴時係謂系爭房屋漏水，致其及家人生活不便(見簡易卷第6頁)，嗣於100年10月4日具狀謂因系爭房屋無法居住，亦無法出租，故僅得在外另行承租房屋居住，並提出租約1份為據(見原審卷㈠第99頁、101-10 6頁)，依上訴人上述，亦堪認上訴人並無將系爭房屋出租之計畫，則上訴人主張因系爭房屋漏水無法出租，受有相當租金之損害，難認與經驗法則相符。從而，上訴人請求被上訴人賠償相當租金之損害51萬7537元，為無理由，不應准許。
③、上訴人聲請傳喚謝添壽證明系爭3樓於98年間有漏水情事(見
原審卷第120頁、本院卷第41頁)。查本院已認定系爭3樓陽台於98年間確曾有漏水情事，惟因上訴人未證明該陽台漏水致其受有相當租金之損害，已如前述，是即無傳喚上開證人之必要。
３、回復原狀費用2萬5000元：上訴人於本院主張系爭3樓陽台天花板漏水，致天花板及地磚因漏水而污漬，請求被上訴人賠償2萬5000元，並提出上證1報價單影本1紙為據，嗣又謂該2萬5000元係回復鑑定報告編號13照片所示天花板開挖處及編號6照片所示地磚污漬費用(見本院卷第62頁、70頁、140頁背面)。被上訴人則抗辯上訴人自行開挖3樓陽台天花板，與被上訴人無關，否認上證1為真正等情。經查：
①、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項定有明文。
②、查鑑定報告編號13照片所示開挖處位於上訴人所有系爭3樓
陽台，依上訴人所述係其自行請謝添壽開挖，則上訴人主張應由被上訴人負回復原狀之費用，自乏所據。又姑不論被上訴人爭執上證1為真正，觀該報價單報價日期為101年4月10日，其內容為「3樓陽台天花板，即4樓陽台樓板開挖修繕漏點」(見本院卷第70頁)，是上訴人以上證1請求鑑定報告編號6照片所示地磚污漬之回復原狀費用，亦不可採。
③、從而，上訴人主張被上訴人應給付回復原狀費用2萬5000元乙節，為無理由。
七、綜上所述，上訴人主張系爭3樓房屋現有漏水情形，依公寓大廈管理條例、民法侵權行為等法律關係，請求被上訴人應將系爭3樓(陽台)之天花板漏水修復至無漏水狀態，並容許上訴人於修繕施工期間得以書面暨實地了解施工進度。如被上訴人不願履行修繕，應容忍上訴人僱工進入被上訴人所有系爭4樓房屋內進行修繕，修繕費用由被上訴人負擔，暨被上訴人應給付51萬7537元及自起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人給付2萬5000元及自101年7月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
書記官 王韻雅