臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第327號上 訴 人 林金蘭即附帶被上訴人 樓
林健祥林秀琴陳豪農兼上列三人共同訴訟代理人 林瑞珠上列四人共同訴訟代理人 陳錦城被上訴人 黃惠華即附帶上訴人訴訟代理人 杜姿瑩上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1751號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於102年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
上訴人林金蘭應給付被上訴人新台幣玖拾玖萬元，及自民國一百零一年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人林金蘭負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審原主張依民法第709條之9之規定，請求上訴人給付會款，嗣於本院則追加依債權讓與、合會之習慣及民法第242條之規定，請求上訴人給付會款，並由伊代為受領，上訴人雖表示不同意，惟核屬請求之基礎事實同一，無庸得上訴人同意，應准追加，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴及追加之訴均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於給付合會金部分，於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上廢棄部分，
①附帶被上訴人林金蘭應給付附帶上訴人新台幣（下同
）20萬元暨自民國（下同）101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
②附帶被上訴人林金蘭與林健祥應連帶給付附帶上訴人
2萬元暨自101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
③附帶被上訴人林金蘭與陳豪農應連帶給付附帶上訴人
2萬元暨自101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
④上廢棄部分，附帶被上訴人林金蘭與林秀琴應連帶給
付附帶上訴人4萬元暨自101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑤附帶被上訴人林金蘭與林瑞珠應連帶給付附帶上訴人
4萬元暨自101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢追加之訴聲明：
甲、先位聲明：⒈附帶被上訴人林金蘭應給付附帶上訴人53萬元暨自101年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉附帶被上訴人林健祥應給付附帶被上訴人林金蘭8萬元
暨自101年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由附帶上訴人代位受領之。
⒊附帶被上訴人陳豪農應給付附帶被上訴人林金蘭8萬元
暨自101年6月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由附帶上訴人代位受領之。
⒋附帶被上訴人林秀琴應給付附帶被上訴人林金蘭16萬元
暨自101年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由附帶上訴人代位受領之。
⒌附帶被上訴人林瑞珠應給付附帶被上訴人林金蘭16萬元
暨自101年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由附帶上訴人代位受領之。
⒍第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
乙、備位聲明：⒈附帶被上訴人林金蘭應給付附帶上訴人101萬元暨自101
年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中8萬元由附帶被上訴人林健祥給付予附帶被上訴人林金蘭，由附帶上訴人代位受領之；其中8萬元由附帶被上訴人陳豪農給付予附帶被上訴人林金蘭，由附帶上訴人代位受領之；其中16萬元由附帶被上訴人林秀琴給付予附帶被上訴人林金蘭，由附帶上訴人代位受領之；其中16萬元由附帶被上訴人林瑞珠給付予附帶被上訴人林金蘭，由附帶上訴人代位受領之。
⒉第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人等負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊及上訴人林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農（以下與上訴人林金蘭合稱上訴人，分別時則各稱其名）均有參加以林金蘭為會首之合會（下稱系爭合會），會員連會首共21人，約定會期自86年12月25日起至88年8月25日止，每月每會為2萬元，於每月25日開標。詎至第16期會開標後，林金蘭發生財務問題致系爭合會不能繼續進行，伊參加之5會尚有4會未得標，林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農均為已得標會員，其中林健祥、陳豪農各參與1會，林秀琴、林瑞珠各參與2會，系爭合會不能繼續進行時，林金蘭及林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農於每屆標會期日應平均交付於未得標會員之會款遲延給付已達兩期之總額，伊自得請求上訴人給付剩餘之全部會款。為此，爰依民法第709條之9第3項規定，求為命林健祥、陳豪農應分別與林金蘭連帶給付8萬元；林秀琴、林瑞珠應分別與林金蘭連帶給付16萬元；林金蘭另應給付143 萬1,000元，並自100年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（按原審判命林金蘭應與林健祥、陳豪農、林秀琴、林瑞珠各連帶給付6萬元、6萬元、12萬元、12萬元，暨自101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並林金蘭應給付33萬元，及自101年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人僅就合會金敗訴部分於金額32萬元本息部分提起附帶上訴，並於本院追加依債權讓與、合會之習慣及民法第
242 條之規定，請求上訴人給付會款，並由伊代為受領，其餘則未聲明不服）。
上訴人則以：系爭合會於第17期會時，因被上訴人拒絕付會款而無法繼續進行，被上訴人僅參加1會，餘為黃陳素珠、黃耀南、王玉華、王玉秀所參加、合會不能繼續進行時，被上訴人與黃耀南均已得標，僅餘黃陳素珠、王玉華、王玉秀未得標，被上訴人主張其參加5會，有4會未得標，並非事實。就被上訴人得標部分，林金蘭於99年3月14日支付被上訴人會款5萬元，訴外人葉鑾鶯交付被上訴人會款2萬元，均應扣除。另林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農之會款，均已給付予林金蘭而清償完畢等語，資為抗辯。
三、查林金蘭於86年間擔任會首，召集系爭合會，會員連會首共21人，會期自86年12月25日起至88年8月25日止，每月2萬元，採內標制，底標1800元，並林健祥、林秀琴、陳豪農、林瑞珠及被上訴人均為會員之事實，為兩造所不爭執，並有會單可憑（見原審卷第210頁、本院卷第12頁），堪信為真實。
四、本院之判斷：㈠被上訴人參加系爭合會之會數為1會：
⒈被上訴人主張伊以自己及母黃陳素珠、父黃耀南、友人
王玉華、王玉秀之名義，參加系爭合會5會乙節，雖為林金蘭於原審自認：「原告跟了5個會，已經標了二個，依照我會算之結果只要再給原告69萬元。」、「會錢部分，他用的都是別人的名字，我並沒有不承認是他跟的，而他卻屢次灌水‧‧」，「合會總共21會，‧‧每會2萬元，係內標，原告已經標走兩會，所以有兩個死會，有三個活會，共六萬元，已經繳了16個活會，所以已經繳了96萬元，再扣掉應該給的死會會款20萬元、本票5萬元、蔡太太請他轉交但未交出的會款2萬元，所以是69萬元。」等語（見原審卷第95頁反面、第96、102頁、第270頁反面）。惟自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符或經他造同意者，即得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。林金蘭於本院抗辯：系爭合會，被上訴人僅參加1會，其父黃耀南、母黃陳素珠則各參加2會，伊上開自認與事實不符，得予撤銷等語，並以被上訴人所提出伊與被上訴人、被上訴人之杜姿華之談話譯文為據（見原審卷第16-38頁）。
觀諸該談話譯文之內容，「杜姿瑩：等一下下，會錢、會錢到底是欠多少錢、幾個
會？林金蘭：你....標兩個。
黃惠華：我標一個。
林金蘭：你爸爸標兩個。
黃惠華：標一個，我可以拿票子、我爸爸還沒走。總共
....我跟你講喔，我爸爸兩個我媽媽兩個我一個，其實我們家有五個會，‧‧那時候因為我媽媽說我們那麼多，我爸爸知道不好，‧‧就是怕我爸爸知道，所以我們家五個會標走一個。」等語（見原審卷第30-31頁），被上訴人明白承認僅參加系爭合會1會，餘為黃耀南、黃陳素珠各參加2會，再參以被上訴人所提出用以支付系爭合會會款之票據明細（見本院卷第116-117頁），均係為黃耀南之名義，足見被上訴人於上開談話中陳稱：伊父黃耀南、母黃陳素珠均有參加系爭合會等語，與事實相符。則林金蘭於原審自認5會均係被上訴人所參加云云，確與事實不符，林金蘭主張撤銷該自認，於法即無不合。準此，被上訴人就其參加系爭合會5會之事實，仍應負證明之責。
⒉被上訴人雖再提出票據明細及會款結算單，以證明其參
加系爭合會5會。惟依被上訴人所提上開票據明細（見本院卷第116-117頁），均係黃耀南名義之支票，有如前述，無從執為係被上訴人支付5會合會款之認定；另林金蘭與被上訴人結算會款，於結算單上（見原審卷第100頁）固親筆書立結算單記載「2會死會」、「3活會」等詞，但並未表明均係被上訴人所參加，再參諸林金蘭與被上訴人之上開談話譯文，明白表示黃耀南有標取會款，有如前述，其於原審亦陳述：「他們家2個死會應付與200000死會，活會3個可得玖拾陸萬元」、「他們家跟的會黃惠華要求寫一些不認識的人名字，但我從未否認他們3會」等詞（見原審卷第104、286頁），足見林金蘭係就被上訴人及黃耀南、黃陳素珠所參與之合會，一併與被上訴人結算，尚無從執之據認被上訴人有參加系爭合會5會。
⒊此外，被上訴人就其有參加系爭合會5會乙節，並未再
舉證以為證明，此部分主張自難信為真實。上訴人抗辯：被上訴人僅參加系爭合會1會，餘為黃耀南、黃陳素珠各參加2會等語，堪以採取。
㈡系爭合會於第17期會停止時，黃耀南、黃陳素珠就系爭合會分別尚有1會及2會未得標：
被上訴人雖主張系爭合會於第17期會停止時，伊及黃耀南、黃陳素珠計尚有4會尚未得標云云，為上訴人所否認。
經查，被上訴人、黃耀南、黃陳素珠計參加系爭合會5會，被上訴人於88年2月25日第15期會得標，黃耀南於同年3月25日第16期會標得一會乙節，業據林金蘭陳明（見本院卷第101頁），核與被上訴人陳述：伊有3會活會，第15次會期係伊得標，另第16期會雖有得標，但林金蘭未給付會款，故未實際得標，應有4活會等語大致相符（見原審卷第99、199-200頁、第270頁反面、本院卷第41頁反面、第111頁）。再參以證人葉鑾鶯證述：「（法官問：有無跟以林金蘭為會首之會？）有，這個會是原告（按即被上訴人）介紹我參加的。原告與被告（按即林金蘭）同學，以前跟很多次都沒事。這一次是到第17會時就倒會了。」、「（法官問：你有無標到會？）我是活會。」、「（原告複代理人問：據你所知，這個會還有幾個人是活會？）連同會首是21會，所以應該還有五個活會，一個是我，一個是周太太，另外還有三個。」、「（原告複代理人問：如何知道何人得標？）有去現場標會的都會知道。會首會告訴我，如果我要標會的話，我會下標，但是我幾乎都是留尾會。」等語（見原審卷第255頁反面至第256頁），足見系爭合會於第17會無法繼續進行時，被上訴人已得標，黃耀南亦已標得一會，尚餘葉鑾鶯、駱文瓊（即「周太太」）、黃陳素珠（2會）及黃耀南（1會）未得標。被上訴人主張伊為未得標之會員云云，與事實不符，不足採取。
㈢被上訴人有自黃陳素珠及黃耀南之繼承人全體受讓系爭合會之債權：
⒈查系爭合會於第17會無法繼續進行時，被上訴人已得標
，黃耀南亦已標得一會，尚餘葉鑾鶯、駱文瓊、黃陳素珠（2會）及黃耀南（1會）未得標，並系爭合會第16期會為黃耀南所得標，有如前述，林金蘭雖抗辯：有將第16期會款給付予黃耀南云云，但為被上訴人所否認，林金蘭就此又未舉證以為證明，自難信為真實。則被上訴人主張林金蘭尚積欠黃耀南第16期合會款、1活會會款及黃陳素珠2活會會款等語，堪以採取。
⒉又黃耀南之繼承人全體即黃陳素珠、葉黃彩華、黃顯榮
、被上訴人，及黃陳素珠，有將渠等就系爭合會之債權（即黃耀南部分為第16期合會款及1活會會款，黃陳素珠部分為2活會會款）讓與被上訴人一節，業據被上訴人提出聲明書暨債權讓與通知書、聲明暨授權書可證（見本院卷第75-76、89- 90頁）。上訴人空言否認有債權讓與之事實，不足採取。被上訴人主張：經黃耀南及黃陳素珠讓與合會債權後，伊對林金蘭有第16期合會款、3活會會款之債權存在等語，堪以採取。
㈣被上訴人不得依民法第709條之9之規定，請求上訴人連帶給付會款：
按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。
會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。第一項情形，得由未得標之會員共同推選一人或數人處理相關事宜，民法第709條之9固定有明文。惟現行民法債編第十九節之一合會之相關規定（即民法第709條之1至709條之9），係於89年4月21日修正公布，自同年5月5日施行，且上開規定於民法債編修正施行前成立之合會，並無適用餘地，此有民法債編施行法第1條規定可參。系爭合會成立於民法債編修正施行前之86年12月25日，則被上訴人依民法第709 條之9之規定，請求上訴人給付，即屬無據。
㈤被上訴人不得請求林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農給付
，亦不得代位林金蘭請求林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農給付：
⒈按依臺灣省民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立
之契約，會員與會員間並無法律關係之存在。又臺灣合會性質乃會員與會首間締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係。業據最高法院49年台上字第1635號、63年台上字第1159號判例闡釋明確。被上訴人與林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農均為系爭合會之會員，依上開判例意旨，彼此間並無法律關係存在，則被上訴人依合會關係請求林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農給付，即屬無據。
⒉被上訴人雖主張：系爭合會召集時有約定會員就合會金
之給付，應與會首負連帶清償責任云云，但為上訴人所否認，被上訴人就此又未舉證以為證明，此部分主張，亦不足採。
⒊又查，系爭合會連同會首為21會，停會時已進行16會，
尚未得標者有5會，林健祥、陳豪農各參加1會、林秀琴、林瑞珠各參加2會，均已得標之事實，為兩造所不爭執，並有系爭會單可憑（見原審卷第210頁、本院卷第
12 頁），依上開說明，林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農固有給付死會會款予林金蘭之義務。惟查：
⑴系爭合會於停會時尚餘5會期，林健祥參加1會已得標
，尚應繳納10萬元（20,000 X 5 =100,000）之死會會款，林健祥就此則分別於88年4月30日、同年6月29日、7月29日給付2萬元、1萬元及7萬元予林金蘭乙節，業據提出付款明細及活期儲蓄存款存摺可稽（見本院卷第226-209頁），並為林金蘭所不爭執（見本院卷第67、249頁反面）。則林健祥抗辯：伊就系爭合會對林金蘭所負之債務，業已全數清償等語，尚堪採信。
⑵又林瑞珠參加系爭合會2會均已得標，於系爭合會停
會時尚應繳納20萬元（20,000 X 5 X 2 =200,000）死會會款予林金蘭，惟林瑞珠得標之2會會款，全數借予林金蘭使用，並與林金蘭約定由林金蘭負責繳納所餘20萬元死會會款，此外，其並對林金蘭另有借款債權25萬元，亦得為抵銷乙節，業據提出借款明細、支票及存款存摺對帳單為證（見本院卷第193-205頁），並為林金蘭所不爭執（見本院卷第67、178頁、第185頁反面）。則林瑞珠抗辯：伊就系爭合會對林金蘭已無任何債務等語，亦堪採信。
⑶再查，林秀琴、陳豪農係夫妻，分別參加系爭合會2
會、1會，第3會係於87年10月25日得標，惟林秀琴、陳豪農於88年1月間就所餘死會會款48萬元，扣除林金蘭前未給足之會款4,000元後，分別於88年1月11日及同年月28日給付16萬6,000元及31萬元，共計47萬6,000元予林金蘭乙節，業據提出給付明細、匯出匯款用紙、轉帳傳票、活期存款取款憑條為證（見本院卷第210-214頁），並為林金蘭所不爭執（見本院卷第67頁、第185頁反面）。則林秀琴、陳豪農抗辯：
渠等就系爭合會對林金蘭所負之債務，業已全數清償等語，亦堪採取。
⑷綜上，林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農就系爭合會
，對林金蘭已無債務存在，則被上訴人主張依債權讓與、合會習慣、民法第242條之規定，代位林金蘭請求林健祥、林瑞珠、林秀琴、陳豪農給付，亦不應准許。
㈥被上訴人得請求林金蘭給付之合會金為99萬元：
⒈按台灣省民間合會習慣，係會首與會員間所訂立之契約
，會員相互間並無債權債務關係，而合會定期開標，以標金（即所謂標息）最高者為得標，會員得標時應付出標金，此項標金為未得標會員所應得之利益，會首倒會應認為有損害未得標會員所應得利益之行為，對於未得標會員，除應給付原繳會款外，並應負給付標金之義務。最高法院63年台上字第1159號判例意旨參照。林金蘭為會首於中途停會，對未得標會員，自應按其已繳付各期實繳會款連同標金即每次會金全額負返還之責任。又系爭合會，會員連會首共21人，每月2萬元，採內標制，底標1800元，有如前述，系爭合會第17期會即88年4月25日因故不能繼續進行，斯時有已得標會員數16人，未得標會員5人，已繳付各期實繳會款連同標金即每次會金為2萬元，則每個未得標會員可得之金額為32萬元萬元（20,000 X 16＝320,000元）。
⒉又查，黃耀南於88年3月25日以1,800元之標息標得系爭
合會第16期會，但林金蘭未交付會款，有如前述，斯時已得標會員數為15人，未得標會員5人，則黃耀南就該會期應得收取39萬1,000元之會款（20,000X15=300,000，18,200 X 5=91,000，300,000+ 910,000=391,000 ）。惟該期會，被上訴人（1死會）、黃耀南（另有1活會）、黃陳素珠（2活會）均未繳交會金，為被上訴人所自承（見本院卷第178頁），計應給付林金蘭會款7萬4,600 元（20,000+18,200X3= 74,600）；另葉鑾鶯有給付第16期會款1萬8,200元予被上訴人乙節，為被上訴人所自承（見本院卷第107頁反面），則林金蘭尚積欠黃耀南第16期會之會款為31萬6400元（391,000-74,600-18,200= 298,200）。連同上開3個活會之96萬元會款，計為125萬8,200元（960,000+298,200= 1,258,200）。
⒊又林金蘭有交付會款5萬元予被上訴人乙節，為被上訴
人所不爭執，並有收據、本票可稽（見原審卷第83、84頁）；另葉鑾鶯亦有交付第17期會款1萬8,200元予被上訴人之事實，業據葉鑾鶯證述明確（見原審卷第256 頁），並為被上訴人所自認（見本院卷第107頁反面），則被上訴人得請求林金蘭給付之金額應為119萬元（1,258,200-50,000-18,200= 1,190,000）。
⒋又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償
期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。又債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。民法第299條明文規定。經查，系爭合會無法繼續進行時，被上訴人已得標，黃耀南已亦得標1會，對林金蘭均負有給付會款之責任。以尚餘5會期，每會員每期應繳納會款2萬元計算，被上訴人及黃耀南應分別給林金蘭10萬元（20,000 X 5=100,000）。被上訴人既係自黃耀南受讓權利，則林金蘭為抵銷之抗辯，自屬有據。經扣除20萬元後，被上訴人得請求林金蘭給付之金額應為99萬元（1,190,000-200,000= 990,000）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第709條之9之規定，請求林健祥、陳豪農應分別與林金蘭連帶給付8萬元、林秀琴、林瑞珠應分別與林金蘭連帶給付16萬元，並林金蘭另應給付53萬元（即原審判命給付之33萬元、附帶上訴之20萬元部分），及均自100年1月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又原審就前開不應准許部分所為被上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以維持。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院追加依債權讓與、89年5月5日民法第709條之1至709條之9施行前之合會習慣，請求林金蘭給付99萬元，及自101年6月5日〈即被上訴人民事追加之訴聲明狀繕本最後送達日之翌日，（見本院卷第56、64、228頁）〉起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由、附帶上訴為無理由、追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 林淑貞