臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第437號上 訴 人 陳珍滰訴訟代理人 林思銘律師複 代理人 陳麗玢律師上 訴 人 林木富
林宗仁共 同訴訟代理人 蔡甫欣律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國101年3月9日臺灣新竹地方法院100年度訴字第497號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命林木富、林宗仁給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，陳珍滰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳珍滰之上訴駁回。
第一審關於命林木富、林宗仁負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於林木富、林宗仁上訴部分，由陳珍滰負擔。第二審訴訟費用關於陳珍滰上訴部分，由陳珍滰負擔。
事實及理由
一、上訴人陳珍滰（下稱陳珍滰）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人林木富、林宗仁（下各稱其名，合稱林木富2人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、陳珍滰未於言詞辯論到場，惟據其前曾到場及提出之書狀所為之聲明、陳述：林木富2人分別於民國99年11月19日、100年1月4日委託訴外人匯豐不動產有限公司（下稱匯豐公司）代為銷售渠等所共有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），總價新台幣（下同）1,573萬元，並簽立委託銷售契約書（下稱系爭委銷契約）。嗣陳珍滰於100年1月間與匯豐公司洽商後，允諾依林木富2人所委託之價格購買，並於100年1月29日透過匯豐公司向林木富2人出具買賣要約書（下稱系爭要約書），並備妥購買系爭土地之現金，林宗仁同日復於要約書上簽名承諾，林木富2人即有依系爭要約書第3條第1項前段、第6條約定配合陳珍滰簽訂買賣契約之義務。嗣匯豐公司於100年1月30日電聯兩造至匯豐公司簽訂買賣契約書，由匯豐公司人員向雙方說明關於配蓋過程中所需之各項證明文件、配蓋工程時程、雙方權利義務及付款方式等後，兩造均無任何異議，即林木富亦同意陳珍滰之承買條件，陳珍滰因此簽發交付面額150萬元之定金本票交予林木富2人之代理人匯豐公司收受，而成立買賣契約。詎林木富2人嗣後一再延宕簽約日期，且另提出諸多不合理之要求，致兩造無法履行契約，經陳珍滰函催林木富2人出面履約遭拒，陳珍滰乃於100年6月8日發函林木富2人解除不動產買賣契約，另依系爭要約書第6條約定請求林木富2人應賠償買賣總價金百分之3違約金47萬1,900元【15,730,000x3%= 471,900】，及自支付命令送達林木富2人之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明請准依職權宣告假執行。原審判決林木富2人應各給付陳珍滰7萬8,650元，及自100年4月6日起算之法定遲延利息。並就判命林木富2人給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回陳珍滰其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。陳珍滰上訴聲明：原判決不利於陳珍滰之部分廢棄。上廢棄部分，林木富2人應再共同給付陳珍滰31萬4,600元。就林木富2人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、林木富2人則以：林木富並未在系爭要約書上簽名，因此系爭要約書所載內容對其不生效力。又系爭要約書屬「證約定金契約」及「違約定金契約」雙重性質，而林木富委託匯豐公司仲介銷售系爭土地，除就出售價格為約定外，並約定付款條件為：「第一期簽約款20%，第二期備證款30%，第三期完稅款0%，第四期交尾款50%」，惟依陳珍滰簽立之系爭要約書，其付款方式為：「第一期簽約款10%，第二期備證款20%，第三期完稅款20%，第四期尾款50%」，是雙方就付款之期限約定未達成意思合致，自無從成立買賣契約。另陳珍滰於100年1月29日僅開具150萬元之本票定金，不足林木富20%之314萬6,000元及林宗仁10%之157萬3,000元之定金，依民法第248條「推定」規定，得反證買賣契約尚未成立。況定金之約定為要物契約，且依系爭要約書第8條第3款約定，匯豐公司應於收受本票定金24小時內送交林木富2人，惟迄今林木富2人未看過亦未收受本票定金，要物性之特別成立要件未具備，買賣契約尚未成立。再者，系爭土地為農地，陳珍滰買受後，尚有地主配蓋的問題，其過程需歷經農用勘查、鑑界、申請無農舍證明、委請建築師繪圖設計監造、申請建築執照、營造、取得使用執照、移轉登記等繁複程序，惟匯豐公司於與林木富2人簽訂系爭委銷契約時，謹註記「地主配蓋」，不論於林木富2人委託銷售時，迄匯豐公司第一次約談前，從未向林木富2人說明地主應如何配蓋之細節，兩造就此攸關買賣契約能否成立之重要事項，尚未達成合致，甚且因有地主配蓋等問題，反而要求林木富2人必須簽發與陳珍滰已付價金及興建房屋所需資金同額之本票，並於系爭土地設定抵押權予陳珍滰以供擔保，此無理要求致林木富2人無從簽訂買賣契約書，非可歸責於林木富2人。如認兩造間買賣契約成立，林木富2人亦以101年6月20日準備及答辯㈠狀繕本送達依民法第92條第1項之規定撤銷系爭契約。縱認林木富2人違約，惟林木富2人因年邁、眼疾已無工作能力，急需賣地籌措醫療費及生活費用，而陳珍滰違約解除系爭契約後，使林木富2人無法順利出售系爭土地，致近年來林木富2人經濟更加困窘，且兩造尚未簽訂買賣契約書，而未至履行契約階段，陳珍滰於本件交易過程，實際上並未支付任何金錢，有關仲介費或提起本件訴訟委請律師所支出之律師報酬等費用，皆係由匯豐公司負擔，陳珍滰主張受有訴訟費用及系爭土地漲價所應得之利益173萬7,980元等損害，並非其所失利益，依目前社會之一般認知及經濟狀況，陳珍滰請求違約金顯屬過高，應予以酌減等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命林木富2人給付部分廢棄。上開廢棄部分，陳珍滰於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就陳珍滰之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審100年度審訴字第126號卷㈠【下稱原審卷㈠】第106頁反面至第107頁、原審100年度訴字第497號卷㈡【下稱原審卷㈡】第7頁反面至第8頁、本院卷第35頁、第58頁、第61頁至第62頁、第70頁至第71頁、第123頁正反面）：
㈠系爭土地係林木富2人所共有，應有部分各二分之一。
㈡林木富於99年11月19日與匯豐公司簽訂「委託銷售契約書」
（見原審卷㈠第38頁），以每坪單價7萬元之價格委託匯豐公司銷售系爭土地，委託期間為自99年11月19日至100年3月31日止，嗣於同日另與匯豐公司簽訂「契約內容變更合約書」（見原審卷㈠第41頁），同意將原委託銷售之價格由每坪單價7萬元變更為6萬5,000元，但變動後價格不含仲介服務費。
㈢林宗仁於100年1月4日與匯豐公司簽訂「委託銷售契約書」
（見原審卷㈠第39頁），以每坪單價7萬元之價格委託匯豐公司銷售系爭土地，委託期間為自100年1月4日至100年4月30日止，嗣於同日另與匯豐公司簽訂「契約內容變更合約書」（見原審卷㈠第41頁），同意將原委託銷售之價格由每坪單價7萬元變更為6萬5,000元，但變動後價格不含仲介服務費。
㈣陳珍滰於100年1月29日與匯豐公司簽訂「要約書」（見原審
100年度司促字第2285號支付命令卷【下稱支付命令卷】第5頁、原審卷㈠第42頁），並於100年1月間簽發面額150萬元之本票（見支付命令卷第6頁）交付匯豐公司。
㈤陳珍滰於100年2月23日分別寄發竹北光明郵局第080號及第0
81號存證信函（見原審卷㈠第54頁至第57頁）給林木富2人，經林木富2人收執，嗣於100年6月8日委請林思銘律師寄發發文字號為100年度明典函字第000000000號律師函（見原審卷㈠第58頁至第61頁）予林木富2人，亦經林木富2人收執。
五、陳珍滰主張林木富2人委託匯豐公司銷售系爭土地，並分別簽訂系爭委銷契約後，陳珍滰同意林木富2人委賣之條件，並簽立系爭要約書，則兩造間之買賣契約已成立，詎林木富2人拒不簽訂買賣契約，而有違約情事，乃依系爭要約書第6條約定請求林木富2人給付違約金。惟為林木富2人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠依陳珍滰簽立之系爭要約書第3條約定：「本要約書經賣方
親自記明承諾時間及簽章並通知到達買方時，買賣雙方即應負履行簽立買賣契約之一切義務。……」第5條約定：「本要約書依第3條承諾送達他方之日起7日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、委託人及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂不動產買賣契約書。」第6條約定：「本要約書經賣方承諾出賣後，買賣雙方如有一方違反要約書而不履行簽訂不動產買賣契約之義務時，違約之一方應支付他方買賣總價金百分之三之違約金作為損害賠償」（見支付命令卷第5頁)。
㈡兩造間就系爭土地是否已成立買賣契約？⒈按預約乃將來訂立一定契約之契約。本約則為履行該預約而
訂立之契約。是以契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。
⒉陳珍滰主張兩造就買賣契約之標的、買賣之價金等重要之點
已一致合意，買賣契約已成立云云。惟依陳珍滰簽立之系爭要約書第3條、第5條既已載明本要約書經林木富2人親自記明承諾時間及簽章並通知到達買方即陳珍滰時，買賣雙方即應負履行簽立買賣契約之義務，且約定於承諾書送達林木富2人之日起7日內就有關有關稅費及其他費用之負擔、委託人及買方共同申請辦理或協商指定地政士、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂不動產買賣契約書，已如前述，即兩造就買賣契約前揭細節部分約定將來有簽立買賣契約之義務，縱兩造就將來成立買賣契約之價金給付方式、標的於要約書已先為約定（見要約書第2條第1項承購總價款及買賣雙方同時履行之條件)，惟兩造就系爭要約書第5條記載如何履行買賣契約之重要內容既仍須協議，猶須兩造訂立買賣契約確立，是兩造僅成立買賣之預約而已，陳珍滰主張兩造間就系爭土地之買賣契約已成立云云，不足為採。
⒊另依林木富2人簽立系爭委銷契約第8條第2項記載：「甲方
（按係指林木富2人)承諾買方之要約和條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立，此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方(按係指匯豐公司)無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。」(見原審卷㈠第38頁、第39頁)，陳珍滰主張兩造已就系爭土地總價及付款條件符合林木富2人之委託條件，雙方依前揭約定即已成立買賣契約云云。但依陳珍滰簽立系爭要約書第2條第1項所載付款條件為第1期簽約款(含定金)、第2期(備證款)、第3期(完稅款)、第4期（尾款）依序為為總價10%、20%、20%、50%，而林宗仁簽立系爭委銷契約記載同意付款條件雖與陳珍滰同，但林木富簽立系爭委銷契約第4條第1項記載同意付款方式為第1期簽約款(含定金)、第2期(備證款)、第3期(完稅款)、第4期（尾款）依序為為總價20%、30%、未記載、50%，既與陳珍滰要約之付款條件不同，參酌林木富2人就系爭土地配蓋而如何給付價金之成數，兩造亦未達成合致（此部分詳后述），即未符合系爭委銷契約第8條第2項記載雙方就購屋條件合致而成立契約之情事，陳珍滰據以主張兩造已成買賣契約之本約云云，要無足取。
⒋次按定金除有證明本約成立之「證約定金」外，民間尚有僅
能證明預約成立之「立約定金」（亦名猶豫定金），在成立契約前交付定金，其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間。惟若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定(最高法院93年度台上字第441號裁判意旨參照)。本件陳珍滰於簽立系爭要約書時雖交付150萬元之本票予匯豐公司，惟兩造既約定將來須簽立買賣契約，則陳珍滰交付本票予匯豐公司，至多僅係兩造約定將來簽立買賣契約，而先由陳珍滰交付予林木富2人以擔保契（本）約成立之立約定金契約，陳珍滰據以主張林木富2人已收受定金，推定買賣契約已成立云云，不足為採。
㈢兩造未簽立買賣契約，是否可歸責於林木富2人？⒈按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債
務時，應支付之金錢或其他給付。又債權人依債務不履行之規定，請求債務人賠償損害者，以有可歸責於債務人之事由為限。另本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立(最高法院93年度台上字第441號裁判意旨參照)。⒉本件依系爭要約書第6條約定：「本要約書經賣方承諾出賣
後，買賣雙方如有一方違反要約書而不履行簽訂不動產買賣契約之義務時，違約之一方應支付他方買賣總價金百分之三之違約金作為損害賠償」等語（見支付命令卷第5頁)。乃約定兩造於成立買賣預約後，雙方如有一方拒絕簽訂買賣契約之義務時，應給付他方所生損害賠償總額預定之違約金。陳珍滰主張林木富2人於買賣契約成立後，林木富2人拒絕簽訂買賣契約而有違約情事，陳珍滰得依前揭約定請求林木富2人給付違約金，揆諸前揭說明，自應於有可歸責於林木富2人致不能履行簽約時，始得為之。
⒊本件為農地買賣而地主須履行配蓋，此為兩造所不爭，且依
林宗仁簽立系爭委銷契約第18條特別約定事項記載：「地主願配蓋」等語（見原審卷㈠第40頁），而依證人即仲介系爭土地買賣之林雅靚證稱：「第一次會談時被告二人有同意配蓋，但要求到元宵節以後再簽約，第二次會談大約是2月下旬，被告二人提出簽約時就要交付9成價金，但因為本件是配蓋，一般作法是建造執照下來先付4至5成價金，到房屋建好使用執照下來之後過戶給買方的同時才交付其他價金，理由是配蓋過程都是以原地主名義興建，土地及建物名義上都是地主的，但興建資金是買方出資，如果簽約就交付9成價金風險太高，所以當時我們沒有同意這個提議，我們認為至少應該依照委託銷售契約書上的付款方式，所以當天就不歡而散。……(在仲介系爭配蓋土地，是否會先向被告說明付款成數？被告是否知道一般賣方付款行情？)前一個問題付款成數在委託銷售契約書上都有載明，我記得當時尾數我都是抓5成；第二個問題因為房地產產品不同，所以一般配蓋田除非有親戚賣過，通常不會知道付款成數。……(一般配蓋田之細節是否會在委託契約書上訂定？)不會。一般會先進行農勘、鑑界、無農舍證明，就可以申請建照，這些都是地主需要辦理的，之後就是買方去找營造廠商來蓋房子。……因為之前我們會先要求給付4至5成價金，然後會請賣方簽發已收受定金加建築房屋的成本總金額之本票押給代書保管，並設定抵押權給買方。……在簽訂委託銷售契約書時我並沒有告知被告配蓋細節，但在簽買賣契約之前我們都會先說明清楚。……(如本件沒有配蓋，買方是否會以原訂價格購買？配蓋在本件土地買賣是否是重要事項？)不會。是重要事項。」等語(見原審卷㈡第17頁反面、第18頁正、反面、第19頁)。證人即仲介系爭土地買賣之許修全亦證稱：「當天我們有約買賣雙方來公司洽談買賣契約的事宜，因為本件是農地配蓋，與一般土地買賣或建物買賣都不一樣。當時有說簽約當天買方先支付1成，但賣方並未實際收到，除非先將權狀正本交付代書才會交給賣方，也有告訴雙方買賣的權利義務，包括賣方須申請無農舍證明，且農勘須通過才有辦法配蓋，這時候再付1至2成，也要配合申請建照，核可後再付1成，蓋好後申請使用執照核准再過戶後就要給付所有尾款。……(當天是就配蓋通常情形為通例說明，或是就本件買賣具體價金成數如何給付作說明？)當天是通例說明，……我告知被告考慮過程如果有問題可以再詢問我們或親戚。……(當天是否有作任何決定或約定何時進行何事項？)當天我和他們說明的情形也是買方可以接受的情形，當天賣方願意的話也可以立即簽約。當時被告林宗仁是有意願要簽約，但被告林木富不表示任何意見，就沒有簽約，如果買方同意，本來也可以簽訂被告林宗仁二分之一持分的契約，但買方並不同意，因為這樣沒有意義，但是我沒有把握如果簽二分之一持分，被告林宗仁終究是否會同意只簽二分之一，當時賣方即被告林木富只有明確表示如果要簽約的話，也不同意在當天簽，也要元宵節過後才簽。……(設定擔保或簽立本票之事是否是買方所要求？)不是，這是通例，除非買方買過配蓋農地，否則一般人不會知道。」等語(見原審卷㈡第20頁正、反面)。是林木富2人簽訂系爭委銷契約時，仲介既未告知林木富2人有關配蓋之細節，且亦未告知林木富2人將來為因應配蓋而須簽立已收受定金加建築房屋成本總金額之本票押給代書保管，並須設定抵押權予陳珍滰等，即林木富2人於將簽訂立買賣契約時始知悉配蓋須配合履行之前揭義務等，且林木富2人此時要求陳珍滰於簽訂買賣契約時應給付價金9成，但為仲介、陳珍滰所不同意，而認應依系爭委銷契約所載之付款方式，惟系爭委銷契約僅記載簽約金、備證款、完稅款、交屋款4期之付款方式，已如前述，其既非因應配蓋之程度所為價金給付方式之約定，即兩造已無從依系爭委銷契約所約定之付款方式給付價金，兩造就簽立買賣契約本約關於價金之給付方式、配蓋之細節，既有歧見，兩造就買賣契約本約關於交付價金之方式、如何配蓋之細節即契約必要之點即無法達成合致，則林木富2人就配蓋、交付價金之方式既不同意而未能簽立買賣契約本約，自不可歸責於林木富2人，揆諸前揭說明，陳珍滰依系爭要約書第6條約定請求林木富2人給付不能簽訂買賣契約之違約金，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，兩造簽立買賣預約後，就系爭土地如何配蓋、買賣價金之給付方式，既未能達成合意，林木富2人未簽立買賣契約本約，有不可歸責之事由，陳珍滰依系爭要約書第6條約定請求林木富2人給付違約金47萬1,900元，即不應准許。原審判決林木富2人應各給付陳珍滰7萬8,650元，及自100年4月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，駁回陳珍滰其餘請求，關於原判決命林木富2人給付部分，尚有未洽，林木富2人上訴意旨請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。關於原審駁回陳珍滰其餘請求部分，理由雖有不同，惟結論並無二致，陳珍滰上訴意旨請求林木富2人再給付31萬4,600元部分，仍應認為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件林木富2人之上訴為有理由，陳珍滰上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第385條第1項前段、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 陳韋杉