臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第50號上 訴 人 陸曉慈訴訟代理人 鄧湘全律師被 上訴人 陳榮榮輔 佐 人 陸雲龍上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年12月13日臺灣新竹地方法院100年度訴字第447號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國101年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔、追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審請求被上訴人給付120萬元，主張依消費借貸之法律關係請求返還借款，於本院審理期間則追加依消費信託法律關係請求返還消費寄託物，其請求之基礎事實同一，所為追加核符規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國98年5月8日匯款新台幣(下同)600萬元（下稱系爭600萬元）給伊母親即被上訴人，兩造約定日後伊得隨時請求返還。嗣被上訴人表示財務出問題須借用該款項，乃約定轉為借貸。被上訴人雖分別於98年10月2日、98年12月17日匯款400萬元、813,500元(其中80萬元為本金、餘13,500元為利息)返還，但餘款120萬元則未返還，經上訴人催討未果，自得依借貸法律關係，請求返還。若法院認兩造間之法律關係，並未約定轉換為消費借貸，仍屬消費信託關係，伊亦主張依消費信託之法律關係請求被上訴人返還120萬元等語，為此，訴請判決被上訴人應給付上訴人120萬元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於98年5月間，因外遇擬預謀脫產，再與前夫離婚，以備將來離婚訴訟時，讓上訴人所有房屋無剩餘價值，使其前夫請求財產分配時，無法獲得分配，故請求伊協助脫產，並言明以80萬元作為報酬；嗣上訴人即將所有房產向銀行貸款600萬元，再經由訴外人林志鴻帳戶匯款至伊設於中國信託之帳戶內，約定事成後，伊應將餘款520萬元返還上訴人。嗣上訴人辦妥離婚後，要求伊返還520萬元，但因被上訴人已將其中120萬元作為投資使用，遂與上訴人協議先返還400萬元，被上訴人業已返還400萬元。後被上訴人再於98年12月17日還款80萬元（共計還款813,500元，其中本金為80萬元、利息13,500元，此部分因被上訴人使用，故有依上訴人要求給付利息)，是伊僅須再返還40萬元，此部分兩造並未約定支付利息，伊願於取得退休金後返還等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人上訴並追加消費信託物返還請求權，其聲明求為判決：⑴原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人120萬元，及自101年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(於原審請求自支付命令送達翌日至101年3月28日止部分之利息，業經減縮而撤回在案) 。被上訴人則聲明求為判決：駁回上訴。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)上訴人於98年5月8日經由訴外人林志鴻之帳戶匯款600萬元予被上訴人保管。
(二)被上訴人經上訴人請求後，曾於98年10月2日還款400萬元，後於98年12月17日再還款80萬元。
六、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：
(一)兩造之法律關係為消費借貸或是消費寄託？
(1)按上訴人初始匯款600萬元給被上訴人保管一節，為被上訴人所不爭執，復核與證人即被上訴人之子陸雲龍於原審所證上訴人不想把房子分給前夫，會貸款600萬元交給被上訴人，先放在被上訴人處等語(原審卷第40頁背面參照)，足見兩造間所成立之法律關係應係消費寄託關係無疑。上訴人雖主張後被上訴人於保管期間，曾向上訴人表示財務出問題須借用該款項，乃約定轉為借貸等語，為被上訴人所否認，且上訴人雖舉兩造間錄音對話紀錄為證，然被上訴人於錄音內容僅陳稱：「(被上訴人：那120萬元的話要怎麼辦？)會給妳啊．．．一定會給妳」、「被上訴人：現在就剩下100多萬了嘛，又沒有很多錢」等語，並未有隻言片語提及兩造間有約定轉換為消費借貸之情，自難據而認定上訴人之前開主張屬實，此外，上訴人並未提出其他足資證明前開主張屬實之證據，則其此部分之主張，自難採信。
(2)兩造之法律關係既未經協議變更，自屬消費寄託法律關係無誤，上訴人關於消費借貸關係之主張，自不足採信。
(二)被上訴人主張兩造約定由上訴人給付保管報酬80萬元，並應由系爭600萬元保管款項中扣抵，有無理由？
(1)被上訴人主張兩造於交付系爭600萬元保管時曾約定報酬為80萬元云云，為上訴人所否認。被上訴人舉證人陸雲龍、張美玲為證。陸雲龍在原審固證稱：「(問：原告有無提到報酬？) 80萬」、「(問：何時提到？)就是原告說請被告幫忙的時候因為覺得這牽扯到洗錢但因為原告是我姊姊，又願意給媽媽報酬，我才答應幫原告的」等語(見原審卷第40-41頁) ，惟證人陸雲龍係被上訴人之子，且於本院審理時復充任被上訴人之輔佐人，足見其與被上訴人關係密切，且其所證並無確實之時間及地點，僅泛稱上訴人請被上訴人幫忙時提及，尚難據而認定兩造確有80萬元報酬之約定；另證人張美玲雖證稱：「(問：是否知道兩造600有萬金錢往來？) 知道。是被告及證人陸雲龍告訴我的」、「(問：有無聽原告說過？)沒有」、「(問:妳去原告家時，原告有無提到600萬元？) 原告沒有提600萬，只有提到事成之後會給報酬」、「(問：有無提到報酬多少？) 我距離他們比較遠，事後我聽被告說80萬。(後) 改稱我有聽到原告說報酬會給媽媽」、「(問：報酬多少？) 應該是80萬」等語(見原審卷第39頁)，由上開證詞可知，證人張美玲所證80萬元報酬云云，並非當場親見親聞而係事後聽被上訴人陳述而來，亦難據認被上訴人之前開主張屬實。
(2)而上訴人提出為被上訴人所未爭執之系爭錄音內容共計二段，上訴人主張第1段錄音內容之時間是在99年8月12日、第2段錄音內容之時間則在99年9月21日，提及被上訴人尚欠120萬元、100多萬元未返還等語，被上訴人辯稱該等對話內容係在伊匯款80萬元給上訴人之前云云。惟查：
①第1段錄音內容同時提及「(被上訴人)我現在上班啦，我現
在不在家。(上訴人)啊妳之前不是去日本？(被上訴人）對啊，黃老師說要去日本玩，貴得要死，4萬多塊。(上訴人）暑假當然貴啊。．．．(被上訴人）你本來就可以去學校看她．．．她現在有去學校嗎？(上訴人)對，放暑假了要去上課．．．．(被上訴人)那120萬元的話要怎麼辦？(被上訴人)會給妳啊．．．一定會給妳。」等語(見原審卷第15-18頁)，足見兩造之前開對話時間確係在7、8月之暑假期間，且係在被上訴人返還400萬元之後，而被上訴人係於98年10月2日匯款400萬元給上訴人等情，業如前述，則上訴人主張該段錄音內容之時間是在99年8月間，應可採信。
②另第2段錄音內容提及「(被上訴人)了你一離婚就把那個男
孩子帶回家了。．．．我知道吳華書是不錯啦，你即使跟他打官司，你現在的話我跟你講，那個男的已經帶回家住了，如果真的這樣講出來的話，那個法官也不會判小雙雙給你的啦，我是跟你講，你不用去打官司了。．．．你幹嘛一定要跟吳華書打官司。．．那我給你60萬，剩下的60萬妳什麼時候要再跟我要？．．．現在就剩下100多萬了嘛，又沒有很多的錢．．．。( 上訴人)那也是妳叫我離婚的啊，證人也是你跟小龍簽的啊，你現在又怪我說要離婚。(被上訴人)你自己跟吳華書說離婚離婚，是誰要離婚的，現在又怪說是我們作證的。．．．(被上訴人)妳一個月利息多少錢？(上訴
人)120萬每一個月要4000塊，(被上訴人）那就4000塊先給妳嘛．．利息。(上訴人)3萬2．．．從一月到現在啦。(被上訴人）喔,3萬2，好，我再匯給妳，還有嗎？」等語(見原審卷第19-28頁)，參以上訴人陳稱自1月起至系爭錄音時止，每月應付利息4千元，共計3萬2千元等語，則兩造談話時距離其口中所稱之1月應有8個月期間，即談話之時間為某年之9月間；又上訴人與訴外人吳華書係於98年9月25日簽定離婚協議書及離婚協議事項，被上訴人及陸雲龍確係見證人，而依該協議所載吳華書仍可居住5個月再遷離等情，亦有兩造所不爭執之離婚協議書及離婚協議事項在卷可參(見本院卷第50-51頁)，足見系爭第2段錄音內容係在吳華書與上訴人離婚且搬離原住處後，在二人爭取未成年子女權利義務行使負擔事件法院處理期間，時間則是在99年9月間，應係實情。被上訴人雖舉系爭第2段錄音內容所載：「(上訴人) 小龍有錢啊！他拿了錢去買房子啊！我不是要你的錢，妳要他把錢拿出來。(被上訴人)那妳總要把人家房子賣了才有錢啊．．．房子沒有賣哪來的錢啊。(上訴人)妳那時候說他夏天的時候，他也有收入，他現在是老闆耶．．．怎麼可能什麼錢都沒有，然後去買1600萬的房子啊？(被上訴人)每個月都要付啊。(上訴人)每個月都要付，妳不是說現在是付頭期嗎？」欲證明兩造之系爭錄音時間係在98年12月17日前云云，惟從上開對話可知，兩造之對話是在陸雲龍購買房子之後，而陸雲龍購置前所指之房屋時間為98年11月27 日，有兩造未爭之房屋土地預定買賣合約書在卷可參，故可知上開對話係在98年11月27日之後；又依前開錄音內容，被上訴人向上訴人表明陸雲龍沒錢可給付，是因為當時每個月都要付購屋款項，而所謂「妳不是說現在是付頭期嗎？」則上訴人對被上訴人前開說詞所為質疑，尚不足作為認兩造談話時間在98年12月17日前之依據，況本院綜合系爭第2段錄音之其他內容，該錄音之時間確係在99年9 月間等情，業如前述，故而被上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。
③本院參以被上訴人於99年8月及9月間與上訴人對話時，均自
承尚積欠上訴人120萬元未歸還等語，益見前開證人陸雲龍、張美玲所證，兩造曾有約定80萬元保管報酬云云，尚與事實不符。
(3)從而，被上訴人主張兩造約定由上訴人給付保管報酬80萬元，並非實情，則其主張應由系爭600萬元保管款項中予以扣抵，於法無據。末按，本件兩造間之法律關係為消費寄託關係，業如前述，上訴人在原審主張兩造間之法律關係為消費借貸關係，其對被上訴人有借款返還請求權云云，即不足採。
七、按消費寄託之保管人應於約定期限內，返還與寄託物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，受託人得隨時返還，寄託人亦得定一個月以上相當期限，催告返還，民法第602條第1項準用第478條定有明文。本件兩造間之法律關係係消費寄託且未約定返還期限，業如前述，則上訴人自得定一個月以上期間催告返還，上訴人自98年間即向被上訴人催討返還，且被上訴人並陸續於98年10月2日還款400萬元，98年12月17日還款80萬元，就餘額120萬元部分迄今未還，自上訴人98年間起向被上訴人討起算，顯逾1個月之期限，則被上訴人就系爭120萬元部分，自應負有返還義務。故而，上訴人請求被上訴人返還，於法有據，被上訴人抗辯僅應負40萬元之返還義務云云，難認有理。
八、綜上所述，上訴人基於消費寄託之法律關係請求被上訴人返還120萬元及自追加請求權請求提起之翌日即101年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，上訴人基於消費借貸法律關係請求被上訴人返還120萬元及其如上述之利息，則屬無據。原審就上訴人基於消費借貸關係所為請求，為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加基於消費寄託之法律關係所為上開請求，則於法有據，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 李國增正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 李佳樺