臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第651號上 訴 人 林冠勳被上訴人 后生貿易有限公司兼法定代理人邱健文法定代理人 邢曉鳳
葉東信賴新嬡黃堅種上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2750號第一審判決提起上訴，本院於101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用上開規定，公司法第24條、第25條及第26條之1分別定有明文。本件被上訴人后生貿易有限公司（下稱后生公司）業經廢止登記在案，有新北市政府民國100年10月24日北府經登字第10056066795號函在卷可稽（原法院100年度司促字第40637號卷第20頁），且被上訴人后生公司迄今並未選任清算人，又被上訴人后生公司章程亦未約定清算人，此有公司章程在卷可稽（原審卷第41、42頁）。依公司法第113條準用同法第79條規定，應以被上訴人后生公司全體股東即邱健文、葉東信、黃堅種、邢曉鳳、賴新嬡（原姓名為賴素萍，於95年11月23日改名）為法定清算人，有上開新北市政府函附被上訴人后生公司變更登記事項卡、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果表、被上訴人后生公司章程在卷可憑（上開促字卷第21至22頁、第27頁、原審卷第41至42頁）。又被上訴人后生公司迄今既未完成清算，則其法人格尚未消滅，依上開說明，仍有當事人能力，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於99年6月10日受讓被上訴人后生公司於89年1月20日向訴外人葉東信借款新臺幣（下同）50萬元，並約定利息每月5,000元，償還日期為99年1月20日，由被上訴人邱健文擔任連帶保證人之借款債權（下稱系爭借款），被上訴人后生公司迄未清償，乃依系爭借款及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶返還系爭借款，及已到期尚未清償之利息款30萬元云云。原審判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及其中50萬元部分，自支付命令送達翌日起至清償日止，按每月5,000元計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人后生公司與訴外人葉東信有系爭借款關係，惟被上訴人業於90年10月2日清償12萬5,000元予訴外人葉東信，用供葉東信投資訴外人概念國際有限公司（下稱概念公司）繳納股款。另餘款則以被上訴人后生公司新竹門市頂讓給訴外人葉東信及桃園倉庫的部分商品作為抵銷。雙方於90年12月6日結清系爭借款，並給付葉東信6萬6,286元，被上訴人已全部清償系爭借款等語，資為抗辯。爰聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人后生公司於89年1月20日，向訴外人葉東信借款50
萬元，利息約定每月5,000元，償還日期為99年1月20日，被上訴人邱健文為連帶保證人；被上訴人后生公司簽發金額為50萬元，受款人為葉東信，到期日為99年1月20日之本票乙紙予訴外人葉東信，有款項借用證及上開本票各乙紙在卷可稽（上開司促卷第10至11頁）。
㈡訴外人葉東信、賴新嬡各將渠等於被上訴人后生公司之出資
額100萬元及50萬元，無條件讓與被上訴人邱健文，訴外人葉東信並出具內容為：「10/3-12/3新竹都會電費25,000；新竹都會薪資東東12/1-12/4=4000；新竹都會薪資胖妞12/1-12/4=4000；新竹概念薪資東東12/1-12/5=3750；專線205+205=410，9/25-10/25，0000000→989+0000000→1324=23132= 4626, 10/26-11/26；新竹都會房租12/1-12/4=8000；新竹都會租稅11個月=16500；總共66,286。付清。」，有渠等簽署之90年12月4日股權讓與協議書影本，及葉東信同年12月6日簽署之付清結算單在卷可按（原審卷第76、84 頁）。
㈢訴外人葉東信投資訴外人概念公司，出資額為25萬元，有訴
外人葉東信與被上訴人邱健文等間合約書在卷可稽（原審卷第82至83頁），並據本院調閱訴外人概念公司登記案卷查明屬實。
㈣被上訴人后生公司於90年10月2日自其於玉山銀行帳戶，提
領12萬5,000元，同日存入同額之款項至訴外人概念公司玉山銀行帳戶，有被上訴人后生公司、訴外人概念公司存摺影本2份在卷可憑（原審卷第55、56頁）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人后生公司有無於90年10月2日以代付訴外人葉東信
就概念公司投資款方式，清償12萬5,000元？㈡被上訴人后生公司是否將新竹門市頂讓給葉東信及桃園倉庫
的部分商品作為抵銷尚欠全部剩餘款項37萬5,000元？
六、本院得心證理由及判斷：上訴人主張其於99年6月10日受讓訴外人葉東信對被上訴人后生公司之系爭借款債權，自得本於系爭借款之返還請求權及連帶保證關係，請求被上訴人連帶給付云云。被上訴人對於被上訴人后生公司向訴外人葉東信借款50萬元及被上訴人邱健文為連帶保證人等情不爭執，惟抗辯系爭借款關係在上訴人受讓系爭借款債權前，業已因清償而消滅，上訴人無從受讓系爭借款債權等語，茲就兩造上開爭點分述如次：
㈠被上訴人后生公司有無於90年10月2日以代付訴外人葉東信
就概念公司投資款方式，清償12萬5,000元？上訴人否認訴外人葉東信有投資訴外人概念公司，及被上訴人后生公司有代付其出資訴外人概念公司之出資額12萬5,000元等情事，並主張訴外人葉東信係以技術為全部出資設立訴外人概念公司云云。被上訴人抗辯被上訴人后生公司於90年10月2日以代付訴外人葉東信就概念公司投資款方式，清償12萬5,000元，並提出上開玉山銀行存摺為據。按有限公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募，公司法第100條定有明文。訴外人葉東信與被上訴人邱健文等簽訂合約，共同設立訴外人概念公司，且訴外人葉東信為股東占有股份25%，有兩造不爭執之合約書在卷可稽（原審卷第82至83頁），而訴外人葉東信於訴外人概念公司登記事項及公司章程記載之出資額為25萬元，及公司章程上訴外人葉東信之印文為真正，為上訴人所不爭執，並據本院調訴外人概念公司登記案卷查明屬實。而訴外人葉東信對其未以金錢繳納出資額乙節亦不爭執，是其對訴外人概念公司負有繳納出資額25萬元之義務，堪予認定。訴外人葉東信雖陳稱其出資額全部係技術股，惟為被上訴人所否認，而訴外人概念公司之公司章程亦無訴外人葉東信得全部以技術出資之約定，訴外人葉東信對其未以現金交付出資額亦不爭執，而被上訴人后生公司確於90年10月2日提領12萬5,000元存入訴外人概念公司帳戶，有兩造不爭執形式真正之上開存摺可憑，從而被上訴人后生公司抗辯其存入訴外人概念公司之上開12萬5,000元係為訴外人葉東信繳納於訴外人概念公司之出資額，堪予採信。
㈡被上訴人后生公司是否將新竹門市頂讓給葉東信及桃園倉庫
的部分商品作為抵銷尚欠全部剩餘款項37萬5,000元？上訴人否認訴外人葉東信曾至桃園倉庫搬取部分商品作為抵銷全部剩餘款項，並以訴外人葉東信之陳述為據。被上訴人抗辯業以訴外人葉東信於90年12月6日頂讓被上訴人后生公司之新竹門市（包括門市裝潢、冷氣及生財器具等）及至桃園倉庫之商品抵銷餘款37萬5,000元等語。查：
⒈訴外人葉東信陳稱其在被上訴人后生公司新竹門市關閉後，
於原址自行重新營業等語（本院卷第51頁），又據證人廖淑華於原審證稱：「（問：葉東信與后生公司間的借款是否知悉？）知道，當時我是后生公司桃園門市的店員，新竹門市決定結束時，我們有去新竹門市把全部的東西搬回公司的桃園倉庫，但是如何抵銷債務，我只有聽邱健文跟葉東信通電話時，我在旁邊有聽到，我當時有問邱健文說，是否新竹門市就這樣結束了，邱健文說是，就這樣子。」、「（是否在新竹門市搬回來幾天後，葉東信有到桃園倉庫去盤點貨物？）是，邱健文有事先跟我說，葉東信會來取貨，跟我說他要什麼，我要開單子，讓他拿走。葉東信有來搬貨，葉東信要什麼衣物我就拿給他，我有開出貨單，當初公司也有此出貨單的存底，我忘記我有無給葉東信簽名，多少價值我不清楚。」（原審卷第70頁）；於本院證稱訴外人葉東信所搬的貨足夠葉東信的新竹門市銷售一陣子，因數量蠻多等語。衡諸常理，訴外人葉東信既已脫離被上訴人后生公司之經營，雙方共同經營之信賴基礎既已不存在，基於系爭借款債權保全之心理，訴外人葉東信豈有不思請求清償系爭借款債權之理，證人廖淑華證稱訴外人葉東信至桃園倉庫搬貨以取償等語，堪信為實在。
⒉又徵諸訴外人葉東信與賴新嬡於90年12月4日，將渠等於被
上訴人后生公司之出資100萬元、50萬元無條件讓與被上訴人邱健文，有上開股權讓與協議書、被上訴人后生公司章程在卷可稽（原審卷第76頁、第41至42頁），且於同年12月6日與被上訴人后生公司結算新竹門市的費用，而依上開結算單所記載訴外人葉東信、胖妞的薪資、新竹門市的租金、電費、電信費及相關稅負均結算至同年12月4日，結算內容甚為詳細，且同年12月6日訴外人葉東信有上開搬貨情事，亦如上所述，足見訴外人葉東信與被上訴人后生公司、邱健文因訴外人葉東信無條件轉讓出資額予被上訴人邱健文，退出被上訴人后生公司之經營，因此結算與被上訴人間債權債務關係，對於被上訴人后生公司應付之金額不大之費用，訴外人葉東信均算計明確，亦至被上訴人后生公司桃園倉庫搬貨以取償，如上所述，假如上開借款餘額未全部抵銷，雙方均係經營商業之人，依通常之經驗亦應就抵銷餘額加以保留，然而訴外人葉東信未如同上開費用與被上訴人后生公司結算餘額，或為任何被上訴人后生公司未償金額之保留，從而被上訴人抗辯系爭借款上開餘額業以訴外人葉東信至被上訴人后生公司桃園倉庫所搬之商品貨款抵銷，堪信為實在。
⒊訴外人葉東信復稱90年12月6日上午，其與被上訴人邱健文
等人就訴外人概念公司終止合資關係乙事，在新竹市江肇欽律師處簽訂和解書，並不可能至被上訴人后生公司桃園倉庫搬貨云云。然訴外人葉東信係於90年12月6日下午傍晚時至上開桃園倉庫搬貨，業據證人廖淑華結證在卷（本院卷第51頁背面第1行以下），而以新竹門市至桃園倉庫，正常開車時間是45分鐘，亦為訴外人葉東信所是認（本院卷第51頁背面第16行以下），則訴外人葉東信簽訂上開和解書時間，與至桃園搬貨時間相隔至少數小時以上，而兩地交通時間僅45分鐘，是訴外人葉東信於簽訂和解書後，有十分充裕時間至上開桃園倉庫搬貨，是訴外人葉東信所述，即無可取。
⒋綜上，系爭借款債權既因被上訴人后生公司於90年12月間以
抵銷方式全部清償，如上所述，則系爭借款債權業已因清償而不存在，被上訴人邱健文之連帶保證責任，因系爭借款債務不存在，亦因此而消滅。訴外人葉東信既無從移轉系爭借款債權予上訴人，上訴人主張其於99年6月10日受讓系爭借款債權，洵屬無據。因此，上訴人請求被上訴人連帶給付系爭借款50萬元及自向法院聲請上開支付命令之日起前5年即95年10月11日止之利息30萬元，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人后生公司應依系爭借款關係負返還借款之責任，被上訴人邱健文應負連帶保證責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於借款返還請求權及連帶保證契約履行請求權，請求被上訴人連帶給付上訴人80萬元，及其中50萬元部分，自支付命令送達翌日起至清償日止，按每月5,000元計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 鄭兆璋