臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第667號上 訴 人 馮俐萍訴訟代理人 陳景新律師被 上訴人 蔡永財訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師被 上訴人 蔡劉粉妹上列當事人間因塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年5月29日臺灣新竹地方法院100年度訴字第560號第一審判決提起上訴，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人蔡劉粉妹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人蔡永財原為夫妻，曾於民國（下同）92年間簽訂離婚協議書，約定蔡永財應給付上訴人新臺幣（下同）1,000萬元，作為上訴人照護兩人所生未成年子女（即訴外人蔡鎮陽、蔡宜芬）至成年止之教養費用，蔡永財並簽發面額各為500萬元之本票2紙（下稱系爭本票）交予上訴人收執，用以擔保；詎蔡永財事後竟拒不配合辦理離婚登記，亦未依約給付上開教養費用，上訴人不得已乃聲請本票裁定，經原法院92年度票字第1314號民事裁定准予強制執行，嗣因蔡永財不服，另向該院提起93年度竹簡字第23號確認本票債權不存在訴訟，惟遭判決駁回確定，故上訴人對蔡永財具有1,000萬元之債權存在。又蔡劉粉妹、蔡永財就坐落新竹縣竹北市縣○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之同段737建號建物（即門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○號、三層RC造、面積339.52平方公尺，下稱系爭房屋），應有部分各有1/2；而系爭房屋坐落之系爭土地則由原所有權人即訴外人蔡林肝妹於79年6月29日贈與蔡永財，並於同年9月8日辦理所有權移轉登記完竣，嗣蔡永財於89年8月8日將系爭房屋應有部分1/2及系爭土地所有權全部，為蔡劉粉妹設定最高限額2,000萬元之抵押權，並於89年8月19日以買賣為原因，將系爭房屋應有部分1/2所有權移轉登記予蔡劉粉妹。事實上，蔡劉粉妹為蔡永財之母，兩人間就系爭土地所為之抵押權設定，以及系爭房屋之所有權移轉登記，其目的均為避免上開不動產遭蔡永財之債權人強制執行，實際上並無債權債務關係，根本不存在買賣關係；蓋衡酌一般情形，父母將不動產所有權移轉登記於子女名下，乃我國產權異動之常見型態，鮮有子女將不動產所有權移轉登記予父母者；況上開抵押權之設定登記與系爭房屋之移轉登記，竟僅相隔短短12日，且迄今已逾10年，蔡劉粉妹仍未塗銷系爭房屋之抵押權設定登記，已違常理；再者，上開抵押權之存續期限已於99年7月26日屆滿，惟抵押權人即蔡劉粉妹遲未實行抵押權，益證被上訴人實際上並無債權債務關係存在，渠等間之設定抵押權及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，皆屬無效，蔡劉粉妹應依民法第113條規定，予以塗銷，並回復為蔡永財所有；惟蔡永財竟怠於行使此項權利，上訴人為保全其債權，自得依民法第242條代位蔡永財請求確認蔡劉粉妹、蔡永財就系爭房屋應有部分1/2，於89年7月28日所為之買賣關係（下稱系爭買賣關係）不存在，且蔡劉粉妹就系爭房屋應有部分1/2，經新竹縣竹北地政事務所於89年8月19日所為以買賣為原因之所有權移轉登記（下稱系爭房屋所有權移轉登記）應予塗銷，回復為蔡永財所有等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認蔡劉粉妹、蔡永財就系爭買賣關係不存在；㈢蔡劉粉妹就系爭房屋所有權移轉登記應予塗銷，回復為蔡永財所有；㈣第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、蔡永財則以：依民法第1050條規定，須有2人以上之證人簽名及向戶政機關為離婚登記，為兩願離婚之成立要件，而本件上訴人據以主張債權之離婚協議書，僅具書面形式，欠缺2人以上證人之簽名，亦未向戶政機關辦理離婚登記，復未依離婚協議書第6條約定經法院公證，則該離婚協議書因未成立而不生效力；又離婚協議書中對離婚後未成年子女權利義務之行使或負擔等協議，係以離婚生效為停止條件，而該離婚協議書既未有效成立，停止條件即未成就，則就離婚後對未成年子女權利義務行使、負擔所為之協議，自難認已生效，是上訴人應不得主張行使尚未成立生效之權利。至於上訴人與蔡永財嗣後雖經法院判決離婚，惟夫妻兩願離婚與判決離婚不同，上開離婚協議書仍屬無效，不因法院嗣後判決准上訴人與蔡永財離婚，而使上訴人取得對蔡永財之1,000萬元債權，因此上訴人以離婚協議書而簽發之系爭本票，行使權利，難謂有據。復本票之權利，因3年間不行使即因時效完成而消滅，此為票據法第22條第1項所明定，而系爭本票之到期日分別為92年2月5日及92年4月5日，詎上訴人竟迨於100年1月18日始提起本訴主張權利，已罹於上揭時效規定甚明。此外，夫妻離婚對於未成年子女權利義務之行使或負擔，亦應審酌負扶養義務者之經濟能力及身分定之；惟蔡永財現有負債且罹病，尚不得自己維持生活，而須他人接濟，況蔡永財與上訴人所生之另2名子女（即訴外人蔡宜靜、蔡鎮合），亦由蔡永財之父母所照顧，上訴人從未支付任何費用，故上訴人主張蔡永財應支付蔡鎮陽、蔡宜芬之教養費1,000萬元，顯非公允。再者，蔡永財係因積欠蔡劉粉妹及訴外人蔡仁彬建屋工程款，且分別向臺灣中小企業銀行、新竹區中小企銀（即渣打國際商銀之前身）、中國信託商銀設定577萬元、800萬元、7萬元之抵押貸款，另積欠訴外人高林實業股份有限公司、陳義明、地下錢莊或其他民間人士之借款，以及電費、瓦斯費、電話費及扶養2名子女等費用，均係蔡劉粉妹及蔡仁彬代為墊付清償，蔡永財因而將系爭房屋所有權移轉登記予蔡劉粉妹，用以抵償其所積欠蔡劉粉妹及蔡仁彬之債務，故該移轉登記非有通謀虛偽之情，蔡永財對蔡劉粉妹並未有任何權利可得主張，上訴人即無行使代位權之餘地。又縱認系爭買賣關係為通謀虛偽意思表示，蔡劉粉妹應將系爭房屋應有部分1/2回復至蔡永財名下，然因系爭房屋仍存有抵押權設定，抵押權人就抵押物賣得價金有優先受償之權利，則上訴人所稱之私法上債權，亦無從藉由本件確認判決獲得實現，故本件訴訟不具權利保護之必要等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、蔡劉粉妹經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或言詞陳述，僅於原審以被上訴人2人間確實存有債權債務關係，並無虛偽；又父母將財產登記於子女名下之原因多端，或因信託及其他因素，未有上訴人所稱子女將不動產所有權移轉登記予父母，係違反社會習俗之情事；又被上訴人2人於12日內即完成系爭房屋及土地之抵押權設定及所有權移轉登記手續，此乃地政機關職權之行使；此外，系爭房屋抵押權設定迄今未塗銷之原因，乃抵押權所擔保之債權未獲清償，此亦為蔡永財所不否認，並未違反一般交易慣例；況依民法第125、880條規定，蔡劉粉妹以設定抵押權所擔保之債權縱已時效消滅，仍有5年期間可行使抵押權利；從而，上訴人提起本件訴訟為無理由，應予駁回等語置辯。
四、兩造不爭之事實：㈠系爭房屋於84年5月10日辦理第一次登記，由被上訴人2人
各取得1/2之應有部分，系爭房屋坐落基地即為系爭土地之所有權，則由蔡林肝妹贈與蔡永財，並於79年9月8日辦畢所有權移轉登記。
㈡蔡永財名下之系爭房屋及土地，曾先後於87年10月26日、
88年9月17日及89年7月27日遭原法院查封。蔡永財於上開最後一次查封程序89年8月7日啟封後，旋於翌日即89年8月8日將其對系爭房屋及土地擁有之所有權，設定最高限額2,000萬元抵押權予蔡劉粉妹，嗣後並於89年8月19日以買賣為原因，將系爭房屋應有部分1/2所有權移轉登記予蔡劉粉妹。
㈢上訴人與蔡永財曾於92年間簽訂離婚協議書，其中第4條
約定蔡永財應支付歸由上訴人照護教養2名子女之教養基金1,000萬元，存入該2名子女銀行帳戶內，由上訴人每月提領5萬元以支付子女之教養費用，迨至2名子女成年止；蔡永財並簽發系爭本票予上訴人收執，用以擔保。惟該離婚協議書上未具證人之簽名，且未經公證，上訴人及蔡永財復未向戶政機關辦理離婚之登記。爾後，上訴人因蔡永財遲未給付子女教養金1,000萬元，遂持系爭本票聲請本票裁定，經原法院以92年度票字第1314號民事裁定准予強制執行，蔡永財不服，乃就上開本票裁定提起確認本票債權不存在之訴，業經原法院以93年度竹簡字第23號民事簡易判決蔡永財敗訴，嗣因蔡永財未上訴而告確定。
五、兩造爭執要旨：㈠上訴人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上利益？㈡上訴人對被上訴人蔡永財有無享有1,000萬元之債權可得行使？該債權是否已因罹於時效而消滅？㈢被上訴人間就系爭房屋，89年7月28日所為之買賣，是否係通謀虛偽意思表示？抑或該買賣關係，係被上訴人蔡永財為抵償買賣當時積欠其父母之債務所為？茲分述之：
㈠上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年度臺上字第1240號判例要旨可參。查上訴人主張被上訴人2人間之系爭買賣關係屬通謀虛偽，以致妨害上訴人對蔡永財之債權行使等情，惟為被上訴人2人所否認，上訴人既主張其對被上訴人蔡永財有一千萬元債權存在，而被上訴人間就系爭房屋應有部分1/2之買賣關係是否存在，攸關上訴人得否藉由強制執行系爭不動產之方式來獲得債權之滿足，換言之，上訴人法律地位有不安之狀態得以本件確認判決將之除去，是本件上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人對被上訴人並無1,000萬元債權可得行使，又其主張之票款債權亦已因罹於時效而消滅：
1.按兩造簽訂之系爭離婚協議書，其主要目的在於兩願離婚，至兩造雖一併約定給付贍養費、子女撫育費、學雜費、房地抵押借款及保險費等（下稱贍養費等）事項，應可認係與離婚契約聯立之契約，該項給付贍養費等費用之契約既為兩造就離婚後為給付之約定，則該契約顯係以離婚生效為停止條件，停止條件成就即離婚生效時，給付贍養費等之契約始生效力。兩造間之離婚契約倘未有效成立，停止條件自未成就。是兩造間關於離婚後給付贍養費等之契約，自難認已生效（最高法院86年度臺上字第2278號、85年度臺上字第3020號判決意旨參照）。次按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年度臺上字第2278號判決意旨參照）。
2.經查，觀之上訴人與被上訴人蔡永財簽訂之離婚協議書（見原審審訴字卷一第23頁）所示，其上載明：「立協議書人蔡永財（以下簡稱男方）…。馮俐萍（以下簡稱女方）…。緣因双方感情不洽，合意協議離婚，訂定條件如下：一、双方婚姻關係，自本協議書訂定之日起，宣告解消…。二、双方之離婚出自協議，任何一方對於他方均不負擔損害賠償或支付贍養費。三、双方所生之子女四人…。長女蔡宜靜、長子蔡鎮合歸男方照護教養。次子蔡鎮陽、次女蔡宜芬歸女方照護教養…。四、歸女方照護教養之二名子女，男方應支付教養基金，（金額為新台幣壹仟萬元正）存入二名子女銀行帳戶內，再由女方每月提領新台幣伍萬元正（完全用在二名子女身上）至二名子女成年…。六、本協議書經双方簽字，並由法院公證後生效…。」等語，其內容除約定雙方合意離婚之意旨外，並就損害賠償、贍養費、子女監護及教養基金等項作有協議，衡諸一般社會常情，應認契約當事人之真意，應係於協議離婚時，就以婚姻為基礎之子女監護及教養費、贍養費等問題，併予解決，即應以雙方完成離婚登記作為前提，蓋因夫妻未辦妥離婚登記而仍具有婚姻關係存在，則尚不至產生後續贍養費、子女監護及教養基金等問題。故而應認上訴人與被上訴人蔡永財就給付子女教養基金所為之約定，其效力與合意離婚部分具有依存、聯立之關係甚明。
3.承上，系爭離婚協議書中關於給付子女教養基金1,000萬元之契約，既為上訴人與被上訴人蔡永財就離婚後給付子女教養費用所為之約定，則該項給付子女教養基金契約即係以兩願離婚有效成立為停止條件，須迨停止條件成就即離婚契約成立生效時，子女教養基金給付契約始生效力；反言之，倘若上訴人與被上訴人蔡永財間之離婚契約未成立，停止條件即未成就，渠等間關於離婚後給付子女教養費之契約，自亦難認已生效力。而查，本件上訴人與被上訴人蔡永財間之離婚契約，因欠缺法定形式要件而不生兩願離婚效力之事實，業經本院審認如前，則揆諸上開說明，其等所為與離婚契約聯立之給付子女教養基金契約，即因「兩願離婚契約有效成立」此一停止條件未成就，而亦未能成立生效，堪予認定。
4.至上訴人雖另主張縱認其與被上訴人蔡永財間就給付子女教養基金之約定，與離婚協議具有依存、聯立關係，惟因渠等間之婚姻關係業經原法院於101年5月7日以100年度婚字第35 號判決准予離婚在案，故停止條件亦已成就云云，並提出原法院100年度婚字第35號民事判決（見原法院訴字卷第57至65頁）為憑。惟查，夫妻兩願離婚與經判決離婚之情形迥異，前者係夫妻依協議消滅其婚姻關係之謂，性質上屬夫妻另合意成立一解消婚姻關係之契約；而後者則係夫妻對是否消滅婚姻關係乙節，無法達成意思合致，經由法院判決方式達離婚目的。查上訴人與被上訴人蔡永財間之前開有關給付子女教養基金契約，係以「兩願離婚契約成立生效」為停止條件，已如上述，此由該項給付子女教養基金契約係與兩願離婚契約相互聯立一情得證，是上訴人誤因其與被上訴人蔡永財間之婚姻關係業經法院判決離婚，而認渠等間之給付子女教養基金契約停止條件已成就，被上訴人蔡永財負有給付子女教養費1,000萬元之義務云云，容有違誤。況查，系爭離婚協議書係上訴人與被上訴人蔡永財磋商所有離婚條件後之權衡結果，其等或係欲藉由條件之交換、退讓及妥協，進而達到兩願離婚之目的，此觀系爭離婚協議書第2條約定夫妻互不負有損害賠償及給付贍養費責任、且上訴人與被上訴人蔡永財約定各自扶養兩名子女，形式上並無不公，然被上訴人蔡永財仍同意支付上訴人1,000萬元之子安教養基金等節自明，是被上訴人蔡永財應給付上訴人1,000萬元之子女教養基金，既係被上訴人蔡永財與上訴人協議兩願離婚之條件之一，應認被上訴人蔡永財僅有在完成兩願離婚登記後，始有依系爭離婚協議書給付子女教養基金1,000萬元之義務，否則倘若苛求被上訴人蔡永財於判決離婚之情況下，仍負有履行給付子女教養基金之責任，對被上訴人蔡永財即屬不公，亦違反契約訂立本旨甚明。從而，上訴人此部分主張顯無理由而不足採信。
⒌基上所述，上訴人主張依系爭離婚協議書所載，上訴人
對被上訴人蔡永財有1,000萬元債權可得行使，並無理由。上訴人另主張被上訴人蔡永財與上訴人簽訂離婚協議書時，復簽發各500萬元之本票二紙交上訴人收執，因被上訴人蔡永財挋絕配合辦理離婚登記，亦未支付1,000萬元之教養費用，為此上訴人聲請原法院准對前述本票為強制執行之裁定（見原證6），雖被上訴人蔡永財提起確認本票債權不存在之訴，但於93年3月30日為原法院駁回確定在案，有該院93年竹簡字第23號簡易判決影本及確定證明書附原審卷可稽（見原審原證7），故上訴人對被上訴人蔡永財有1,000萬元債權存在云云；惟查票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項亦定有明文。本件被上訴人蔡永財於本院審理中已提出系爭本票時效已消滅之抗辯，指系爭本票發票日係載92年1月5日（到期日92年2月5日）、92年1月5日（到期日92年4月5日），上訴人於100年1月18日始具狀行使債權，上訴人之本票債權已罹於時效而消滅，被上訴人蔡永財之抗辯為有理由。
⒍綜上，上訴人對被上訴人蔡永財並無1,000萬元債權存
在。是以，上訴人主張其對被上訴人蔡永財享有1,000萬元之債權可得行使云云，即屬無據，不足憑採。則上訴人提起本件訴訟請求確認被上訴人二人間就系爭房屋89年7月28日所為買賣關係不存在，並依代位之法律關係，主張被上訴人蔡劉粉妹應塗銷房屋所有權移轉登記，回復為被上訴人蔡永財名下所有，為無理由。
㈢被上訴人間就系爭房屋，89年7月28日所為之買賣，是否
通謀虛偽意思表示？抑或該買賣關係，係被上訴人蔡永財為抵償買賣當時積欠其父母之債務所為？一節，固上訴人對被上訴人蔡永財並無1,000萬元債權存在，已如前述，有關此爭點已無探討之必要，就此敘明。
六、從而，上訴人依據民法第87條第1項、第113條、第242條規定提起本件訴訟，請求確認被上訴人二人就系爭房屋應有部分1/2，於89年7月28日所為之買賣關係不存在，並代位被上訴人蔡永財訴請被上訴人蔡劉粉妹應將系爭房屋應有部分1/2部分、經新竹縣竹北地政事務所89年8月19日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為被上訴人蔡永財名下所有，均無理由，原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 方素珍