臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第684號上 訴 人 陳美玲被上訴 人 曹錦榮訴訟代理人 傅惠其上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，上訴人對於中華民國101年5月24日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2732號第一審判決提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人主張：新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭
土地）原為被上訴人及訴外人曹錦華所共有，於民國69年7月21日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元之抵押權予上訴人，以供曹錦華借款債務之擔保，並約定存續期間自69年7月12日至71年7月11日。系爭土地抵押權所擔保借款清償期為71年7月11日，至被上訴人起訴之100年11月29日，已經過29年餘，上訴人均未曾就系爭土地行使抵押權，雖上訴人抗辯曾找曹錦華，並寄送存證信函予曹錦華請求還款云云，然未舉證以實其說，縱鈞院認定上訴人有請求曹錦華還款，然其為請求之意思表示後亦未於6個月內起訴，時效視為不中斷，而無時效中斷之效力，從而，以借款債權15年之時效期間計算，再加計民法第880條規定之抵押權5年除斥期間，抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，抵押權既已消滅，抵押權登記之繼續存在即係妨礙被上訴人所有權之圓滿狀態，被上訴人自得請求塗銷系爭土地之抵押權，又被上訴人自始未曾妨礙上訴人行使抵押權，上訴人係因不懂法律之個人因素故未行使抵押權，被上訴人請求塗銷抵押權登記，無違誠信原則。爰依民法第767條中段、第821條本文、第880條規定，求為判決：上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍全部，於69年7月21日以新北市三重地政事務所收件字號為69年重登字第023973號所設定之擔保債權總金額60萬元、存續期間自69年7月12日至71年7月11日之抵押權設定登記予以塗銷。
上訴人則以：上訴人於69年以現金給付方式借60萬元給曹錦華
，因無借據，曹錦華說其所有土地1/2要設定抵押權予上訴人，上訴人恐日後糾紛，故要求其兄弟即被上訴人共同擔保借款以系爭土地設定抵押權。雖上訴人對於曹錦華之債權請求權因時效而消滅，但債權仍繼續存在，而抵押權之性質，係從屬於債權，債權尚存，則抵押權應繼續存在。上訴人借款予曹錦華後，曹錦華即躲藏避債，遍尋不著，上訴人曾多次以存證信函告知償還借款等語，資為抗辯。
原審判決上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，
權利範圍全部，於69年7月21日以新北市三重地政事務所69年重登字第023973號所設定之擔保債權總金額60萬元、存續期間自69年7月12日至71年7月11日之抵押權設定登記予以塗銷。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，發回臺灣板橋地方法院。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人與曹錦華為擔保曹錦華對於上訴人所負之60萬元借
款債務之履行，於69年7月21日以被上訴人與曹錦華所共有之新北市○○區○○段○○○○號土地(應有部分各1/2)設定擔保債權總金額60萬元，存續期間自69年7月12日至71年7月11日、清償日期為71年7月11日之抵押權，並辦理抵押權設定登記(土地登記謄本見原審卷第5頁)。
㈡被上訴人於100年11月29日向原法院提起本件訴訟時，系爭
土地之所有人為被上訴人與翁鳳珠(應有部分各1/2)(土地登記謄本見原審卷第26頁)，嗣兩人於100年12月間將系爭土地以贈與為原因移轉登記予吳進源所有，由吳進源取得所有權全部(土地登記謄本見原審卷第82頁，異動索引見101年聲字第461號卷第5頁)。上訴人於101年5月9日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予賴增銓所有，賴增銓向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以101年司拍字第142號裁定准許後，聲請強制執行，並經原法院於101年7月5日以板院清101司執地字第68865號函查封系爭土地(土地登記謄本見本院卷第35頁)。
本件爭點：系爭抵押權是否因其所擔保之債權消滅時效完成後
5年內，未實行抵押權而消滅？本院之判斷：系爭抵押權因其所擔保之債權消滅時效完成後5年內（即91年7月12日之前），未實行抵押權而消滅。
㈠被上訴人主張：自系爭抵押權所擔保借款債權之清償期71年
7月11日起至被上訴人起訴之100年11月29日間，上訴人均未曾就系爭土地行使抵押權，以借款債權15年之時效期間計算，再加計民法第880條規定之抵押權5年除斥期間，抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。上訴人抗辯：上訴人對於曹錦華之債權請求權因時效而消滅，但債權仍繼續存在，抵押權係從屬於債權，債權尚存，抵押權應繼續存在，又上訴人曾多次以存證信函告知賴錦華償還借款等語。
㈡民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因
時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」故抵押權因其所擔保債權請求權之消滅時效完成及5年除斥期間之經過，即歸於消滅。所謂實行抵押權者，即處分抵押物以優先取償之行為，故實行抵押權其本質為變價權與優先受償權之實現程序(最高法院65年度台上字第1950號判決參照)，則抵押權人欲阻止抵押權除斥期間之進行，應聲請拍賣抵押物對抵押物實現變價權及優先受償權之程序。法律並無明文排除民法第880條所規定抵押權除斥期間適用之特別規定，並不能改變本件上訴人在消滅時效完成後，5年內不實行其法定抵押權而使系爭法定抵押權消滅之法律效果。民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」與民法第880條均係規定消滅時效完成後所發生之效力，兩法條中之所謂「時效完成」之定義，應無不同，即以消滅時效期間之經過加計時效中斷或不完成之情形論斷是否為時效完成。從而債權人之行使時效抗辯與否，所發生債權是否消滅，與抵押權是否消滅並無依存之關係。且民法第880條所規定實行抵押權之法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅（民法第880條為除斥期間見最高法院53年台上字第1391號判例，除斥期間因時間經過權利即告消滅見最高法院85年台上字第1941號判例），不因債務人於時效完成後是否拒絕給付而影響，亦即不因債務人於訴訟上未以時效消滅抗辯而發生抵押權消滅期間展期之效果(最高法院89年台上字第1476號、臺灣高等法院臺南分院89年重上更㈡字第23號判決參照)。上訴人抗辯其對於曹錦華之債權請求權因時效而消滅，但債權仍繼續存在，抵押權係從屬於債權，則抵押權應繼續存在云云，並不足採。
㈢本件抵押所擔保之債權為借款請求權，依民法第125條本文之規定，其消滅時效期間為15年。民法第128條前段規定：
「消滅時效，自請求權可行使時起算」。上訴人陳稱系爭借款清償期為71年(筆錄見原審卷第68頁反面)，被上訴人主張借款清償期為71年7月11日(本院卷第48頁反面)，土地登記謄本上所載之債權清償日期為71年7月11日(原審卷第5頁、第26頁、第32頁、第35頁反面、第82頁)，則上訴人對被上訴人之借款請求權在71年7月12日即可行使，因此，上訴人對被上訴人借款請求權之消滅時效期間自71年7月12日開始起算，至86年7月12日罹於時效。上訴人於原審辯稱其曾多次以存證信函告知賴錦華償還借款云云，為被上訴人所否認，上訴人未再舉證證明，不足採信，縱上訴人曾向賴錦華請求，然依民法第130條之規定，未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持。上訴人之借款請求權既於86年7月12日罹於時效，則系爭抵押權於系爭借款請求權消滅時效完成後5年內(即91年7月12日之前)未行使，依上開㈡之說明，因除斥期間之經過而消滅。上訴人於原審陳稱因不懂法律所以沒有去行使抵押權(101年3月15日筆錄見原審卷第68頁反面)，雖上訴人於101年5月9日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予賴增銓所有(本院卷第35頁)，賴增銓向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以101年司拍字第142號裁定准許後，聲請強制執行，並經原法院於101年7月5日以板院清101司執地字第68865號函查封系爭土地(土地登記謄本見本院卷第35頁)，然系爭抵押權已於91年7月12日消滅，賴增銓之上開行為仍不能改變系爭抵押權已消滅之事實。
㈣所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於
第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條中段、第821條第1項分別定有明文。被上訴人為系爭土地之共有人，而系爭抵押權已因罹於時滅而消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對被上訴人之所有權造成妨害，被上訴人得以共有人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
綜上所述，系爭抵押權因其所擔保之債權消滅時效完成後5年
內(即91年7月12日之前)，未實行抵押權而消滅，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證
據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 陳明俐