臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第633號上 訴 人 蔡惠玉兼 上一 人訴訟代理人 彭柏鈞被 上訴 人 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 劉千詳上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國101年5月7日臺灣新竹地方法院100年度訴字第402號第一審判決 ，提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
二、被上訴人起訴請求上訴人連帶給付1,193,739元，及其中1,1 42,739元自98年9月10日起至清償日止按年息百分之
5.81計算之利息，並自98年9月10日起至清償日止，其逾期在6個月以內者按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金（見原審支付命令卷第2頁）。
三、原審判決為上訴人之敗訴判決，上訴人不服，提起上訴後，被上訴人關於利息及違約金部分，均減縮自98年10月10日起算（見本院卷第55頁反面），上訴人對此，程序上未為反對之表示，且被上訴人僅係減縮其應受判決事項之聲明，依前揭規定亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人彭柏鈞於民國（下同）94年6月18日邀同上訴人蔡惠
玉、上訴人蔡昶鋐（業已駁回上訴確定）為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）1,500,000元，借款期間自94年6月21日至100年6月21日，約定利息第1個月至第12個月按百分之6.5計算，第13個月至第72個月按伊定儲利率指數加計年利率百分之5計算，並約定自94年6月21日起以每月為1期， 按月分期依年金法平均攤還本息，如未按期攤還本息時，即喪失期限之利益，應全部償還， 逾期6個月以內並按上開利率百分之10， 逾期6個月以上超過部分按上開利率百分之20加付違約金。
㈡彭柏鈞於96年1月26日經債務協商繳款後， 僅繳納款項至97
年3月21日； 於97年12月17日再與上訴人達成個別協商一致性方案， 惟上訴人亦於98年8月10日起即未再依約攤還本息，本件借款即視為全部到期；彭柏鈞未依協議履約，該協議書第4條、第5條之優惠條件，自始無效，仍應依原借款契約書約定之利率即依定儲利率指數百分之0.81加計年利率百分之5計算為百分之5.81。爰依消費借貸之法律關係， 請求上訴人連帶給付餘欠之本金1,193,739元及其中1,142,739元自98年10月10日起至清償日止按年息百分之5.81計算之利息，並自98年10月10日起至清償日止， 其逾期在6個月以內者按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金（原訴逾此部分之請求，被上訴人於101年11月6日言詞辯論時已減縮如上所述）。
二、上訴人彭柏鈞、蔡惠玉則以： 彭柏鈞於98年9月10日仍依約繳費，本件利息及違約金應自98年10月10日起算，利率則應依授信條件變更申請暨契約書第1條第1項第2款約定「 自97年1月21日起至103年11月21日止，按乙方定儲利率指數加年利率百分之0.93計算，並隨乙方公告之定儲利率指數變動而調整適用利率」即年息百分之1.74計算；彭柏鈞餘欠之金額僅976,927元；本件消費性放款， 被上訴人不得要求伊提供連帶保證人，被上訴人應先向彭柏鈞進行求償，不足部分再向連帶保證人蔡惠玉請求，本件有2保證人， 被上訴人僅能請求蔡惠玉給付餘欠金額1/2等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人彭柏鈞、蔡惠玉及蔡昶鋐應連帶給付上訴人1,193,739元，及其中1,142,739元自98年9月10日起至清償日止按年息百分之5.81計算之利息，並自98年9月10日起至清償日止，其逾期在6個月以內者按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。上訴人不服，提起上訴， 聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人彭柏鈞給付逾976,927元之本息、 違約金；⒉命蔡惠玉與彭柏鈞連帶給付逾484,464元之本息、 違約金部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回（見本院卷第55頁）。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文。查：㈠被上訴人主張： 上訴人彭柏鈞於94年6月18日邀同上訴人蔡
惠玉、蔡昶鋐為連帶保證人， 向被上訴人借款1,500,000元，借款期間自94年6月21日至100年6月21日，約定利息第1個月至第12個月按百分之6.5計算， 第13個月至第72個月按被上訴人定儲利率指數加計年利率百分之5計算 ，並約定自94年6月21日起以每月為1期，按月分期依年金法平均攤還本息，如未按期攤還本息時，即喪失期限之利益，應全部償還，逾期6個月以內並按上開利率百分之10，逾期6個月以上超過部分按上開利率百分之20加付違約金等情，業據提出借款契約書為證（見原審促字卷第5頁-反面、 原審卷第12頁-反面），彭柏鈞、 蔡惠玉對此不爭執（見本院卷第39 頁反面不爭執事項㈠），應可採信。
㈡被上訴人主張： 彭柏鈞曾於96年1月26日經債務協商繳款後
，僅繳納款項至97年3月21日； 嗣於97年12月17日再與被上訴人達成個別協商一致性方案， 惟自98年8月10日起亦未再依約攤還本息，本件借款即視為全部到期乙節，彭柏鈞、蔡惠玉對此不爭執（見本院卷第39頁反面不爭執事項㈡），亦可採信。
㈢關於利率部分：
⒈彭柏鈞、蔡惠玉抗辯：兩造於授信條件變更申請暨契約書
第1條第1項第2款約定 「自97年1月21日起至103年11月21日止，按乙方定儲利率指數加年利率百分之0.93計算，並隨乙方公告之定儲利率指數變動而調整適用利率」即年息百分之1.74計算等語，業據提出授信條件變更申請暨契約書為證（見原審卷第52-1頁），被上訴人對此不爭執（見本院卷第43頁反面），固可採信。
⒉惟，被上訴人主張：兩造於授信條件變更申請暨契約書第
2條第5項約定「未依約履行時，此優惠還款條件自始無效，本行仍得依原貸款條件求償，已繳金額逕依原貸放條件抵充」； 於個別協商一致性方案協議書第4條約定「本人（指彭柏鈞）如未依約履行，本協議書所有約定自違約日起失去效力（亦即所有優惠條件取消），未到期部份視為全部到期，貴行並得回復依原契約條件（包括但不限於⑴現欠債權金額係依民法第323條規定計算之金額⑵利率及違約金之計算依原契約內容等）繼續對本人訴追」；於95年度債務協商毀諾戶一致性個別協商分期清償承諾書第3條約定「本人如未依『一致性個別協商協議書』或『分期清償承諾書』約定履行，則對貴行所積欠之債務（包括前欠利息、違約金、遲延息及業務費用），經貴行合理期間通知或催告後，視為全部到期，並願依原契約約定負清償責任」，有彭柏鈞提出之授信條件變更申請暨契約書（見原審卷第52-1頁），並有被上訴人提出兩造不爭執真正之個別協商一致性方案協議書（見原審卷第13頁）、95年度債務協商毀諾戶一致性個別協商分期清償承諾書（見原審卷第14頁）為證，彭柏鈞未依協議履約，又如前述，則被上訴人主張原約定依年息百分之1.74計算之優惠還款條件，因彭柏鈞未依約履行自始無效，彭柏鈞仍應依「原貸款條件」計息等語，亦可採信。
⒊彭柏鈞、蔡惠玉雖又抗辯：上開各約款為定型化契約條款
，應屬無效云云。但各該約款僅係約定於彭柏鈞未依協議履約時，應依「原貸款條件」計息，並無加重彭柏鈞、蔡惠玉責任，或拋棄權利或限制其行使權利，或其他重大不利益之情事，則其抗辯該約款無效云云，亦無可採。
⒋據上，被上訴人主張彭柏鈞未依協議履約，應依「原貸款
條件」計息等語，堪可採信；彭柏鈞、蔡惠玉抗辯本件應依協議之優惠還款條件即依年息百分之1.74計算利息，非可採信。
㈣關於餘額部分：
⒈被上訴人主張：依原約定利率，彭柏鈞尚欠被上訴人1,19
3,739元，彭柏鈞、 蔡惠玉對此不爭執（見本院卷第39頁反面不爭執事項㈣），應可採信。
⒉彭柏鈞、蔡惠玉抗辯：彭柏鈞自94年7月21日至98年10月1
日止，共支付523,073元，依協議之優惠利率計算， 餘欠金額僅為976,927元（0000000-000000=976927）等語，被上訴人對此不爭執（見本院卷第43頁反面），雖可採信。
但，該優惠利率已因彭柏鈞未依協議履約自始無效，又如前述，則彭柏鈞、 蔡惠玉再抗辯本件餘額應為976,927元，即非可採。
㈤關於利息、違約金之起算日部分：
⒈被上訴人原主張： 本件應自98年9月10日起至清償日止按
年息百分之5.81計算之利息， 並自98年9月10日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之10，逾期超過六個月者，按上開利率百分之20計算之違約金等語。
⒉彭柏鈞、蔡惠玉原抗辯： 彭柏鈞於98年9月仍繳交本息，
本件利息、違約金均應自98年10月10日起算等語。⒊經本院協議簡化爭點，被上訴人同意本件利息、違約金之
請求均減縮自98年10月10日起算（見本院卷第55頁反面），併予敘明。
㈥關於保證部分：
⒈彭柏鈞、蔡惠玉抗辯：本件係消費性放款，被上訴人對此
不爭執，應可採信。彭柏鈞、蔡惠玉抗辯：被上訴人要求蔡惠玉擔任「連帶」保證人，違反依銀行法第12條之1第1項規定云云，被上訴人則予否認。經查，銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供「連帶」保證人，現行銀行法第12條之1第1項固定有明文。惟該條項係於100年11月09日修正新增之條文，本件係94年6月間成立之消費性放款，自無該條項之適用，所辯不足採信。
⒉彭柏鈞、蔡惠玉再抗辯：被上訴人要求蔡惠玉擔任「連帶
」保證人， 違反行政院金融監督管理委員會94年5月31日金管銀㈢字第0000000000號函，應向當事人充分告知與簽署（連帶）保證聲明書之規定云云，被上訴人仍予否認。經查，按「保證人就本契約所負之一切債務，均願依民法第272條等相關規定與甲方（即彭柏鈞） 負全部連帶清償責任」；「保證人同意…得逕向保證人求償」；「本借款係『小額信用』借款…非屬足額擔保，保證人同意依前二條約定負擔連帶清償責任」，兩造不爭執真正之借款契約第18條、第19條、第20條分別約定有明文（見原審促字卷第5頁、原審卷第12頁）。 被上訴人於兩造簽訂之借款契約書第18-20條，明載「保證人應負擔連帶清償責任」，「保證人同意…得逕向保證人求償」等，應可認定被上訴人已為充分之告知。又蔡惠玉於「借款契約書」上簽名，同意擔任彭柏鈞之「連帶」保證人，有該借款契約可證（見原審促字卷第5頁反面、原審卷第12頁反面）， 核亦可認定蔡惠玉簽署（連帶）保證之聲明書，是彭柏鈞、蔡惠玉此部分之抗辯，亦不可採。
⒊彭柏鈞、蔡惠玉又抗辯：彭柏鈞簽發同額之本票交被上訴
人收執，應認已提供足額之擔保云云。惟，按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人；本法稱擔保授信，謂對銀行之授信，提供左列之一為擔保者：不動產或動產抵押權。動產或權利質權。借款人營業交易所發生之應收票據。各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證，銀行法第12條之1第2項、第12條分別定有明文。彭柏鈞未舉證證明其簽發之本票係屬銀行法第12條所列之擔保，則其此部分之抗辯，尚難採信。⒋蔡惠玉又抗辯：被上訴人應先向彭柏鈞進行求償，不足部
分再向連帶保證人蔡惠玉請求，本件有2保證人， 被上訴人僅能請求蔡惠玉給付餘欠金額1/2云云； 被上訴人亦予否認。經查，另按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，銀行法第12條之1第3項定有明文。依該「但書」規定，銀行為取得其辦理自用住宅放款及消費性放款債權之執行名義或保全程序者，不受該項前段應先就借款人進行求償之限制，債務人自不得以之為妨礙或消滅債權人請求事由拒絕給付。該條文所謂先就借款人進行求償，應僅係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人「強制執行時」應遵守之程序，如有不當， 乃係強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇（ 最高法院91年度台抗字第110號裁定參照），亦即銀行法第12條之1第3項之規定，其主要係針對銀行於「未來求償時」所為之規範，於求償程序中，銀行「應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償」，此時，銀行就連帶保證人之契約上權利固受到限制，但銀行於取得執行名義或為保全程序時，基於連帶保證契約所得主張之權利，並不須受上開「應先就借款人進行求償」、「就連帶保證人平均求償」之規定拘束，而仍得主張連帶保證契約上之權利，其實體法上之權利於取得執行名義或為保全程序時，應未受到銀行法第12條之1第3項規定之限縮。本件被上訴人依據消費借貸及連帶保證關係提起本訴，請求蔡惠玉應與借款人彭柏鈞連帶給付借貸餘額、利息及違約金，其目的在於取得執行名義，符合銀行法第12條之1第3項但書之除外規定，不受該條項本文之限制，是蔡惠玉此部分之抗辯，亦不可採信。
㈦據上，被上訴人主張彭柏鈞借款1,193,739元未償， 蔡惠玉
係連帶保證人應連帶給付等情，為可採信。彭柏鈞、蔡惠玉抗辯本件應依協議之優惠利率百分之1.74計息，餘額僅976,927元，本件係足額擔保之消費性放款， 被上訴人不得要求提供連帶保證人，且需先向彭柏鈞進行求償，不足部分再向連帶保證人蔡惠玉請求給付餘欠金額1/2云云， 均不足採信。
五、綜上所述，被上訴人依據消費借貸、連帶保證之法律關係，請求彭柏鈞、 蔡惠玉連帶給付本件借款餘額本金1,193,739元， 及其中1,142,739元自98年10月10日起至清償日止按年息百分之5.81計算之利息，並自98年10月10日起至清償日止，其逾期在6個月以內者按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，為有理由。原審命彭柏鈞、蔡惠玉如數連帶給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 潘大鵬