臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第634號上 訴 人 曾水源即御上小吃店訴訟代理人 方伯勳律師
李建慶律師被 上訴 人 張淑惠訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理 人 黃宗哲律師
蔡尚樺律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年5月15日臺灣新北地方法院100 年度訴字第2115號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人原起訴請求：「上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖所示編號A（冷卻水塔，使用面積2.58平方公尺）、 編號B（水洗機、排煙管、馬達，使用面積6.3平方公尺） 共8.88平方公尺範圍內之地上物拆除，並將占用之土地騰空交還被上訴人及其他全體共有人。」，經原審為上訴人敗訴之判決（至被上訴人請求超逾上開部分，業據原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服），上訴人提起上訴之後， 另行移動上開編號B之水洗機、排煙管、馬達致懸掛位置及使用面積均已變更而有不同，被上訴人乃變更聲明為「上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A （冷卻水塔，使用面積2.58平方公尺）、編號B （水洗機、排煙管、馬達，使用面積5.13平方公尺）共
7.71平方公尺範圍內之地上物拆除，並將占用之土地騰空交還被上訴人及其他全體共有人。」，經核就附圖所示編號B部分之請求已屬訴之變更， 既為上訴人所同意 （見本院頁
109 反面），依民事訴訟法第446條第1項前段規定，應予准許，原審就此部分所為之裁判即失其效力，本院就此部分應專就變更後之新訴裁判，至上訴人本件上訴範圍則為被上訴人關於附圖所示編號A部分之請求部分，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊為坐落系爭土地之共有人及其上建物四季公園大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人，上訴人為系爭大廈其中新北市○○區○○街○○○號1樓建物（下稱系爭建物）之承租人，上訴人擅自在系爭建物後方外牆懸掛設置冷卻水塔，及在旁側外牆懸掛裝設水洗機、排煙管、馬達（下稱系爭排煙設備，與冷卻水塔合稱系爭設備），分別懸空占用系爭土地如附圖A、B所示部分面積2.58平方公尺、5.13平方公尺，侵害系爭大廈全體共有人之所有權甚鉅，屢經發函促請其改善或回復原狀，上訴人均置之不理， 爰依民法第767條中段、第821條、公寓大廈管理條例第9條之規定，請求上訴人應將如附圖所示A、B部分範圍內之系爭設備拆除，並將占用之土地騰空交還伊及其他全體共有人。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示 B部分範圍內之地
上物拆除，並將占用之土地騰空交還被上訴人及其他全體共有人。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：伊於98年間承租系爭建物經營鐵板燒餐飲時，係取得系爭大廈管委會同意始設置系爭設備，且當時系爭大廈區分所有權人及住戶規約第2條規定， 僅限制外牆面不得懸掛或設置廣告物，並未限制區分所有權人及住戶設置系爭設備，而系爭大廈住戶均於外牆設置鐵鋁窗及冷氣室外機，亦未見共有人加以禁止或限制干涉，應認已有默示分管約定，伊自有權於建物外牆設置系爭設備，並未違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定，系爭大廈區分所有權人會議不能以本件起訴後始修改之規約內容禁止伊已設置完成之設備。
況系爭設備架設距離系爭土地約200公分， 並不妨害共有人就系爭土地之自由通行及所有權使用，亦未阻礙防火逃生，依民法第773條後段規定，自不得予以排除， 且被上訴人並未因系爭設備之設置而受有損害，亦不因系爭設備之拆除而獲有任何利益，惟伊拆除系爭設備後將無法營業，損失極為重大，被上訴人行使權利，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人為系爭土地之共有人及系爭大廈之區分所有權人，上訴人則為系爭大廈其中系爭建物之承租人。又上訴人在系爭建物後方外牆懸掛設置冷卻水塔，及於旁側外牆懸掛裝設排煙設備，現分別懸空於系爭土地如附圖A、B部分所示面積2.58平方公尺、5.13平方公尺之系爭大廈法定空地上等事實，為兩造所不爭執，復有土地暨建物登記謄本可稽（見本院卷頁9-10），並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄在卷（見本院卷頁95），且有新北市中和地政事務所（下稱中和地政）102年1月17日新北中地測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖（見本院卷頁98）足憑，自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人設置系爭設備，無權占有系爭土地，影響伊及全體共有人之權益，應依民法第767條中段、第821條、公寓大廈管理條例第9條規定予以拆除， 將占用之土地返還被上訴人及其他全體共有人等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之， 民法第767條中段定有明文， 此項所有權妨害除去請求權之行使，除行使請求權人須為所有人或依法律規定得行使所有權之人以外，尚須相對人以占有以外之方法而對於所有權為不法直接之干擾、侵害。而土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之， 民法第773條亦有明文。又建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗；前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之，復為建築法第11條所明定。而法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用，亦有內政部
76 年7月3日台內營字第513682號函釋可參。 本件被上訴人所設置之系爭設備位置，係懸空於系爭大廈依據建築法所留設之法定空地上，為兩造所不爭執，該法定空地作為防火空間之用，自應保持空地之原狀而為使用，以維全體住戶之居住安全及所有權行使。
(二)查上訴人設置之如附圖編號A所示之2座冷卻水塔係懸掛附著於系爭建物後方外牆上，距離系爭土地之地面僅數十公分，有卷附之現場照片可按（見原審卷頁13），且為兩造所不爭，並經原審及本院勘驗現場查證無訛。雖消防法對於在系爭大廈後方外牆設置冷卻水塔設備並無相關規範，有新北市政府消防局101年9月24日北消預字第0000000000號函可稽（見本院卷頁72），惟上訴人懸掛設置前開冷卻水塔致其下方之系爭大廈後側法定空地無法使用，顯已影響防火間隔及逃生避難之目的達成，並妨害該法定空地所有權人之權利行使。上訴人僅以其設置冷卻水塔符合其經營餐飲之目的及通常使用方法為由，主張被上訴人不得請求拆除云云，自不足採。至於上訴人雖另抗辯其業經系爭大廈管理委員會准許始設置系爭冷卻水塔云云，惟查，系爭大廈管理委員會陸續於98 年9月29日、98年11月11日、99年7月19日、99年7月23日發函請求上訴人拆除冷卻水塔，有該函文附卷可稽 （見原審卷頁82-84）。再觀之系爭大廈第12屆管理委員會98年度第1次至第6次會議紀錄，並無同意上訴人設置冷卻水塔之決議 （見原審卷頁74-80）；而98年4月1日系爭大廈管理委員會公告，僅係就被上訴人設置水洗式及活炭式除煙設備，請住戶提出意見，亦無任何系爭大廈管委會已同意上訴人設置冷卻水塔之內容。況依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，區分所有權人於公寓大廈之外牆之設置、變更、鐵窗或其他類似行為，須依據法令、規約或區分所有權人決議，大廈管理委員會尚無同意之權限，而系爭大廈區分所有權人迄至101年度第1次會議仍決議不同意上訴人提供回饋金而使用設置冷卻水塔（見本院卷頁89-90）， 是上訴人前開抗辯，亦無可採。又上訴人設置冷卻水塔僅為自身經營餐飲業之用，卻相對危及系爭大廈全體住戶防火逃生之公共安全，從而，被上訴人為系爭大廈之區分所有權人及系爭土地之共有人，依民法第767條中段及第821條之規定，請求上訴人應將系爭冷卻水塔拆除， 並將如附圖編號A所示之土地騰空交還伊及其他全體共有人，應屬有據，難認有何權利濫用之情事。
(三)而上訴人設置之系爭排煙設備係懸掛附著於系爭大廈旁側外牆上，現距離系爭土地之地面約達2公尺， 並未實際占用系爭土地，亦不影響他人得自該旁側外牆之法定空地行走進出，此有現場照片可稽（見本院卷頁53），並經本院勘驗現場屬實。 則系爭排煙設備懸掛於如附圖編號B所示之系爭土地上方，尚難認有礙該法定空地作為防火間隔及逃生避難之使用目的，亦難認妨害系爭土地所有人就該法定空地之所有權行使。至於被上訴人指稱上訴人設置系爭排煙設備所排放之油煙味非常重致系爭大廈住戶無法忍受乙節，尚非逕依土地所有權妨害排除請求權所得排除解決。從而，被上訴人依民法第767條中段及第821條之規定，請求上訴人拆除系爭排煙設備將占用之土地還被上訴人及其他全體共有人，難認有據。 又公寓大廈管理條例第9條規定「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償。」，準此可知，僅系爭大廈管理負責人或管理委員會始得依上開規定起訴，請求法院對於違反規定之住戶為必要之處置。本件被上訴人主張系爭大廈100年度區分所有權人會議及101年度第1次區分所有權人會議先後通過 「非經規約或區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物或營業用排油煙管、冷卻水塔等」、「不同意上訴人提供回饋金而使用設置系爭設備」之決議，固據提出會議記錄為證（見本院卷頁89-90）。 惟被上訴人既非系爭大廈管理負責人，其逕以自己名義，依前開規定訴請上訴人拆除系爭排煙設備，亦乏所據，不應准許。
六、綜上所述， 被上訴人依民法第767條中段、第821條之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示範圍內之冷水塔拆除，並將占用之土地騰空交還伊及其他全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依民法第767條中段、第821條、公寓大廈管理條例第9條之規定， 請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號B所示範圍內之系爭排煙設備拆除， 並將占用之土地騰空交還被上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回其變更之訴。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨法 官 徐福晉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 陳樂觀