臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第772號上 訴 人 王建智訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被 上訴人 呂志強訴訟代理人 劉群芳上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101年6月20日臺灣板橋地方法院101年度訴字第499號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾捌萬捌仟元，及自民國一百零一年二月二十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之五，餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此項，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查被上訴人原審聲明為「上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」嗣於本院審理中將請求金額部分擴張為：「上訴人應再給付被上訴人11萬元，自101年10月12日翌日起按年息5%計算之利息。」（見本院卷第61頁背面），核其請求之基礎事實未變更，且未追加訴訟標的，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴及追加之訴主張：兩造均為台北縣樹林市○○街○○○巷「ＯＯＯＯ」社區區分所有權建物所有權人，被上訴人建物門牌為該社區14號12樓、上訴人則為9號2樓。上訴人於89年1月30日將其所有該區分所有建物之地下室一層編號143號停車位（即共同使用部分建號5013，權利範圍萬分之45，重測後建號2083），以新台幣（下同）70萬元之價格出售被上訴人，並簽訂買賣合約書第4條保證責任約定：「負責辦理過戶手續，代書費用各負一半」，被上訴人於訂約時已付清全部價款，上訴人則依約於89年1月31日將該車位點交被上訴人管領使用。上訴人早於88年間購屋時，即已將其區分所有權建物及基地設定抵押權予台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）貸款，嗣因未獲該銀行同意，故上訴人始終未能將該停車位辦理移轉登記於被上訴人。97年間，上訴人因未能清償上開房貸，經抵押權人土地銀行聲請原法院查封拍賣其所有區分所有權建物（含基地），由第三人黃麗香得標買受後，基於ＯＯＯＯ社區大樓區分所有權人之分管契約，對被上訴人所購之系爭143號停車位主張有使用權，並訴請使用人即被上訴人之妻劉群芳返還，獲有勝訴確定判決由原法院於100年11月1日對劉群芳強制執行，將該停車位點交返還於拍定人黃麗香。系爭143號停車位因上訴人未能取得抵押權人土地銀行之同意移轉，又遭法院查封拍賣致無法完成移轉所有權，致由黃麗香拍定取得該車位所有權，而對被上訴人構成給付不能，爰依上開法律規定，以起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭停車位買賣契約之意思表示，並依民法第226條第1項、第256條、第259條、第179條、第182條，選擇合併擇一請求裁判。並聲明：1、上訴人應給付被上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、訴訟費用由上訴人負擔。3、願供擔保請准宣告假執行。另於本院審理中，以其為前案訴訟及本件訴訟第一審支出律師費用11萬元，請求上訴人賠償，並聲明：上訴人應再給付被上訴人11萬元，自101年10月12日翌日起按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以下列情詞置辯：
(一)依民法第881之17條準用第867條規定，不動產所有人於設定抵押權後，仍得將不動產讓與他人，系爭停車位縱有土地登記規則第94條及內政部79年7月16日台內地字第819823號函示之移轉限制，但依法亦非不得讓與，被上訴人仍可取得系爭停車位之使用權，並無給付不能而無效情事。
(二)89年1月兩造簽定系爭停車位買賣契約時，上訴人曾明確向被上訴人表示該停車位並無權狀，並向被上訴人表示如無法辦理移轉登記願以原價買回，直至97年間，上訴人因無法繳交房貸遭抵押權人土地銀行查封拍賣，被上訴人才在斯時要求上訴人交付辦理系爭停車位所有權移轉登記之資料文件，上訴人遂應被上訴人要求交付身分證影本及印章，被上訴人嗣將印章返還上訴人時，並未反應系爭停車位無法過戶之情事，上訴人因而認為被上訴人已自行辦妥移轉登記，故上訴人並無可歸責事由存在。上訴人受領70萬元買賣價金，係基於兩造間有效的停車位買賣契約為原因，自無不當得利問題。兩造間系爭買賣契約，並未定有上訴人移轉該停車位所有權之履行期間，故被上訴人如欲主張上訴人未履行民法第348條第1項及第349條所定出賣人義務者，亦應依同法第353條之規定，依債務不履行之規定行使權利。被上訴人未依民法第229條第2項規定，催告上訴人履行系爭買賣契約，即為解除系爭契約之意思表示，其解除契約顯不合法，被上訴人起訴請求上訴人返還70萬元買賣價金及利息，即於法無據。
(三)若系爭契約已經被上訴人解除，該買賣契約應溯及兩造訂約時89年1月30日消滅，被上訴人占有系爭停車位之原因已不存在屬民法第179條後段之情形，而獲有相當租金之不當得利，上訴人自得依民法第179條請求被上訴人返還無權占用系爭車位期間之不當得利，被上訴人自89年1月30日起至97年11月，共計占有使用系爭停車位8年10個月，受有不當得利31萬8,000元，上訴人於本訴訟中主張抵銷之。
三、本件經原審判決：上訴人應給付被上訴人70萬元及自101年2月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，及二審追加之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由被上訴人負擔。追加之訴部分，被上訴人聲明請求(一)上訴人應再給付被上訴人11萬元，自101年10月12日翌日起按年息5%計算之利息。(二)追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。上訴人答辯聲明：(一)追加之訴駁回。(二)追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)坐落臺北縣樹林市○○○段○○○○號土地權利範圍萬分之34（土地重測變更為新北市○○區○○段○○○○號土地），及其上同段0000建號（重測後為ＯＯ段0000建號）即門牌臺北縣樹林市○○街○○○巷○號2樓房屋，含共同使用部分建號5008（權利範圍萬分之357，重測後建號2078）、建號5013（權利範圍萬分之45，重測後建號2083）含地下室一層編號143號停車位，為「ＯＯＯＯ」社區大樓區分所有權建物，建築完成於87年12月4日。
(二)上開區分所有權建物（含基地），係上訴人於85年2月間以預售屋方式向建商以540萬元之價格購買（房地470萬元、停車位70萬元），上訴人當時即向建商預購系爭停車位，簽訂有「選購汽車停車位約定書」（見原審卷第8頁，嗣登記為共用部分5013建號）；上開不動產並於88年4月14日辦理所有權第一次登記為上訴人所有，上訴人自備款149萬元，其餘購屋款則以該不動產向土地銀行設定454萬元最高限額抵押權。
(三)被上訴人亦為「ＯＯＯＯ」社區大樓區分所有權建物，即門牌新北市○○區○○街○○○巷○○號12樓建物及基地所有權人，於89年1月30日以70萬元價格，向上訴人購買上開143號停車位所有權，兩造簽訂有買賣合約書，其第4條保證責任約定：「負責辦理過戶手續，代書費用各負一半」，被上訴人於訂約時已付清全部價款，上訴人則依約於89年1月31日將該車位點交被上訴人管領使用。
(四)97年4月9日，因上訴人未能清償上開房貸，經抵押權人土地銀行聲請查封拍賣被上訴人所有系爭區分所有權建物專有部分0000建號（權利範圍全部）、共用部分0000（權利範圍萬分之357）及0000建號（權利範圍萬分之45，含地下室一層編號143停車位使用權）及基地，經板院民事執行處以97年度執天字第30917號執行拍賣程序（未註明是否包括地下室一層編號143號之停車位見該執行卷第69至71頁）；由黃麗香於97年10月20日具狀以283萬元底價應買取得，由板院於97年11月12日核發權利移轉證書予黃麗香取得該不動產所有權（見該執行卷第145頁）；板院並於98年2月11日將上開不動產（不包括系爭停車位）點交由黃麗香取得占有（見該執行卷第176頁執行筆錄）。
(五)第三人黃麗香得標買受上開不動產後，訴請當時使用該車位之第三人即被上訴人之妻劉群芳返還，經本院於99年12月21日以99年度上易字第596號判決，判命劉群芳返還車位，並經板院於100年11月1日以100年度司執字第80674號，對劉群芳強制執行點交返還該143號停車位。
(六)系爭143號停車位由被上訴人自89年1月31日起管領使用，至100年11月1日原法院100年度司執字第80674號強制執行點交返還拍定人黃麗香之日止，均在被上訴人或其妻劉群芳管領使用中。
(七)被上訴人101年2月17日民事更正狀繕本，由原法院於101年2月23日送達上訴人收受，有送達回證附卷可稽（見原審卷第31頁），該日已經發生被上訴人催告上訴人返還70萬元不當得利之意思表示。
五、兩造爭執事項及本院論斷：被上訴人主張系爭停車位契約解除後，其得請求上訴人返還價金70萬元，以及請求上訴人賠償律師費11萬元，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)兩造簽訂系爭停車位買賣契約時，上訴人並無不能將0000建號應有部分移轉登記予被上訴人之情形，買賣契約非自始給付不能，應屬有效：
1、關於建築物附設停車空間之產權登記，依土地登記規則第94條（修正前條文依序為第81條、第72條）規定：「區分所有建物之共有部分不得分割；除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記」。從而，區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間，原則上均不得與主建築物分離，而應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有，其目的在使區分建物共同使用部分之應有部分（從權利），隨同其區分所有部分之所有權（主權利）之移轉而變更歸屬，使其不得個別移轉與「第三人」或為分割，以免妨害共同使用部分應有部分之權利範圍；惟如區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間，其單獨移轉承受之人即為該區分所有建築物之區分所有權人者，既無上開禁止之理由存在，故亦為法之所許而可受理移轉登記（內政部80年9月18日80台內營字第0000000號函參照）；然區分所有建物共同使用部分經依法登記完畢並已設定抵押權時，嗣後區分所有權人欲將共有部分（即共同使用部分）權利範圍之一部移轉其他區分所有權人時，尚須徵得抵押權人之同意始得為之（內政部79年7月16日79台內地字第000000號函參照），以保護抵押權人之利益。
2、系爭停車位所在之「ＯＯＯＯ」社區大樓，上訴人原區分所有者為圳岸腳段0000建號（重測後為圳民段0000建號）興建完成後，於88年1月13日辦理所有權第一次登記，大樓中共有部分單獨編列圳岸腳段0000建號（重測後為圳民段0000建號），包括一樓電樓梯間7.71平方公尺、地下一層停車場44
91.92平方公尺、地下二層防空避難室兼停車場4491.92平方公尺，合計8991.55平方公尺，由各區分所有權人按其應有部分，依比例保持共有，上訴人原權利範圍萬分之45，系爭第143號停車位為前開0000建物之特定部分，分歸前開0000建號所有人專用等情，為兩造不爭執，且有前開0000建號及0000建號建物謄本、建物所有權狀、選購汽車停車位約定書、地下一層使用位置確認圖、本院99年上易字第596號判決書可憑（見板橋地方法院97年度執字30917號卷第4頁背面、100年度司執字第80674號卷原審卷第7頁、8頁、83頁、90頁背面），又兩造訂立系爭停車位買賣契約時，均為前開0000建號建物之共有人，被上訴人建物門牌為「ＯＯＯＯ」社區大樓14號12樓、上訴人則為該社區9號2樓，此亦為兩造所不爭，依前揭法令規定，系爭停車位買賣契約訂立時，上訴人可以單獨將前開0000建號建物權利範圍萬分之45，辦理移轉登記予被上訴人，故系爭停車位買賣契約於當時並無給付不能之情形，自應屬有效。
(二)系爭停車位遭上訴人之債權人查封拍賣，系爭停車位買賣契約有嗣給付不能情形，被上訴人解除契約合法有效：
1、按出賣人不履行民法第349條所定移轉所有權之義務時，依第353條規定，買受人雖得依關於債務不履行之規定，行使其權利。又買賣契約因可歸責於出賣人之事由致給付不能者，買受人得解除其契約，並得請求返還價金，民法第226條、第256條、第259條亦定有明文。次按土地登記規則第141條第1項第2款規定：「除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記」，是不動產經法院囑託辦理查封登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則所有人就他人對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態（最高法院100年度台上字第367號判決意旨參照）。
2、經查，依系爭停車位買賣契約書第4條保證責任約定，出賣人即上訴人負責辦理過戶手續等語（見原審卷第12頁），上訴人就系爭停車位所在之0000建號應有部分，依約即負有移轉登記予被上訴人之義務。上訴人於88年4月14日即將其所有之圳岸腳段0000建號，以及共有之同段0000、0000建號應有部分，並坐落之同段000地號應有部分萬分之34，設定最高限額抵押權454萬元，向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）貸款，於91年間因積欠土地銀行378萬元遲延利息未還，前開不動產於97年4月23日遭原法院查封拍賣，嗣於97年10月間由訴外人黃麗香應買，原法院於97年11月18日發給黃麗香權利移轉證書，此有原法院97年度執字第30917號卷所附強制執行聲請狀、91年度促字第39747號支付命令、土地及建物謄本、查封函、不動產權利移轉證書（見該影印卷第1至6頁、第13頁）可憑。系爭停車位遭法院查封登記時起，上訴人即不能履行移轉登記義務，其後上訴人更喪失系爭停車位所在之0000建號應有部分之所有權，就系爭停車位買賣契約之移轉登記義務，已確定陷於給付不能。系爭停車位既因上訴人積欠土地銀行債務，而遭查封拍賣，自屬於可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得據此解除契約。被上訴人於起訴狀中表明解除契約之意思，並於101年2月25日自行將繕本寄達上訴人收受，有上訴人簽收之中華郵政掛號郵件收件回執影本在卷可佐（見原審卷第53頁），應堪認定。
被上訴人主張已依民法第226條、第256條規定，解除系爭停車位買賣契約，洵屬有據。上訴人雖辯稱：土地銀行查封拍賣，並未查封系爭停車位，上訴人應被上訴人要求交付身分證影本及印章，因而認為被上訴人已自行辦妥移轉登記，上訴人並無可歸責事由存在云云。惟移轉買賣標的物所有權，本即為出賣人之義務，此項義務亦於系爭契約第4條約定明確，系爭停車位既因上訴人未注意處理土地銀行債務，遭查封拍賣而致給付不能，自屬可歸責於上訴人之事由，上訴人所辯，諉無足取。上訴人另辯稱，被上訴人未經催告，不得逕行解除契約云云。惟契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人無庸催告即可逕行解除契約（最高法院81年度台上字第2783號判決意旨參照），上訴人抗辯被上訴人須先經催告始得解除契約云云，即非可採。
(三)被上訴人解除契約後，得請求上訴人返還70萬元買賣價金及法定遲延利息，又上訴人得以被上訴人使用系爭停車位所獲取相當於租金之不當得利21萬2,000元為抵銷，經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付48萬8,000元：
1、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。民法第259條第1至3款定有明文。又契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。因此契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，自亦構成不當得利，該受損害者倘捨解除契約後回復原狀請求權而行使不當得利請求權，應非法所不許，此觀民法第179條後段立法理由揭櫫：「其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益」自明。此有最高法院100年度台上字第2號判決可資參照。系爭停車位買賣契約既經被上訴人解除，已如前所述，依前揭民法第259條第2款及民法第179條規定，被上訴人自得請求上訴人返還已給付之價金70萬元以回復原狀，又上訴人所受領之給付為金錢，被上訴人請求加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦合於前揭法律規定。
2、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第179條前段、第182條第2項分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，以對方所受之利益為度，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例）。上訴人抗辯：系爭停車位買賣契約解除後，被上訴人自89年1月30日起至97年12月止共計8年11個月，占用系爭停車位即無法律上原因，爰以每月3,000元停車位租金計算之不當得利，與被上訴人前開70萬債權為抵銷等語。經查，上訴人依約於89年1月31日將系爭停車位交付被上訴人管領使用之事實，為兩造所不爭執，應堪以認定。而被上訴人使用系爭停車位，迄原法院執行處於97年11月12日核發權利移轉證書，系爭停車位所有權為第三人黃麗香取得時為止，被上訴人使用停車位自受有相當於租金之利益，而此使用利益原基於系爭停車位買賣契約，於系爭停車位買賣契約解除後，其占有使用之法律上原因，已溯及地失其效力，上訴人為此請求被上訴人返還前開期間使用系爭停車位之不當得利，洵屬有據。本院審酌系爭房地位於新北市樹林區，系爭停車位所在建築，其建築完成日期為87年12月4日，系爭停車位相類似車位之租金狀況，上訴人所提租約，每月為3,000元（見本院卷第14頁，車位租賃契約），另被上訴人提出之租約則為6個月1萬元，約每月1萬6,667元（見原審卷第58至60頁）等一切情況，認系爭停車位每月相當於租金之不當得利，應以每月2,000元為適當。準此，上訴人主張被上訴人使用系爭停車位計8年10月（89年1月31日至97年11月12日，即106個月）共應返還不當得利21萬2,000元，為可採。而前開不當得債權，於被上訴人為本件請求時，已經發生，即具有抵銷之適狀，經上訴人抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付48萬8,000元（計算式：700,000元－212,000元＝488,000元）。
(四)被上訴人不得請求上訴人賠償前案及本件訴訟第一審所支出之律師費用11萬元：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項規定明確。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院著有48年台上字第481號判例。經查，被上訴人主張：
其因上訴人未能移轉系爭停車位所在之0000建號應有部分，致遭第三人黃麗香起訴請求返還系爭停車位，支出律師費用7萬5,000元，及因本件起訴請求被上訴人返還買賣價金70萬元，支出第一審律師費3萬5,000元等情，固據其提出湯明亮律師費收據二件以及戴銀生律師費收據一件為證（見本院卷第63、64頁），核與本院99年上易字第596號判決及本院原審卷內資料相符，堪認被上訴人確有委任前開二位律師為訴訟代理人並支出費用11萬元無訛。惟我國民事訴訟法關於第
一、二審訴訟程序，未採律師訴訟主義，故前開支出，並非上訴人債務不履行之必然結果，即前開律師費用之支出與上訴人之債務不履行並無因果關係，依前開判例見解所示，自不得請求上訴人賠償。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭停車位買賣契約解除後，上訴人應回復原狀或返還不當得利70萬元，洵屬有據，上訴人抗辯被上訴人無法律上之原因，獲有使用系爭停車位之不當得利在21萬2,000元範圍內為有理由，而得與前開債權抵銷。
從而，被上訴人請求上訴人給付48萬8,000元，及自101年2月26日起【起訴狀繕本送達翌日應為101年2月24日（見原審卷第31頁），但本件被上訴人未為上訴，本院不得就此為上訴人不利之判斷，仍應依原審認定之101年2月26日為利息起算日】至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之聲請，於上開應准許部分，核無不合，應併予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人追加之訴，為無理由，亦應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 陳盈璇