臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第79號上 訴 人 林怡萱被 上訴 人 黃貞元訴訟代理人 施嘉鎮律師複 代理 人 陳者翰律師上列當事人間沒收買賣價金等事件，上訴人對於中華民國100年12月15日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1692號第一審判決，提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊於民國（下同）100年1月23日與上訴人簽定不動產買賣契
約書（下稱系爭買賣契約），將登記伊名下坐落新北市○○區○○段○○○○號權利範圍308/10000，及其上建號5147門牌號碼新北市○○區○○街○○號7樓之2建物（下稱系爭建物；與上開土地，以下合稱系爭不動產），以新台幣（下同）980萬元售予上訴人。上訴人於簽約時，依系爭買賣契約書第2條約定，將應支付之第一期簽約款70萬元、完稅款28萬元，匯入安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）於金融機構所開立的買賣價金履約保證專戶。
㈡上訴人未依約於100年3月4日前三個工作日（ 即同年3月1日
）支付其餘交屋款， 竟於同年3月18日以簽約時伊及信義房屋欺瞞上訴人可以申裝瓦斯及使用天然氣為由，解除系爭買賣契約，請求伊返還已付價金98萬元。伊乃以蘆洲空大郵局第25號存證信函，向上訴人否認上情並限期上訴人辦理過戶及給付其餘之價款。
㈢上訴人逾期未辦理過戶手續亦未支付其餘價款， 伊於同年4
月12日以書面向上訴人為解除系爭買賣契約、沒收上訴人已支付價款98萬元之意思表示，為求慎重起見，另以本件起訴狀繕本送達上訴人時，再為解約及沒收上訴人價款98萬元之通知，爰依系爭買賣契約第10條第2項約定，請求上訴人給付98萬元及自100年4月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠伊於洽商簽訂系爭買賣契約前，已明白表示系爭建物須確定
可以申裝及使用天然氣，始願承買，仲介本件買賣之訴外人王志偉表示可以申裝，被上訴人之代理人何岳榐亦表同意，惟王志偉於100年3月11日轉知伊，系爭建物無法裝設天然瓦斯，伊於同年月18日去函解除系爭買賣契約，被上訴人自不得再於100年4月12日函解除系爭買賣契約。
㈡依系爭合約書第10條有關「沒收買方已繳價款作為違約之賠
償」之約定，被上訴人得沒收之客體限於伊「已付價款98萬元」部分，被上訴人不得再起訴請求伊給付98萬元本息；本件違約金屬於損害賠償總額之預定，被上訴人已再以1,228萬元之高價售出系爭不動產，未受有任何損害，亦不得請求任何違約金等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人98萬元，及自100年4月14日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人以326,000元供擔保後， 得假執行；惟上訴人以98萬元為被上訴人供擔保者，得免為假執行。
上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第103頁反面-104頁反面）：㈠被上訴人於100年1月23日與上訴人簽定系爭買賣契約，將登
記被上訴人名下之系爭不動產， 以980萬元之價格售予上訴人。
㈡上訴人於簽約時，支付第一期簽約款70萬元、完稅款28萬元
，並依系爭買賣契約書第2條約定， 將該款項匯入安信公司於金融機構所開立的買賣價金履約保證專戶。另約定付款之期日如下：
⒈第4條（付款約定）：
第三次款（完稅）28萬元。
第三次款定於土地增值稅、契稅單核發領回後三個工作日內一次付清，買賣雙方並應同時繳納各應負擔之稅費（賣方土地增值稅由履約保證專戶代為支付），繳稅後稅單應交予信義地政士辦理過戶移轉手續。
雙方約定完稅日期100年2月18日，並同意不適用前款完稅日期之約定。
第四次款（交屋）882萬元。
⑴給付方式：
交屋款需辦理金融機構貸款：
於地政機關產權移轉登記抵押設定完竣後三個工作日內，由買方申貸之金融機構將貸款金額存入履約保證專戶，賣方並同時辦理交屋手續。
於地政機關產權移轉登記抵押設定完竣後三個工作日內，由買方申貸之金融機構核撥貸款轉帳清償買賣標的物原貸款餘額，完成抵押權塗銷及銀行撥付貸款餘額後，賣方並同時辦理交屋手續。
⑵特別約定：
雙方約定100年3月4日為最後交屋日， 並同意不適用前款交屋日期之約定，買方至遲應於交屋前三個工作日內辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶。
⒉第10條第2項（違約處罰）：
買方若違約且可歸責時，依下列規定辦理：
⑴每逾一日，買方應按該期應付款千分之一計算之遲延賠償予賣方（自逾期日起至完成給付日止）。
⑵經賣方書面通知限期催告仍無故不履行時，賣方得解除
本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議；若產權已過戶予買方或其指定之登記名義人時，買方及其指定之登記名義人應無條件配合辦理回復登記所有權予賣方，並負擔因此衍生之全部稅費及相關必要費用。
⒊第10條第3項：
簽約後如買賣雙方任一方有片面毀約者，他方得依本條規定辦理。
㈢上訴人未於同年3月4日前三個工作日（即同年3月1日）履行
支付上開期次交屋之價款882萬元；另於同年3月18日函知簽約時被上訴人及信義房屋，欺瞞上訴人系爭建物可以申裝瓦斯及使用天然氣為由，欲解約，返還已付價款98萬元。
㈣被上訴人於100年3月18日接獲上開信函後，於100年3月22日
以蘆洲空大郵局第25號存證信函，除否認上訴人指摘欺瞞等事項外， 並限期上訴人於函至5日內交付貸款設定契約書予信義房屋代書部，逾期本人將被迫依系爭房地買賣契約書第10條向台端主張； 上訴人於100年3月25日前收受後，迄100年4月12日仍未交付配合辦理過戶登記手續， 被上訴人再於100年4月12日以蘆洲空大郵局第31號存證信函，通知上訴人解除系爭買賣契約，沒收已付價款98萬元，並追償自100年3月5日起至完成給付日止應付款項千分之一遲延賠償金。
五、被上訴人主張兩造簽訂系爭買賣契約，上訴人未於同年3 月4日前三個工作日即同年3月1日支付交屋款882萬元，經被上訴人定期催告仍未履行之事實，上訴人對此不爭執（見不爭事項㈠、㈢、㈣），堪可採信。被上訴人主張依系爭買賣契約第10條約定，其於100年4月12日以蘆洲空大郵局第31號存證信函對上訴人為解除買賣契約之意思表示後，得請求上訴人給付98萬元之違約金云云；上訴人則執前詞置辯。茲分述之：
㈠兩造就系爭不動產之買賣契約，是否有約定以建物得裝設天
然瓦斯為契約必要之點？⒈按當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清
償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，固非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號判決參照）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。查，系爭建物係使用桶裝瓦斯，有該建物之標的物現況說明書影本可憑（見原審卷第71頁）；兩造所簽立之不動產買賣契約書中，未特別約定系爭買賣標的物需可申裝或使用天然瓦斯等文字，亦有該契約書影本可稽（見原審卷第7-16頁），而上訴人抗辯兩造合意將系爭買賣建物需可申裝或使用天然瓦斯為系爭不動產買賣「必要之點」云云，被上訴人又予否認，則上訴人對此有利於己之事實，應負舉證責任。
⒉上訴人聲請傳喚之證人吳雅鈴固證稱：「（問：在簽定系
爭不動產買賣契約之前，上訴人有無表示系爭房屋可以裝設天然瓦斯他才會願意承買，否則他就不買？）有。（問：信義房屋仲介王志偉有無當場表示可以裝設？）有。（問：當時被上訴人之代理人何岳榐是否點頭同意上訴人所提條件？）我有看他笑著點頭…（問：關於可以裝天然瓦斯之特別約定有無記載在買賣契約書中？）沒有，但是因為我們有特別詢問，仲介也告訴我們可以裝，被上訴人代理人當場也笑著點頭，所以我們認為可以裝的機率很高…（問：此特別事項與產權調查時不同，為何不在契約記載？）…因為信義房屋是上市公司，仲介有口頭跟我說可以裝，所以才沒有要求在契約載明，而且屋主當時也一直笑著點頭，代書當時也沒有跟我說這特別約定要寫在契約書上…」等語（見原審卷第97頁反面-98 頁反面）。惟：
⑴證人即信義房屋仲介人員王志偉證稱：「（本件是）吳
雅鈴（本人）委任我去向被上訴人買（屋），當時（吳雅鈴）有親自去看屋，因為吳（雅鈴）小姐本身是代書身分，也有投資性質的買賣行為，所以（我們）會在電腦註記他的資料具有高度投資的屬性，我們有規定不能將房屋賣給他…」等語（見原審卷第122 頁反面）；證人吳雅鈴亦證稱：「（問：和上訴人是什麼關係？）我跟她是朋友，我會在現場是因為實際上這房子是我要買的，也是我出錢的，之所以沒有登記在我名義下，是因為信義房屋規定，規定我曾經當別人人頭所以這件就不能登記在我名下，只要用我的名義透過信義房屋買超過幾間房子，就會被管制…」等語（見原審卷第98頁）。
證人王志偉證述其受證人吳雅鈴委任，仲介買屋，核與證人吳雅鈴證述其係系爭不動產實際買受人等語相符，應可認定證人吳雅鈴本人即係系爭不動產實際之買受人，則證人吳雅鈴證述「兩造合意將系爭建物需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點」等有利上訴人（名義買受人）之證詞，與證人吳雅鈴本人（實際買受人）具有利害關係，是其證詞難免偏頗。
⑵證人王志偉又稱：「吳（雅鈴）小姐去現場看屋時，並
沒有提出特別的需求，是一直到簽約當時，已經在代書那裡準備簽約，吳小姐才問說天然瓦斯的聲請裝設問題，因為當下就打電話去欣泰瓦斯公司去詢問，小姐回復說，看這地址應該可以，但是實際上要由現場裝設師傅去做判斷…因為裝設天然瓦斯不是仲介公司的責任…我跟吳小姐是舊識…我自己住的房子是吳（雅鈴）小姐幫我辦過戶，所以我基於朋友立場幫他處理。（問：看屋現場有無說過要有天然瓦斯他才要買？）第一次去看屋就沒有說，當下看屋就決定要買，簽約前就只看一次，看屋隔兩小時就要簽約，到簽約當下才問天然瓦斯的問題，我也是照欣泰說的內容告訴吳（雅鈴）小姐，當下還是順利完成簽約，契約成立後未交屋前，欣泰有來看說沒有辦法裝，原因是裝設費用很多，整棟建築物沒有主管線，要從很遠的地方拉過來，吳小姐就說不能申裝天然瓦斯他就不買了，但是買賣契約書跟不動產現況說明書就有說是桶裝瓦斯，後來因為這案子有到消保官那裡協調過，我是公司主管我們又是上市櫃公司站在服務客戶的角度，我們願全額負擔裝設費用二十幾萬元，但是吳小姐仍然不同意履約，後來吳小姐透過我們去跟賣方說不買。（問：第一次看屋的時候，有哪些人在場？）只有我和吳（雅鈴）代書還有其他的仲介公司人員，因為本件是一般委託，我不認識何岳榐，這個人有沒有在現場我不清楚，我並沒有在看屋現場跟吳（雅鈴）小姐說一定可以裝天然瓦斯，而且在現場時吳（雅鈴）小姐並沒有問說可不可以裝天然瓦斯…（問：吳（雅鈴）小姐有沒有在簽約當下告訴你說可以裝天然瓦斯才買？）沒有，因為當時我只是把欣泰的查詢內容轉述給吳小姐聽，如果吳（雅鈴）小姐有這樣的要求，以他專業背景應該會在契約內容加註此特別條款…」等語（見原審卷第123頁反面-124頁反面）。證人王志偉證述現場看屋時，買方未提及安裝天然瓦斯之事；簽約時，其係以朋友立場代買方為查詢及轉知安裝天然瓦斯之事等語，足認買方所提及安裝天然瓦斯之事，僅存在證人王志偉與證人吳雅鈴之間。則證人吳雅鈴證述兩造合意將系爭建物需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點云云，自難採信。
⑶參以，證人吳雅鈴自承其係具有五年資歷之專業代書，
有多次購屋或承辦不動產買賣契約及過戶之經驗（見原審卷第122-123頁）， 衡情其對不動產買賣交易流程及糾紛之事前防免應知之甚稔，尤其在系爭房屋之現況說明書中，已特別載明使用桶裝瓦斯之情形下，吳雅鈴於締約時如欲改變現況並列為買賣系爭不動產之必要之點，自應要求賣方即被上訴人將前揭事項明白載為買賣契約之內容，以杜絕爭議，惟證人吳雅鈴竟未將此一重要之點作任何註記或安排，所述顯與常情有違，益徵其證詞不足採信。
⒊上訴人提出證人王志偉於100年3月11日傳送之簡訊記載「
我再與師父確認，他說真的不能裝（天然瓦斯），原因是會氣量不足」（見原審卷第75頁）；上訴人提出其與證人王志偉100年3月18日之電話錄音譯文記載「證人吳雅鈴（買方）稱：『因為你們當初真的有講…簽約時有講…可以裝天然瓦斯』。證人王志偉（仲介）稱：『是』。證人吳雅鈴（買方）稱：『我說：好，可以裝天然瓦斯我買』。
證人王志偉（仲介）稱：『對。』」等語（見原審卷第110頁）， 證人王志偉亦證稱該簡訊及錄音為真正（見原審卷第123頁反面），固可認該簡訊與電話錄音為真。然：⑴上開簡訊與電話錄音均係仲介公司員工「王志偉」所為
；證人王志偉在該對話中並已表示：「這跟屋主（被上訴人）沒什麼大問題，因為產調上說：無天然瓦斯，跟屋主沒關係，至於能不能裝是我們（仲介）去查證，我們用電話跟當地新泰瓦斯查證…是瓦斯公司告訴我可以裝…」等語（見原審卷第110頁、第111頁）。證人王志偉在電話中已向買方表示，產權調查報告載明系爭建物無天然瓦斯，系爭建物能否安裝天然瓦斯跟屋主（即被上訴人）無關，則上訴人提出之上開簡訊與電話錄音自不足以證明兩造間有將系爭買賣建物需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點之合意。
⑵證人王志偉於原審又證稱：「…因為該錄音的時間已經
超過交屋的時間，吳小姐既然說：『可以裝天然瓦斯，我買』，所以我就告訴他：『對』…公司確實有發這個簡訊，欣泰那邊來看看了很多次，也有提供幾次的估價單，如果以較低的價格沒有辦法裝，氣量會不夠，所以後來估到21萬多，氣量就一定夠…」等語（見原審卷第123頁反面）。 證人王志偉證稱上開對話係於本件「交屋期間」後，對買方所稱「（系爭建物）可以裝天然瓦斯，我買」之內容，回覆「對」而已。則「王志偉」於本件「交屋期間後」與買方對話之電話錄音、簡訊，亦不足以證明「被上訴人」於本件「訂約時」即與上訴人合意將系爭建物需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點。
⑶證人王志偉於原審另證稱：「本件事實證明也是可以裝
，裝天然瓦斯費用全額由我們公司全額負擔，我的對話內容是指欣泰轉知的內容而已，後來因為吳小姐一直要求要裝天然瓦斯，公司就以客戶為尊，我們只是單純仲介費少拿一點，所以全額負擔裝瓦斯費用…」等語（見原審卷第123頁反面）， 核與上訴人於事後均以仲介本件買賣之信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）所屬之仲介人員王志偉、林銘賢等洽商系爭建物申辦天然瓦斯事宜，有上訴人提出之電話錄音譯文可憑（見原審卷第113-116頁）；上訴人於100年5月9日亦以信義房屋為相對人，向新北市政府提出申訴，有上訴人提出新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄（見原審卷第142-143頁）、 信義房屋於該案件中提出欣泰石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）對系爭建物安裝天然瓦斯之估價單（見原審卷第141頁）等相符， 自可認定上訴人與王志偉間有關系爭建物能否安裝天然瓦斯之對話、簡訊，僅係上訴人（買方）與信義房屋（王志偉）間之約定，要與被上訴人（賣方）無關。
⒋上訴人提出其與訴外人林銘賢於100年4月11日之電話錄音
譯文（見原審卷第113-115頁）； 上訴人與證人王志偉於100年4月1日之電話錄音譯文（見原審卷第116頁），僅能證明上訴人與信義房屋間就系爭建物能否安裝天然瓦斯之約定，與被上訴人（賣方）無關，已如前述。況，如被上訴人與上訴人於「訂約時」已合意將系爭建物需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點，且依建物之標的物現況說明書所載，系爭建物係使用桶裝瓦斯以觀（見原審卷第71頁），兩造自應就系爭建物應由何人？何時？申請安裝，以及安裝費用應如何分擔？以及兩造任何一方如未依約申辦或逾期申辦或不能申辦時，其責任如何歸屬？系爭買賣契約應如何處理等細節，詳加約定。惟迄於證人王志偉於「100年4月1日」告知系爭建物得安裝天然瓦斯時，上訴人對被上訴人應負之責任及相關費用之分擔，未提及一二，此與常情顯然有違。再由吳雅鈴（買方）詢問：「新泰瓦斯讓我全戶廚房、浴室都可以用天然瓦斯」？王志偉告知：「OK。費用伍萬伍仟元，只要去繳費就可以」。吳雅鈴（買方）即稱：「好，我會去繳費」等語（見原審卷第116頁），益證此等安裝天然瓦斯之事，應係買方個人之問題，否則買方何以願意全額負擔安裝天然瓦斯費用之理？⒌上訴人聲請本院函查被上訴人對系爭建物申請安裝天然瓦
斯之過程， 依欣泰石油氣股份有限公司101年4月5日泰業字第1010405078號函檢附之申請書、收據、工程圖（見本院卷第66-69頁），雖可證明被上訴人於訂約「後」之100年3月22日申辦系爭建物裝設天然瓦斯之相關事宜， 並於100年4月14日繳交裝設費用6萬元， 且要求供應天然瓦斯至瓦斯爐之「結果」事實，然此事實與兩造是否有將申裝天然瓦斯列為必要之點之合意，分屬二事，尚不得以此遽認兩造有將需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點之合意。另，被上訴人於「100年4月14日」繳交安裝費時，已在被上訴人於「100年4月12日」向上訴人解除系爭契約之後，亦可認定兩者間並無關聯，是上訴人據此抗辯兩造合意將系爭建物需可申裝或使用天然瓦斯列為系爭不動產買賣必要之點云云，亦無可採。
⒍此外，上訴人復未能提出其他證據證明兩造已有約定安裝
天然瓦斯為本件買賣契約必要之點之意思表示合致，所辯非可採信，其抗辯已於100年3月18日去函解除系爭買賣契約云云，亦無可取。
㈡本件違約金是否過高？應否酌減？
⒈按「買方若違約且可歸責時，經賣方書面通知限期催告仍
無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議」，兩造不爭執真正之系爭買賣契約第10條第2項約定有明文（ 見不爭執事項㈡⒉）。查：
⑴被上訴人主張：上訴人未於100年3月1日支付交屋款882
萬元，經被上訴人催告仍未依約履行，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢、㈣），堪可採信，則被上訴人依系爭買賣契約第10條第2項約定， 於100年4月12日以蘆洲空大郵局第31號存證信函，對上訴人為解除買賣契約及沒收已付價款98萬元意思表示，即屬適法。上訴人又不否認業已收受該解約之存證信函（見本院卷第116頁反面），則系爭契約於上訴人收受被上訴人解約之意思表示時，應已合法解除。
⑵上訴人雖抗辯：系爭房屋之實際屋主為大台北地區知名
房地產投資客許泰榮，系爭房屋之後陽台部分無法裝設天然瓦斯管線，為便於出售牟利，罔顧安全， 於99年5月間購入後，旋進行裝修，在屋內「私設」非法天然瓦斯管線（用冷熱水管當天然瓦斯管線使用，管線與電燈裝設一起穿過室內房間，包在房間裝潢內，一般外觀無法辨識）至後陽台，圖使不知情消費者承購，證人王志偉對上開屋況瞭若指掌，其等明知上情，竟於簽約時對伊相詢可否合法裝設天然瓦斯乙節，不為正確告知，伊簽約後發現無法合法安裝天然瓦斯並去函對被上訴人有所請求，本件不符合系爭買賣契約第10條第2項所定「無故不履行」之要件云云，並提出照片為證（見本院卷第44-62頁）。但，證人王志偉對上開屋況是否瞭若指掌？是否於簽約時對上訴人相詢可否合法裝設天然瓦斯乙節，不為正確告知？系爭建物是否可以安裝天然氣？等，此屬上訴人與信義公司間之關係，詳如前述，核均與被上訴人無關。又依建物之標的物現況說明書所載，系爭建物係使用「桶裝」瓦斯（見原審卷第71頁），核亦與系爭建物之裝潢內原是否有「天然」瓦斯管線無關，是上訴人抗辯其未依約於100年3月1日支付交屋款882萬元，係因被上訴人違法私設天然瓦斯管線，非無故不履行云云，無足採信。另，系爭建物之裝潢內原是否有「天然」瓦斯管線既與本案無關，則上訴人請求本院赴現場予以勘驗，即無必要，併予敘明。
⒉次按我民法所規定之違約金有兩種，一為以預定債務不履
行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付（ 最高法院99年度台上字第201號判決參照）；而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，則為民法第252條所明定， 此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決參照）；違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。查：
⑴兩造關於「解除契約」之違約金，除於系爭買賣契約第
10條第2項約定：「買方若違約且可歸責時， 經賣方書面通知限期催告仍無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議」外，別無其他約定，自應視該違約金為賣方因買方違約而生損害之賠償總額，其性質上應屬損害賠償預定性質之違約金，被上訴人抗辯其性質為懲罰性違約金，尚屬誤會。
⑵上訴人抗辯：本件被上訴人委託信義房屋公司出售系爭
房地之委託價為1,120萬元，嗣又以1,228萬元之高價售予訴外人宋美珠，顯未受有任何損害，則其沒收伊已交價款98萬元為違約金，顯屬過高， 應予酌減至0元云云； 被上訴人不否認擬以1,228萬元之委託價出售系爭不動產， 嗣亦於100年10月26日出售予訴外人宋美珠之事實，但否認本件違約金過高等語。經查：
①本件違約金係屬損害賠償約定之性質，依前揭說明，
上訴人應舉證證明因上訴人違約致被上訴人實際所受損失之情形，以為違約金酌減之標準。
②被上訴人於解除系爭契約後，縱另以高於本件賣價98
0萬元之價格，再出售於訴外人宋美珠， 惟此係被上訴人個人依不動產市場浮動價格以及自由買賣機制，再處分系爭不動產之獲利，核與被上訴人因上訴人違約而受之損害無關，上訴人不得據以被上訴人再出售系爭不動產受有利益，即謂被上訴人未因上訴人違約而受有損害。是上訴人請求本院命新光商業銀行提供訴外人宋美珠買受系爭不動產之契約書，以明被上訴人獲得鉅利之事實，亦無必要。
③此外，上訴人又未舉證證明本件違約金有何過高之情
形，上訴人自應受其拘束，則上訴人抗辯本件違約金過高應予酌減云云，不應准許。
㈢被上訴人可否起訴請求上訴人「給付」本件違約金98萬元之
本息？⒈按「買方若違約且可歸責時，經賣方書面通知限期催告仍
無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議」，兩造不爭執真正之系爭買賣契約第10條第2項約定有明文（ 見不爭執事項㈡⒉）。本件被上訴人已於100年4月12日合法以蘆洲空大郵局第31號存證信函，對上訴人為解除買賣契約及沒收已付價款98萬元意思表示，上訴人亦不否認業已收受該解約之存證信函，均如前述，是於被上訴人所為沒收之意思表示到達上訴人時，其沒收上訴人已繳價金98萬元之法律效果即時生效，亦即該98萬元已歸被上訴人所有，上訴人無另外給付98萬元之義務，則上訴人抗辯被上訴人不得再起訴請求上訴人給付違約金98萬元等語，應可採信。
⒉被上訴人雖主張：系爭買賣契約第10條第2項之約定， 係
指伊得請求上訴人給付違約金，而違約金之範圍應以已繳價款數額定之。上訴人於100年1月23日依系爭契約及履約保證契約，將該98萬元匯入履約保證專戶，依該履約保證委任契約第1條第2項第2款， 必須上訴人未履行支付交屋款之義務，經伊催告履約後，依聲請仲裁（起訴）結果辦理，伊始得沒收違約金。至於伊係向上訴人之責任財產亦或前揭履約專戶請求，乃強制執行選擇標的之問題云云。
惟：
⑴兩造不爭執由兩造、信義房屋、安信公司簽立之代辦履
約保證責任契約書（下稱系爭履保契約） 第2條專戶經收保管約定：「為利於履約保證事宜，買賣雙方同意將買賣價金由安信公司代為經收保管，並依據買賣契約之約定或雙方合意辦理出款事宜，直至完成專戶結清出款或履行保證責任時止…履約保證專戶名稱：安信建築經理股份有限公司…」等語（見原審卷第60頁）。依此約定，於被上訴人依系爭買賣契約第10條第2項約定， 沒收上訴人已付價金98萬元後，安信公司即應依系爭履保契約第2條約定，自其經收保管履約保證專戶內， 出款98萬元予被上訴人，亦即被上訴人合法向上訴人為沒收之意思表示生效後，被上訴人如何領回該98萬元係屬被上訴人與安信建經間之法律關係，被上訴人不得另外再向上訴人有所請求。
⑵系爭履保契約係「買賣雙方為求雙方所簽立之不動產買
賣契約之誠信履行及保障雙方權利，買賣雙方合意委任安信公司依相關法令代為向玉山商業銀行股份有限公司（以下稱保證銀行）辦理履約保證事宜；保證內容：對賣方之保證責任：①買賣標的物貸款核撥『前』：買方未能依買賣契約履行各項義務，且違約事由已足構成解約條件，經賣方完成催告、解除契約及沒收價金之意思表示，並經信義房屋依第8條之約定認定無誤後， 賣方應以書面通知安信公司依認定內容辦理，安信公司應即對買方發限期仲裁通知，如買方未於期限內以賣方為相對人聲請仲裁，安信公司應即通知保證銀行逕將買方已給付之買賣價金交付賣方。②買賣標的物貸款核撥『後』：買方若於貸款核撥後，未能如期履行支付交屋款之義務，經賣方發出催告履約之意思表示，賣方應即就交屋款給付事件聲請仲裁，如賣方取得買方應給付交屋款之仲裁判斷書時，保證銀行即應履行交屋款價金給付之義務。又賣方已依本款規定聲請仲裁後，即得通知安信公司轉通知保證銀行將買方已支付款項出款予賣方，惟如買方亦已通知解除契約返還價金時，即悉依仲栽判斷結果辦理。除本條第二項②款後段所述情形外，如一方已依安信公司之通知遵期提出仲裁之聲請，買賣雙方合意俟仲裁判斷結果辦理」，系爭履保契約前言、 第1條第2項約定有明文（見原審卷第60頁）。查， 本件係於系爭不動產貸款核撥「前」，因上訴人（買方）未能依約繳款，構成解約，經被上訴人（賣方）完成催告、解除契約及沒收價金之意思表示，詳如前述，依系爭履保契約第1條第2項第1款約定，應由信義房屋依第8條之約定予以認定，再由被上訴人以書面通知安信公司依認定內容辦理，安信公司應即對上訴人（買方）發限期仲裁通知，如上訴人（買方）未於期限內以被上訴人（賣方）為相對人聲請仲裁，安信公司應即通知保證銀行逕將上訴人（買方）已給付之買賣價金交付被上訴人（賣方），併予敘明。 至於系爭履保契約第1條第2項第2款係關於買賣標的物於貸款核撥「後」給付交屋款之約定，與本件買賣標的物於貸款核撥「前」之情形無涉，亦予敘明。
六、綜上所述， 被上訴人主張其依系爭買賣契約第10條第2項約定，合法解除系爭不動產買賣契約，雖可採信，但上訴人抗辯被上訴人沒收其支付價金98萬元為違約金之意思表示合法生效後，被上訴人已受領該98萬元之違約金，亦可採信。則被上訴人再依系爭買賣契約第10條第2項約定， 請求上訴人給付98萬元及自100年4月14日起至清償日止， 按年息5％計算之法定遲延利息，於法無據，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 潘大鵬