臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第791號上 訴 人 許鏡芳訴訟代理人 王長錚
許麗紅律師上 一 人複 代理 人 李志雄律師被 上訴 人 賴泇楹訴訟代理人 李進成律師
彭珮瑄律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣板橋地方法院100年度訴字第2005號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示Ａ部分、面積十六平方公尺之圍牆及屋頂拆除，將土地返還予上訴人。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於其所有新北市○○區○○段○○○號即門牌號○○區○○路○○○巷○號之房屋（以下稱系爭房屋）增建圍牆及屋頂，而無權占有相鄰之伊所有同段0000地號土地（以下稱系爭土地）如附圖所示A部分，伊於94年間收受土地複丈成果圖後始知上情，被上訴人自應將前開占用部分拆除後，將系爭土地返還予伊等情。爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分之圍牆及屋頂拆除，並將土地返還予上訴人之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：如主文所示（原審駁回上訴人對原審共同被告廖德鍊之請求部分，未據其聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：系爭土地上之圍牆及屋頂為伊78年間購買系爭房屋時，甚且於系爭房屋58年間興建完成之初即已存在，係由上訴人於起造系爭房屋及其相鄰共3棟公寓即安樂公寓時所同時興建，上訴人已同意系爭房屋所有人使用前後院空地，顯見上訴人已提供系爭土地予系爭房屋所有人無償使用，伊購買系爭房屋後並未變更圍牆及屋頂之原貌，僅就房屋內部重為裝潢，並將外牆洗石子牆面改貼磁磚，系爭土地上之圍牆及屋頂均非伊所搭建，伊並非無權占用系爭土地，上訴人提起本件訴訟為無理由，亦有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭土地為上訴人所有，被上訴人所有系爭房屋坐落於與系爭土地相鄰之同段第0000地號土地，系爭房屋附建之圍牆及屋頂，占用系爭土地如附圖所示A部分面積16平方公尺等事實，為兩造所不爭，復有土地及建物登記謄本、地籍圖等件附卷可稽，並經原審勘驗現場且囑託新北市中和政事務所測量，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑，堪信為真實。
四、上訴人主張，系爭房屋附建之圍牆及屋頂，占有如附圖所示A部分系爭土地，並無正當權源，被上訴人應拆除之並返還土地等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件被上訴人既不否認上訴人為系爭土地之所有人，則其應對占用系爭土地有正當權源負舉證之責，否則即應受敗訴判決。
㈡被上訴人雖抗辯，伊於78年間購買系爭房屋後，從未變更或
興建系爭圍牆及屋頂，該圍牆及屋頂為系爭房屋於58年興建完成之初即已存在，且經上訴人同意系爭土地可供1樓建物即系爭房屋之所有權人無償使用云云。惟依系爭房屋營建執照申請書及使用設計圖所示，系爭房屋興建時之申請建築之基地並不含系爭土地（見本院卷第38、76頁），而營造執照申請書關於騎樓構造記載：「做10公分厚混凝土地面上粉水泥沙漿，其面自下水溝緣起坡度1/40，自建築線向後退15公分為騎樓柱外表牆腰為洗石子腰以上粉成著顏色水泥，平頂粉白灰。後退3.64m作圍牆留出騎樓用地種草皮花木等。」等語（見本院卷第40頁)，參以1樓平面圖其上所繪建築線在騎樓外界（見本院卷第77頁），可見前開營造執照申請書所稱「後退3.64m作圍牆留出騎樓用地種草皮花木等。」係指自建築線後退3.64m作圍牆，以留出騎樓用地，亦即前開申請書所指圍牆，應在騎樓與1樓房屋之間，用以隔出騎樓用地。又依上訴人所提之現場照片，系爭房屋附建之圍牆及屋頂緊鄰道路，已不見騎樓部分（見本院卷第37頁），新北市政府違章拆除大隊100年6月8日發函認定系爭房屋違建部分除占用騎樓部分外，另亦占用道路部分（見原審卷第111頁），再對照該函附圖之建築線、樓梯，與前開1樓平面圖之建築線、樓梯位置，及系爭土地之地籍圖（見原審卷第4頁、本院卷第77頁），堪認新北市政府函文附圖認定系爭房屋占用道路用地部分，即為建築線外之鄰地部分亦即系爭土地。而依前所述，營造執照申請書上所稱「後退3.64m作圍牆」既在騎樓與1樓房屋之間，用以隔離騎樓與1樓房屋，顯非現狀占用系爭土地之圍牆，自難認現狀圍牆為前開營造執照申請書上所稱之圍牆。
㈢被上訴人雖舉行政院農業委員會林務局農林航空測量所68年
7月2日拍攝之空照圖，以證系爭房屋於68年間即存有系爭圍牆及屋頂，顯見系爭圍牆及屋頂並非伊所興建云云。惟該空照圖僅隱約顯現一突出物，無從證明其範圍及大小與附圖所示A部分相同，亦無從辨別是否為前述營造執照申請書所載騎樓與1樓房屋間之圍牆。且系爭房屋為58年辦理第1次保存登記，與前開空照圖拍攝時間相距10年，是亦不能證明該突出物於系爭房屋建造完成時即已存在，更無從證明其有無占用系爭土地及占用土地有何正當權源。
㈣被上訴人復辯稱，上訴人於58年間與訴外人李黃秀等20名土
地所有權人，共同起造系爭房屋所在安樂公寓，依「安樂高級公寓簡介」內容已約定樓下前後院空地為樓下居住人使用。依此可知，於上訴人及其他起造人共同作成「安樂高級公寓簡介」時，前開圍牆及屋頂已興建完成，始有特別約定各該1樓住戶可使用1樓前院空地之必要。伊於78年3月23日買受系爭房屋時，經前手即訴外人啟曜實業有限公司（啟曜公司）提出系爭公寓銷售廣告單，並告知前開圍牆、屋頂約定由1樓住戶得自由使用，此係系爭公寓興建之初經地主即上訴人同意始興建，伊始願意購買云云。然查，依被上訴人所提工程設計圖之地籍圖「業主名冊」固記載上訴人為起造人之一，然其中所列提供興建之土地並不含系爭土地（見原審卷第60頁），再雖「安樂高級公寓簡介」載有：「⒊使用範圍：樓下前後院空地為樓下居住人使用。…」等語（見原審卷第51頁），惟該條係記載：「房屋產權：⒈土地部分：
各層每戶持有四分之一土地所有權狀。⒉房屋部分：各層每戶持有獨立建物附表…⒊使用範圍：…四樓房屋平台由四樓住戶使用，但一、二、三樓住戶如須架設電視天線，及清理蓄水池，修護抽水機設備時，四樓住戶應無條件開放使用」等語，可見該條係向消費者說明安樂公寓各層房屋之房地登記範圍及使用範圍，而系爭土地並非安樂公寓之建築基地，不屬消費者買受範圍，自不在前開條文所稱房屋產權之範圍內。再依被上訴人所提其配偶廖德鍊與啟曜公司之買賣契約，亦無啟曜公司交付系爭房屋附有前揭圍牆及屋頂之約定（見原審卷第61-67頁），被上訴人據以辯稱，前開圍牆及屋頂為上訴人興建安樂公寓時所同時興建，並同意無償使用系爭土地，伊承受前手啟曜公司使用之權利，兩造間就系爭土地如附圖所示A部分有使用借貸關係存在云云，自不足採。㈤被上訴人另舉證人龍雲濤、黃銘奇及陳素貞之證言，以證上
訴人於起造安樂公寓之初已同意系爭土地可供一樓建物之所有權人無償使用，始於興建系爭公寓之同時興建前開圍牆及屋頂云云。然上訴人已否認該圍牆及屋頂為其所興建，而住同巷0號0樓之證人黃銘奇雖於本院證稱：「（依你剛剛圈註〈即同巷0號0樓房屋〉，旁邊有圍牆？）40幾年前是石子，我買了以後就貼上磁磚，範圍沒有動。（買的時候就有這個圍牆在？）有。我有聽許鏡芳說是他們蓋的，她還說買材料都是給現金，所以材料很快就送來。（你租的時候就是這樣？）對。因為0號0樓先貼磁磚，我後來也跟他貼一樣的…」等語（見本院卷第117頁背面-118頁），然證人黃銘奇既自承於76年9月28日始承租同巷7號1樓房屋，衡情不可能親自見聞系爭房屋或安樂公寓於58年興建時之狀態，則其證稱旁邊圍牆40幾年前是石子一節，已難採信。至其稱聽聞上訴人說圍牆是他們蓋的等情，已經上訴人所否認，而證人亦稱，對上訴人有無說明何時蓋圍牆一節，並不清楚，參以上訴人主張證人黃銘奇居住之同巷0號0樓圍牆亦有占用系爭土地之問題，其又未確實知悉上訴人何時興建該圍牆，堪認黃銘奇上述證詞尚不足證明系爭房屋之圍牆確為上訴人於58年間所興建。再證人陳素貞於73年遷入同巷0號0樓，業據其證述在卷（見本院卷第119頁），則其亦未見聞系爭房屋於58年興建完成之狀況，其雖證稱被上訴人於78年將圍牆改成磁磚，並未擴建等情，亦不足證系爭房屋於58年興建完成時，即由上訴人興建如附圖所示A部分之圍牆及屋頂，上訴人據前開證言證明，上訴人於系爭房屋興建之初，即同意系爭房屋所有人使用系爭土地，並興建前開圍牆及屋頂一節，即不可採。至居住於同巷0號0樓之證人龍雲濤雖於原審證稱：「67年開始住在那裡，一直到現在。我住的時候，屋頂蓋好了、圍牆也蓋好了，當時與現在情形可能是差不多的，因年限已久。（證人在那邊住的時候，現場是不是與照片一樣？）差不多，我目前91歲了，要我記得當時情形，實在有困難。」等語，但同巷0號0樓為龍雲濤向上訴人所購買，業據證人證述在卷（見原審卷第114頁背面），上訴人已陳稱，伊於58年購買同巷0號0樓房屋後，因房屋並無圍牆，伊始在房屋交屋後自行雇工在房屋正面之自有土地即系爭土地上興建圍牆並加設大門，並於60年3月將房屋售予證人龍雲濤等情，是證人龍雲濤所述同巷0號0樓之圍牆為上訴人自建於自有之系爭土地上，本即經過上訴人同意，與系爭房屋之圍牆係在同巷0號0樓不同，自不能以同巷0號0樓於60年間已蓋有圍牆，即認系爭房屋現狀之圍牆係上訴人於系爭房屋興建完成時所興建，並同意使用系爭土地。
㈥次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。被上訴人固抗辯，伊居住系爭房屋多年，上訴人均無異議，且於起訴後仍向伊及配偶廖德鍊保證絕無可能拆除系爭一樓圍牆及屋頂，反係上訴人之子王麒硯主導提起本件訴訟，並多次至伊家門圍牆處噴灑除草水，致伊家中植物枯萎，上訴人提起本件訴訟用意並非良善，有權利濫用之嫌云云。然系爭房屋圍牆及屋頂是否占用系爭土地，非一般人目測即可得知，上訴人已陳稱，伊係94年4月11日收到土地複丈成果圖，才獲悉相鄰系爭土地之1樓屋主興建圍牆、車庫等違建占用系爭土地，業據其提出台北縣中和地政事務所土地複丈成果圖為證（見本院卷第99頁），被上訴人迄未舉證證明上訴人在此之前，早已知悉系爭房屋之圍牆及屋頂占用系爭土地，及其確向被上訴人及配偶廖德鍊保證絕不可能拆除該占用部分，則上訴人於100年7月27日提起本訴，自難認有何權利濫用之情事。本件被上訴人迄未能證明系爭房屋如附圖所示A部分、面積16平方公尺之圍牆及屋頂占用系爭土地有何合法之權源，則上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將上開A部分之圍牆及屋頂拆除，將土地返還上訴人，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於所有權法律關係請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分、面積16平方公尺之圍牆及屋頂拆除，將土地返還予上訴人，洵屬有據，應予准許。原審駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認不足以影響本判決之論斷，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 洪秋帆