臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第890號上 訴 人 空軍軍官學校法定代理人 柯文安訴訟代理人 葉智幄律師複 代理人 楊仁欽被 上訴人 賴雨泓被 上訴人 黃素卿共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師
余家斌共同送達代收人李碧.上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101年7月23日臺灣士林地方法院101年度訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於101年9日26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、民國93年間，被上訴人賴雨泓入上訴人學校就學，後自行申請退學，經上訴人以94年3月4日效忠字第0940001682號令准予退學，被上訴人賴雨泓應賠償公費待遇及津貼計新台幣（下同）65萬5,966元 。兩造就前揭應賠償款項達成分期給付之協議（下稱系爭協議書） ，並於94年5月20日作成臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所94年度雄院民公弘字第716號公證書（下稱系爭公證書） ，被上訴人賴雨泓復於96年9月14日轉服志願士兵， 於97年間申請免賠退學餘款（當時已解繳14萬5,246元，待解繳金額51萬0,720元），經上訴人以97年1月21日空官校教字第0000000000號函(下稱第0000000000號函)覆被上訴人免賠退學餘款。嗣上訴人於100年9月間執系爭公證書為執行名義聲請強制執行， 經臺灣士林地方法院100年度司執字第53809號受理，並囑託臺灣臺北地方法院100年度司執助字第6413號、臺灣花蓮地方法院100年度司執助字第278號（下稱系爭執行案件） 執行在案，聲請執行金額為49萬4,592元。
二、被上訴人前就系爭執行名義依法提出異議，經臺灣高雄地方法院以101年度抗字第37號裁定駁回確定在案， 同裁定略以：系爭協議書並無涉行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，亦非原本應作成行政處分而以系爭協議書代替，約定內容係與再抗告人（即被上訴人）違反規定後應如何履行其已生之賠償責任有關，並無涉及另一公法上權利義務關係，是空軍官校與再抗告人就其應負擔之賠償及保證責任，以空軍官校允之分期償還而言，應係雙方立於對等之地位而為協議，並非以新發生另一公法上之法律效果為契約之標的，故系爭協議書內所載之權利義務，應非屬公權力之行使，而已為私法上之給付等語，即認系爭協議書已非屬行政契約，系爭執行名義業經審認為私法契約。
三、上訴人曾以 第0000000000號 函覆被上訴人免賠餘款，嗣於100年6月16日以空官校教字第0000000000號函（下稱第0000000000號函)予以撤銷，惟被上訴人早於100年初即搬遷至臺北市○○區○○○路住居，被上訴人確未曾收受上訴人提出之上開撤銷免賠函文，迨至上開執行程序時，經上訴人告知，被上訴人始悉有以上開函文撤銷被上訴人免賠餘款之情；上訴人自認因行政疏失誤核免予賠償餘款，則依法自不得撤銷。縱上訴人得行使撤銷權，而上訴人於97年初以第0000000000號函覆被上訴人免賠餘款， 卻遲至100年間始為撤銷之意思表示，亦逾民法第90條規定1年之除斥期間， 不生撤銷之效力。系爭執行名義業經審認無涉及另一公法上權利義務關係，而屬私法上給付，是系爭執行名義所載權利義務既為私法上之給付，則有關發生、變更、消滅該私法上給付效力之行為，自應依私法上法律關係認定其效力，上訴人稱第0000000000號函係行政處分云云，於法無據。
四、綜上，本件確有執行名義成立後，消滅或妨礙債權人請求之事由發生，符合強制執行法第14條第1項前段之要件。 求為判決：㈠確認上訴人對被上訴人賴雨泓及黃素卿如臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所94年度雄院民公弘字第716號公證書所載之債權於49萬4,592元之範圍內不存在。
㈡臺灣士林地方法院100年度司執字第53809號、臺灣臺北地方法院100年度司助執字第6413號、臺灣花蓮地方法院100年度司執助字第278號執行事件， 就被上訴人賴雨泓及黃素卿所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷。上訴人就原審上開敗訴部分，提起上訴，被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔 (被上訴人於原審併依先位聲明而為主張，原審判決被上訴人先位聲明敗訴，備位聲明勝訴，被上訴人就先位聲明敗訴部分，未聲明不服，該部分已告確定) 。
貳、上訴人則以：
一、系爭協議書非係上訴人單純立於行政機關之地位而與被上訴人所簽訂，係當事人雙方立於平等之地位就被上訴人之金錢給付債務合意所為之分期償還協議，究其簽訂之目的當與公益無涉，應屬一般之私人金錢債務清償爭議。兩造就系爭協議書共同前往臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所完成公證程序，亦足證簽立系爭協議書之雙方當事人皆認本案系爭協議書乃私法契約性質。
二、本件執行名義之系爭公證書，係由臺灣高雄地方法院所屬民間公證人依公證法第2 條就兩造間之私法契約法律行為所為之合法公證文書，當具法律效力，是上訴人以系爭公證書為執行名義對被上訴人強制執行自屬適法。惟被上訴人前向上訴人申請免予賠償公費待遇及津貼，案經上訴人審查後以第0000000000號函覆免予賠償，然前揭函覆之性質，乃屬行政機關之上訴人就被上訴人申請免賠之具體事項，經審查後單方對被上訴人直接發生免予賠償法律效果之決定，前揭函覆當屬行政處分之性質。案經上訴人發覺被上訴人賴雨泓係於93年7月19日入學就讀上訴人學校， 後因伊無意願就讀而「自行申請退學」，並經上訴人以94年3月4日效忠字第0940001682號令准予自94年3月3日24時退學生效，而自當適用其退學生效時之賠償費用辦法， 亦即93年7月27日修正之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」為是否准予免予賠償之依據， 然揆諸上開93年7月27日修正之賠償辦法第14條第1項、第2項，及同法第15條等規定，未有「軍事學校學生退學3年內重新錄取就讀軍事學校」、 「軍事學校學生退學轉服志願士兵」得申請免予賠償之明文，是上訴人前開函覆免予賠償之第0000000000號函顯與前開辦法不符，而為上訴人於100年6月16日以第0000000000號函予以撤銷。縱認上開賠償辦法有 「軍事學校學生退學3年內重新錄取就讀軍事學校」、「軍事學校學生退學轉服志願士兵」得申請免予賠償之規定，惟乃係於96年1月9日修正後始為規範，而不適用於被上訴人； 且依修正後之賠償辦法第15條第1款之規定， 如係自動申請辦理退學而有第14條第2項辦理分期賠償之情形者，亦不得申請免予賠償，故被上訴人自不得援前開規定而申請免賠。
三、前開第0000000000號函之性質乃違法之行政處分，是上訴人係撤銷違法准予上訴人賴雨泓免予賠償之行政處分，非一般民法規範涵攝所及，自應適用行政程序法相關規定，上訴人依法行使撤銷權，無任何違誤之處；被上訴人所稱民法第88條認因上訴人之過失，故上訴人不得行使撤銷權，自不足採，亦無逾民法90條所定除斥期間而消滅之情。被上訴人不符合免予賠償之規定，其亦無法證明確有強制執行法第14條第1項前段之於執行名義成立後， 有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，故本件異議之訴，並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
參、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人賴雨泓於93年7月19日入學就讀上訴人學校 ，嗣自
行申請退學，經上訴人以94年3月4日效忠字第0940001682號令准予自94年3月3日退學生效，該函併檢附附件退學賠款應收款項統計表一份。
㈡兩造就被上訴人賴雨泓應賠償之公費待遇及津貼共計65萬5,
966元達成分期給付之協議， 且由被上訴人賴雨泓之母即被上訴人黃素卿擔任保證人，作成系爭協議書， 並於94年5月20日至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所公證，而作成系爭公證書。
㈢被上訴人賴雨泓於96年9月14日轉服志願役士兵， 於97年間
申請免賠退學餘款（已付款14萬5,246元，餘款51萬0,720元）， 經上訴人於同年1月21日以第0000000000號函覆被上訴人免賠退學餘款。
㈣上訴人於100年6月16日以第0000000000號函函告被上訴人賴
雨泓略以被上訴人不得以「轉服志願役士兵」之理由申請免予賠償，故台端免賠資格不符，須賠償未繳納之金額計49萬4,592元…因本校行政疏失， 造成台端之困擾，深感致歉等語。
㈤上訴人於100年9月間執系爭公證書為執行名義，對被上訴人
二人聲請強制執行，經原審100年度司執字第53809號受理並囑託臺灣台北地方法院100年度司執助字第6413號、 臺灣花蓮地方法院100年度司執助字第278號，即以系爭執行事件執行在案，聲請執行金額為49萬4,592元。
前揭事實，並有上訴人94年3月4日效忠字第0940001682號令、空軍軍官學校轉（退）學、開除學籍軍費生分期償還在校費用協議書、94年度雄院民公弘字第716號公證書、上訴人第0000000000號函、第0000000000號函等件 （見原審訴字卷第23至26、27、28頁）及原審100年度司執字第53809號執行事件卷影本足憑，堪信為真。
二、兩造之爭點：上訴人97年1月21日 空官校教字第0000000000號函之性質為何？該函是否業經上訴人以100年6月16日空官校教字第1000004382號函撤銷，而失效力？
肆、得心證之理由：
一、查系爭協議書之當事人一方上訴人空軍官校雖為行政機關，惟細繹系爭協議書之內容，無非係以被上訴人賴雨泓被退學後依規定所應賠償之金額予以確定，並就分期清償之方法、期限及被上訴人黃素卿之保證責任而為約定，且載明被上訴人違反分期清償協議時，上訴人得依系爭公證書逕予依法強制執行，及就系爭協議書所生之爭執合意以臺灣高雄地方法院為管轄等語，觀其契約內容並無涉「行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務」，亦非「原本應作成行政處分而以系爭協議書代替」，且約定內容均是與被上訴人違反原規定後應如何履行其已生之賠償有關，並無涉及人民另一公法上權利義務關係，至此約定內容雖係有關被上訴人之給付義務，但此乃違約後為分期賠償協議之本質使然，此分期之利益難認有顯然偏袒行政機關一方之條款，或使行政機關享有特權或優勢之約定，是上訴人與被上訴人就其應負擔之賠償及保證責任，以上訴人允之分期償還而言，應係雙方立於對等之地位而為協議，且並非新以發生另一公法上之法律效果為契約之標的，其協議之目的未涉及公共利益，亦非為實現行政機關之行政任務或執行其法定職權，而被上訴人賴雨泓及黃素卿現之提供給付之目的，乃係就其先前違約情形時所生，亦非在促使上訴人另依法作成特定之職務上行為，且被上訴人於原審原主張兩造間系爭分期償還費用協議，性質上屬行政契約之公法上法律關係，而非私權之法律關係，惟嗣經原審判決認系爭協議書非屬行政契約之公法上法律關係，並駁回其先位聲明，被上訴人於本院審理時，即不再主張系爭協議書係公法上關係（見本院卷32頁反面），故系爭協議書內所載之權利義務，應非屬公權力之行使而已為私法上之給付，洵堪認定。系爭協議書既屬私法契約性質，則公證人依公證法第2 條規定就系爭協議書所載兩造間私法權利義務關係而為公證所作成之系爭公證書，自屬有效，上訴人持系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，尚非無據，合先敘明。
二、上訴人97年1月21日 空官校教字第0000000000號函之性質為何？該函是否業經上訴人以100年6月16日空官校教字第1000004382號函撤銷，而失效力？㈠被上訴人主張系爭公證書作成後，被上訴人賴雨泓於97年間
申請免賠退學餘款，經上訴人以第0000000000號函覆被上訴人免賠餘款，是上訴人業已變更、消滅、免除被上訴人賠償未到期金額義務，足徵本件確有執行名義成立後，消滅或妨礙債權人請求之事由發生，故請求確認系爭公證書所載之債權於49萬4,592元 （即系爭執行事件上訴人聲請執行之金額）範圍內不存在， 並執此依強制執行法第14條第1項前段規定，訴請系爭執行事件就被上訴人所為之強制執行程序，除已終結者外，應予以撤銷等語。上訴人則以：第0000000000號函覆之性質，乃屬行政機關之上訴人就被上訴人申請免賠之具體事項，經審查後單方對被上訴人直接發生免予賠償法律效果之決定，屬行政處分之性質，惟上開因行政疏失誤核免予賠償餘款，與法規範不符，故上訴人以第0000000000號函予以撤銷，是上開第0000000000號函之行政處分業經撤銷而溯及既往失其效力等語，資為置辯。
㈡按兩造就被上訴人賴雨泓退學後應賠償之金額，另行訂立系
爭協議書，就分期清償之方法、期限及被上訴人黃素卿之保證責任等為約定，屬私法契約性質，業如前述，則嗣有關發生、變更、消滅該協議書約定給付之行為，自應依私法之法律關係定其效力，始符事理之平。經查被上訴人賴雨泓於退學後轉服志願役士兵，於97年間申請免賠退學餘款，經上訴人函告被上訴人賴雨泓並於說明欄稱：「二、原本校正期97年班學生賴雨泓因無意願就讀，於94年3月4日核予退學，應賠償在校所受領之公費待遇及津貼計新台幣65萬5,966元 ，…三、依國防部96年月8日選逵字第0960011403號 令修正「軍事學校預備學校軍費生公費待遇及津貼作業要點」第參條第17款第7項規定…經審合於免賠規定」等語， 有上訴人發文之第0000000000號函附卷可稽（見原審訴字卷第28頁）。
觀諸上開文函所載事由及金額，與系爭協議書第四條所載「償還金額依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償費用，乙方（即被上訴人賴雨泓）計應償還甲方新台幣65萬5,966元整」等內容，完全相符， 且由系爭協議書第五條以下之約定，可知係因被上訴人一時無法賠償上開金額，兩造達成共識，上訴人應允被上訴人分期償還，被上訴人如有違約，則上訴人得逕請求強制執行，上訴人仍執詞系爭協議書僅就賠公費待遇津貼給付方法為協議，並非以新發生另一公法上之法律效果或以轉換原有公法債權性質為契約之標的云云，容有誤會。
㈢經查兩造就被上訴人賴雨泓應賠償之公費待遇及津貼共計65
萬5,966元達成分期給付之協議， 且由被上訴人賴雨泓之母即被上訴人黃素卿擔任保證人，作成系爭協議書，並於94年5月20日 至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光弘事務所公證，而作成系爭公證書，且被上訴人賴雨泓嗣因轉服志願士兵，於97年間申請免賠退學餘款後，上訴人復以第0000000000號函覆被上訴人就被上訴人積欠之同上金額免賠退學餘款，顯係同意免除被上訴人依系爭協議書積欠並應償付債務之意思表示，依民法第343 條規定，應已發生向債務人即被上訴人表示免除債務之意思表示效力。上訴人先主張系爭協議書是私法契約關係，並於作成公證書後，向法院申請強制執行，嗣復遮捨誤解系爭協議書與嗣後所發前開文函之原委及真意，辯稱上開第0000000000號函為公法上之行政處分，非免除被上訴人債務之意思，前後主張矛盾，亦違衡平事理，自無可採。
㈣上訴人又主張上開第0000000000號免賠函係誤為核發，上訴
人業以第0000000000號函予以撤銷云云，經查，上訴人上開第0000000000號函略以：被上訴人來函申請免予賠償公費待遇及津貼…本校函覆台端免賠事宜，惟因被上訴人不得以「轉服志願役士兵」之理由申請免予賠償，故台端免賠資格不符， 須賠償未繳納之金額計49萬4,592元…因本校行政疏失，造成台端之困擾，深感致歉等語，有上訴人所發第0000000000號函在卷可按（見原審訴字卷第27頁）。然按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條定有明文。上訴人既以第0000000000號函為免除被上訴人退學餘款債務之意思表示，上訴人嗣自承因自己之過失而欲以第0000000000號函撤銷前揭意思表示，依民法第88條但書規定，其撤銷權已不得行使。抑且上訴人係於100年6月16日發出上開第0000000000號撤銷意思表示函，亦已逾民法第90條規定之一年除斥期間規定，上訴人主張伊係依行政程序法規定撤銷該行政處分云云，亦屬無據，不足採信。
㈤按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。 本件上訴人於系爭執行事件之執行名義即系爭公證書於94年間成立後，於97年間對被上訴人為免除債務之意思表示，而發生消滅被上訴人退學餘款債務之效果，乃屬消滅債權人請求之事由，從而，被上訴人因請求確認系爭公證書所載之債權，於上訴人以系爭執行事件聲請執行之退學餘款債務金額49萬4,592元範圍內不存在，並執此依強制執行法第14條第1項前段規定，訴請系爭執行事件就被上訴人所為之強制執行程序，除已終結者外，予以撤銷，應屬有據。
伍、綜上，被上訴人請求確認系爭公證書所載之債權於49萬4,592元範圍內不存在，並依強制執行法第14條第1項前段規定，訴請系爭執行事件就被上訴人所為之強制執行程序，除已終結者外，予以撤銷，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 許正順正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 紀昭秀