臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第808號上 訴 人 林祺展訴訟代理人 林俊宏律師被 上訴 人 陳雪玉訴訟代理人 林玟秀被 上訴 人 方錦璘
方錦龍方錦福方炫棍共 同訴訟代理人 包漢銘律師複 代理 人 周福珊律師被 上訴 人 林楷迪訴訟代理人 簡婕汝被 上訴 人 張弘文
江旭祥江旭彥兼上二人共同訴訟代理人 林淑美被 上訴 人 莊德予
方劭云方劭元上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於中華民國101年6月26日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第234號第一審判決提起上訴 ，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查：
㈠上訴人起訴後經原審准予變更訴之聲明如下（見原審卷第50頁）：
⒈確認上訴人與被上訴人陳雪玉間就被上訴人陳雪玉與被上
訴人方炫棍所為門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋（下稱系爭329號房屋）、宜蘭縣○○鎮○○路○○○○號房屋（下稱系爭90-6號房屋）及宜蘭縣○○鎮○○路○○○○號房屋（下稱系爭90-7號房屋）〈以下合稱系爭三建物〉之分配協議及分管約定之授權關係不存在。
⒉被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍應偕同上訴人辦理坐落
於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上系爭329號房屋之不動產所有權第一次登記， 並將上開房屋所有權移轉登記予被上訴人張弘文、方錦龍、陳雪玉、林淑美、江旭祥、江旭彥（下稱張弘文等6人）共有 ；張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人、被上訴人林楷迪、方炫棍、莊德予、方劭云、方劭元共有應有部分如附表編號1所示。
⒊被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍、林楷迪應辦理系爭59
5地號土地上系爭90-6號房屋之不動產所有權第一次登記，並將上開房屋所有權移轉登記予張弘文等6人共有；張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人及被上訴人林楷迪共有應有部分如附表編號2所示。
⒋被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍應偕同上訴人辦理系爭
595-1、596-1地號土地上系爭90-7號房屋之不動產所有權第一次登記， 並將上開房屋所有權移轉登記予張弘文等6人； 張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人及被上訴人林楷迪、方炫棍共有應有部分如附表編號3所示。
⒌被上訴人方錦璘、方錦福、方炫棍應將坐落系爭595、595
-1、596、596-1地號土地上之系爭329號房屋騰空返還予上訴人及其他全體共有人，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按月連帶給付上訴人38,720元。
⒍被上訴人方錦璘、方錦福、方炫棍應連帶給付上訴人2,32
3,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。
⒎就第⒌、⒍項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，除聲明原判決廢棄
外，餘均如上述訴之聲明所示（見本院卷㈠第66-73頁） ，嗣經多次更正、追加、撤回後，確認其上訴聲明如辯論意旨狀所載， 凡與此不同者均不再主張（見本院卷㈡第205頁反面），上訴聲明如下：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人與被上訴人陳雪玉間就被上訴人陳雪玉與被上
訴人方炫棍就系爭三建物之分配協議及分管約定之授權關係不存在。
⒊被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍應偕同上訴人辦理系爭
329號房屋之不動產所有權第一次登記， 並將上開房屋所有權移轉登記予張弘文等6人共有；張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人、被上訴人林楷迪、方炫棍、莊德予、方劭云、方劭元共有應有部分如附表編號1所示。
⒋被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍、林楷迪應辦理系爭90
-6號房屋之不動產所有權第一次登記，並將上開房屋所有權移轉登記予張弘文等6人共有；張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人及被上訴人林楷迪共有應有部分如附表編號2所示。
⒌被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍應偕同上訴人辦理系爭
90-7號房屋之不動產所有權第一次登記，並將上開房屋所有權移轉登記予張弘文等6人共有；張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人及被上訴人林楷迪、 方炫棍共有應有部分如附表編號3所示。
⒍被上訴人方錦璘、方錦福、 方炫棍應將系爭329號房屋騰
空返還予上訴人及其他全體共有人，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按月連帶給付上訴人33,338元。
⒎被上訴人方錦璘、方錦福、方炫棍應連帶給付上訴人2,00
0,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。
⒏就第⒍、⒎項部分，願供擔保，請准宣告假執行。
㈢核上訴人上開所為僅係減縮原應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
二、被上訴人陳雪玉、張弘文、江旭祥、江旭彥、林淑美未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人提起上訴後，幾經更正上訴聲明後，除請求被上訴人方錦璘、方錦福、 方錦龍應偕同上訴人辦理系爭329號房屋之不動產所有權第一次登記，並將上開房屋所有權移轉登記予張弘文等6人共有；張弘文等6人取得上開房屋之所有權後，應將上開房屋所有權移轉登記予上訴人、被上訴人林楷迪、方炫棍及「莊德予、方劭云、方劭元」共有應有部分如附表編號1所示外，對「莊德予、方劭云、方劭元」 已無任何請求， 本件應係將莊德予、方劭云、方劭元3人贅載為被上訴人，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人張弘文、方錦龍、陳雪玉及訴外人即被上訴人林淑
美、江旭祥、江旭彥之被繼承人江宏發（ 下稱張弘文等4人），於83年8月2日與伊、被上訴人林楷迪（原名林敏欽）、方炫棍及訴外人即莊德予、方劭云、方劭元之被繼承人方炫琛，就登記伊及林楷迪名下坐落宜蘭縣○○鎮○○段558 、
591、592、594、595、597、598地號土地及登記方炫棍、方炫琛名下坐落同段596、596-1、604、606、606-1地號土地，共計12筆土地，簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租賃契約），約定由張弘文等4人共同出資興建系爭329號、90-6號、90-7號房屋，租約終止或屆滿後，系爭三建物歸屬該建築物坐落土地之地主所有。
㈡陳雪玉未經伊及他共有人授權，竟於系爭租賃契約簽約初期
代表林家，與方家代表， 就系爭三建物作成方家取得3/4、林家取得1/4所有權之分配協議； 於系爭租賃契約末期，又代表林家與方家代表即被上訴人方炫棍，達成由方家管理系爭329號房屋， 林家管理系爭90-6號、90-7號房屋之分管協議。該分配及分管協議之效力是否及於系爭三建物所有權人之伊與林楷迪之法律上地位不明確，爰請求確認伊與陳雪玉間就陳雪玉與方炫棍就系爭三建物所為上開分配協議及分管約定之授權關係不存在。
㈢系爭三建物為出資之張弘文等4人原始取得所有權（江宏發
部分由林淑美、江旭祥、江旭彥繼承）；系爭分配協議對伊不生效力，系爭租賃契約又已終止，張弘文等6 人依約應將系爭三建物之所有權移轉給伊及他共有人所有。惟，系爭329號房屋使用執照上記載之起造人為伊、方錦璘、方錦福 、方錦龍；系爭90-6號房屋使用執照記載之起造人為方錦璘、方錦福、方錦龍、林楷迪；系爭90-7號房屋使用執照記載之起造人為伊、方錦璘、方錦福、方錦龍，依土地登記規則第79條規定，該等房屋之所有權第一次登記，應分別登記為該等起造人所有。方錦璘等人拒絕辦理系爭三建物之第一次所有權登記， 張弘文等6人因不具備使用執照所載起造人名義，又無可供地政機關確認所有權之文件，顯已妨礙張弘文等6人辦理系爭三建物之第一次所有權登記，更導致張弘文等6人未能依民法第759條規定， 移轉系爭三建物之所有權予伊，張弘文等6人又怠於行使其等依民法第767條中段，得請求方錦璘等人以起造人名義先辦理第一次所有權登記，以除去其等無法取得系爭三建物所有權之妨礙，伊自得代位張弘文等6人，依民法第767條中段規定，請求方錦璘等人以起造人名義先辦理第一次所有權登記， 再移轉登記予張弘文等6人共有，張弘文等6人再依系爭租賃契約第8條、終止系爭租賃契約第3條約定， 移轉系爭三建物所有權予伊及其他共有人全體，應有部分如附表所示。
㈣上開分管契約對伊不生效力，方錦璘、方錦福、方炫棍等人
無權占用系爭329號房屋，爰依民法第767條規定，請求方錦璘、方錦福、 方炫棍等人返還系爭329號房屋予上訴人及他共有人全體，另依民法第179條、第184條規定，請求方錦璘、方錦福、方炫棍連帶給付已到期及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭329號房屋之日止，相當於租金之不當得利2,323,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房屋之日止，按月連帶給付38,720元之本息。
二、被上訴人陳雪玉以：系爭租賃契約及終止租約上的簽名是林金田簽的，分配協議係由伊與林金田商量後，由方炫棍全權代表方家，伊及林金田代表林家簽約；分管是在租約終止後才去談到的，因為租約承租7年， 已經鬧得不愉快，伊想比較大的給方家使用，比較小的給林家使用，這樣比較不會有爭執，所以就把系爭329號房屋給方家使用， 系爭90-6號房屋、系爭90-7號房屋給林家使用等語。
三、被上訴人方炫棍、方錦璘、方錦福、方錦龍以：㈠系爭三建物為承租人張弘文等4人按各4分之1比例出資興建
，並由其等原始取得所有權。系爭租賃契約第8條雖約定，租賃契約終止後房屋歸出租人取得，惟系爭三建物未完成第一次所有權登記，無法辦理所有權移轉登記，上訴人僅取得事實上之處分權，非所有權人。
㈡張弘文等4 人將事實上處分權讓與上訴人、林楷迪、方錦福
、方錦璘及方錦龍等人，其事實上處分權之歸屬與起造人之記載已屬一致。
㈢系爭595地號等土地係上訴人及被上訴人林楷迪之父林金田
出資購得，借用上訴人及林楷迪名義登記，事實上仍由林金田自行保管所有權狀，並為土地之管理使用及處分，林金田為土地真正權利人，不生無權處分或無權代理之問題，此為本院100年度重上字第64號判決所認定之事實， 並經最高法院101年度台上字第352號裁定駁回上訴人之上訴而確定，陳雪玉受林金田指示與方炫棍所為之分配協議及分管契約自屬有效，上訴人應受其拘束。
㈣被上訴人陳雪玉於另案明確陳述其與方炫棍就系爭三建物達
成分管協議，且上訴人亦依協議內容使用系爭90-6號房屋、系爭90-7號房屋經營裕元庭園旅店多年，縱認上訴人與被上訴人陳雪玉間無授權關係，亦屬事後承認陳雪玉之代理行為，對上訴人亦生效力，上訴人請求返還房屋及不當得利云云，誠屬無據等語。
四、被上訴人林楷迪以：㈠系爭租賃契約租約終止或屆滿後，基地上之建築物歸地主所
有，此時基地出租人並不當然取得建物所有權，僅取得向基地承租人請求移轉建物所有權之請求權而已，如所有權移轉時，該請求權應併同移轉。
㈡上訴人與伊共有之土地，業經法院裁判分割，系爭90-6號房
屋完全坐落伊單獨所有之系爭595地號土地上；系爭90-7號房屋分別坐落伊單獨所有之系爭595-1及訴外人劉于甄單獨所有之596-1地號土地上；系爭329號房屋則坐落伊所有系爭
595、595-1土地、 訴外人劉于甄所有之596-1地號土地及訴外人曾乾鏘所有之系爭596地號土地上，系爭329號房屋應移轉登記予上訴人、伊、訴外人曾乾鏘、劉于甄共有，應有比例則按坐落各該土地之面積計算之；系爭90-6號房屋應移轉登記予伊單獨所有；系爭90-7號房屋應移轉登記予伊及訴外人劉于甄共有，應有部分則按坐落各該土地之面積計算等語。
五、被上訴人張弘文以：伊當時係代表他人處理租約的事情，並在契約書上簽名；當初要經營的生意中途結束，後來亦沒有繼續接觸等語。
六、被上訴人林淑美、江旭祥、江旭彥以： 系爭329號房屋為伊等被繼承人江宏發所有，對於該房屋的處理情形伊等均不清楚等語。
七、原審對上訴人之起訴，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明如前所述；被上訴人方炫棍、方錦璘、方錦福、方錦龍、林楷迪、張弘文則均聲明駁回上訴。
八、關於上訴人與被上訴人陳雪玉間確認授權關係不存在之訴部分（見本院卷㈡第213頁）：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。次按代理權僅使代理人所為代理行為之法律上效果直接歸屬於本人之法律上地位或資格（ 最高法院89年度台上字第222號判決參照）；代理關係係由：「本人與代理人」間之授權行為通常先有如委任、僱傭、寄託等基本之法律關係（內部關係），「代理人與相對人」間由代理人以本人名義與相對人所為之法律行為，「本人與相對人」間因代理人以本人名義為合法代理所直接發生效力之三面關係所構成，使「代理人與相對人」間、「相對人與本人」間之法律關係得以連繫者，為本人之授權行為，就相對人而言，其與代理人所為法律行為僅生直接對本人發生效力之外部關係，此與本人與代理人間授權行為之代理關係不同，不可混為一談。
㈡上訴人請求確認「其與被上訴人陳雪玉間」就「被上訴人陳
雪玉與方炫棍」 所為系爭3間房屋之分配協議及分管約定之授權關係不存在：
⒈本院認上訴人對其主張該授權關係所構成三面關係之陳述
不甚完足，經行使闡明權，詢以何人所為？何時之分配？何時之分管？其具體內容為何？上訴人敘明「陳雪玉自陳係代表（意指代理）林家（即上訴人及林楷迪）於系爭租約簽立初期即自行與方家代表方炫棍達成由方家取得系爭三建物3/4、林家取得1/4所有權之分配協議；於系爭租賃契約末期，自行與方家代表方炫棍達成由方家管理系爭329號房屋，林家管理系爭90-6號、90-7號房屋之分管協議」（見本院卷㈡第214頁），合先敘明。
⒉關於上訴人提起本件確認判決法律上利益之陳述部分：
⑴本院一再行使闡明權後，上訴人陳明「陳雪玉、方炫棍
、方錦璘、方錦龍及方錦福等人，一再主張陳雪玉與方家就系爭三建物達成分配協議及分管約定，惟陳雪玉是否為有權代理，將導致其與方家所為之分配及分管協議之效力，是否及於系爭三建物之所有權人即上訴人林棋展及被上訴人林楷迪，從而，倘前揭代理關係之存否無法確認，將導致分配及分管協議之效力是否及於林棋展與林楷迪二人之法律上地位不明確，其確認利益明顯存在」等語（見本院卷㈡第215頁）。
⑵經本院再行使闡明權，告以：上訴人主觀上的危險何在
？有無代理關係？與分配、分管協議有無效力分屬二事，可否以本件判決除去？如何證明陳雪玉對該代理關係有爭執？等，上訴人仍堅持為上開陳述，併予敘明。
㈢查：
⒈上訴人主張：伊與被上訴人陳雪玉間就系爭分配協議及分管約定無授權關係存在等語，而：
⑴被上訴人陳雪玉即上訴人之母抗辯：分配協議係由伊與
林金田商量後，由方炫棍全權代表方家，伊及林金田代表林家簽約；分管係伊與方炫棍所約定；當時林祺展還在美國求學（見原審卷㈠第125頁、卷㈡第116頁）等語。
⑵下述所述， 有本院100年度重上字第64號上訴人與被上
訴人方錦璘、方錦龍及方錦福間確認使用權同意書係偽造等事件（下稱系爭同意書事件）之確定判決可憑（見原審卷㈡第158-164頁）：
①上訴人及被上訴人林楷迪原名林敏欽（係上訴人同父
異母之胞兄） 於63年3月4日以62年6月29日買賣為原因，登記取得合併分割前595、597等地號土地之所有權應有部分各2分之1。
②陳雪玉在系爭同意書事件證述，上開土地係由上訴人
及被上訴人林楷迪之父林金田購買，為避免日後再辦理過戶，故依會計師建議直接登記為其子所有，所有權狀則係由林金田保管，林金田將所有權狀鎖在僅有其本人知悉密碼之保險箱內等情。
③林楷迪在系爭同意書事件證述直至土地分割（按：係在97年間）後，其始取得土地所有權狀等語。
④被上訴人方炫棍在系爭同意書事件證述，土地相關事務，向來係由林金田處理等情。
⑤據上，系爭土地合併分割前之595、597地號土地，係
由上訴人之父林金田購買，林金田擬於日後將該等土地贈與其子即上訴人及被上訴人林楷迪，故在贈與前先借用彼二人名義登記，但仍自行保管所有權狀，以保留該等土地之管理、使用及處分權，是於借名登記期間，林金田為該等土地之真正所有權人，自有管理、使用及處分該等土地之權利；系爭租賃契約係由林金田代為收受承租人應給付予上訴人及被上訴人林楷迪之押金80萬元，有系爭租賃契約書可憑，依上說明，上開土地租賃契約書乃林金田本於土地真正所有權人之地位所簽訂，不生無權處分或代理之問題。
⑥嗣租賃契約訂約雙方依該租約之約定，以上開土地為
建築基地，由上訴人及被上訴人林楷迪、方炫棍、方炫琛為共同起造人（即上訴人所稱之分配協議），並由上訴人之父林金田本於土地真正所有權人之地位，持上訴人及林敏欽（即林楷迪）之印章蓋用於上開土地使用權同意書，分別向主管機關申請核發建造執照後，興建完成系爭三建物，並已取得使用執照。
⑶下述所述， 則有本院99年度重上字第393號上訴人與被
上訴人方錦璘、方錦福、林楷迪間拆屋還地事件（下稱系爭拆屋還地事件）之判決可憑（見原審卷㈡第166-175頁）：
①陳雪玉於系爭拆屋還地事件證稱：「（問：83年間簽
訂土地租賃契約時，是如何約定日後其上房屋所有權之歸屬？）本來該處是我和林金田經營木材工廠，後來交給御花園KTV 使用，由土地承租人我、張弘文、方錦龍、江宏發在上面蓋房子，在上面共蓋了五十幾個連棟包廂，並約定租約期滿後房子歸起造人即地主所有。（問：宜蘭縣○○鎮○○路○○○號及○○路0000號房子歸何人所有？） 蓋房子的事情我們是交給趙建築師規劃， 方家的地在光榮路旁，有400坪，我們林家有2200坪，但是規劃蓋房子的地方都沒有在方家的土地，而是在林家的土地，方炫棍表示租約期滿後因為他們的400坪上都沒有建物， 收回建物時他們比較吃虧，當初建築師的考量是前面停車場比較寬，但是方炫棍不肯，所以又重新規劃，規劃後，○○路000號據目測有三分之一在方家土地， 三分之二在林家土地，90-7是登記為四個人持分，會這樣子，是因為該棟房子有用到方家土地的空地比，329號應該也是四個人持分。（問：證人的意思是因為使用到方家土地，故約定房屋所有權歸屬是二家共有？）是的。（問：這樣的使用方式，是經由林金田同意？）是的，因為當時林金田中風，所以沒有特別去處理這件事情，他說就交給方炫棍去處理。（問：90-7號是否裕元旅店在使用？）是的，租約結束後，方炫棍問我這些共有的建物要如何處理，我當時的想法很單純，沒有寫書面…方炫棍表示329號面向方家土地， 故由方家使用，90-7部分就交給林家使用，我表示同意，但是沒有書面資料。（問：分配使用的事情，上訴人是否知悉？）他不知道，因為他當時還在國外唸書。（問：終止基地租賃契約是否為妳所簽認？）是我簽名沒錯，江宏發、張弘文、方炫棍是他們自己簽的，林敏欽、林祺展是他們的爸爸林金田簽的。」、「…約滿後討論建物如何使用， 口頭約定門牌號碼329號歸方家使用，因329號面向光榮路，329之1號及329之13(原17係13之誤)號這二棟歸林家就是我家使用。 這三棟建物是一開始就由建築師與方家去辦理登記，目前是照上開口頭約定在使用， 即329號由方家使用，其餘則由林家就是我們家在使用。」等語。
②上訴人於系爭拆屋還地事件證稱自承：「( 問：上訴
人何時大學畢業，就業？) 我是在民國83年間專科畢業就業，在台北別人的一家公司上班，到民國86年間才去美國唸書， 在民國88年5月26日回國，回國後暫時未上班，有去做一些心靈成長的進修，民國94年間開始工作， 自己經營裕元旅店。(問：你經營裕元旅店之前， 家裡事業是否都是父親在經營？)有些事務我會處理，是屬於自己比較喜歡。至於父母經營或投資的事業，我就不干預，頂多提供一些意見。」等語。
⑷林楷迪於本案供承：「（問：你是否有授權陳雪玉為本
件建物作分配協議？）分管協議、租賃契約都是父親林金田處理…（問：林金田大部分的事務包括本件租賃契約、分管協議係授權陳雪玉處理有無意見？）沒有意見…（問：陳雪玉開設ＫＴＶ是代表你跟林祺展？）應該是代表我父親，因為我與林祺展僅是出名，實際掌控人是父親林金田…（問：陳雪玉簽訂分管有受到林金田的授權？）應該有經過林金田的授權，才會去簽約。而且陳雪玉也有出資參與投資ＫＴＶ，我們只是提供土地而已，所以這些事情我父親應該是知情的…」等語（見本院卷㈡第206-207頁）。
⑸據上，系爭土地應係林金田借用上訴人及林楷迪之名義
登記，實際上係由林金田以上訴人、林楷迪名義簽訂系爭租賃契約，並由林金田以上訴人、林楷迪名義出具土地使用權同意書，與系爭租賃契約之當事人共同合意以上訴人及林楷迪、方炫棍、方炫琛為共同起造人，預為日後系爭租賃契約租期屆滿或終止後，系爭三建物歸地主所有之分配；陳雪玉係受林金田授權處理系爭土地、系爭租賃契約之人，有權決定系爭分管之約定。上訴人於該等契約簽訂時不知情，無反對之意見，事後並依系爭分管約定，使用系爭90-7號、90-6號建物經營養生館及裕元旅社。
⑹綜上所述，被上訴人陳雪玉不否認上訴人不知分配協議
一事，更供認系爭土地係林金田購買，由林金田以上訴人名義簽定系爭租賃契約，並決定系爭三建物之分配，分管內容則係與林金田商量後所為，足認被上訴人陳雪玉對其與上訴人間就系爭分配協議、分管無授權關係存在，並不爭執。
⒉上訴人對被上訴人陳雪玉提起本件其與被上訴人陳雪玉間
就系爭分配協議及分管約定授權關係不存在之訴，其確定判決之效力僅得拘束「上訴人與被上訴人陳雪玉」，且如前述，上訴人所主張上訴人與被上訴人陳雪玉間之授權行為，被上訴人陳雪玉與被上訴人方炫棍、方錦璘、方錦龍及方錦福間代理為分配協議、分管契約之行為，以及上訴人與被上訴人方炫棍、方錦璘、方錦龍及方錦福間是否發生分配協議、分管契約效力，分屬代理行為之三方關係，是上訴人請求確認其與被上訴人陳雪玉間之授權關係不存在之判決，對被上訴人方炫棍、方錦璘、方錦龍及方錦福不具拘束力，亦無法除去上訴人主張其與被上訴人陳雪玉、方炫棍、方錦璘、方錦龍及方錦福間是否發生系爭分配協議及分管契約效力之法律上地位不明確之危險。
㈣據上，被上訴人陳雪玉不爭執其與上訴人間就系爭分配協議
、分管無授權關係存在；上訴人主張其與被上訴人方炫棍、方錦璘、方錦龍及方錦福間是否發生系爭分配協議及分管契約效力之法律上地位不明確之危險，又無法以上訴人請求確認其與被上訴人陳雪玉間之授權關係不存在之判決予以除去，則上訴人提起此部分確認之訴，自難謂為適法。
九、關於上訴人與張弘文等6人間代位及移轉系爭三建物所有權之訴部分（即上訴聲明三、四、五）：
上訴人主張： 系爭三建物為出資之張弘文等4人原始取得所有權（江宏發部分由林淑美、江旭祥、江旭彥繼承）；系爭分配協議對伊不生效力，系爭租賃契約又已終止，張弘文等6人依約應將系爭三建物之所有權移轉給伊及他共有人所有。惟，系爭329號房屋使用執照上記載之起造人為伊、方錦璘、方錦福、方錦龍、林楷迪等人，方錦璘等人又拒絕辦理系爭三建物之第一次所有權登記， 張弘文等6人因不具備使用執照所載起造人名義，又無可供地政機關確認所有權之文件， 顯已妨礙張弘文等6人辦理系爭三建物之第一次所有權登記，更導致張弘文等6人未能依民法第759條規定，移轉系爭三建物之所有權予伊，張弘文等6人又怠於行使其等依民法第767條中段，得請求方錦璘等人以起造人名義先辦理第一次所有權登記，以除去其等無法取得系爭三建物所有權之妨礙，伊自得代位張弘文等6人，依民法第767條中段規定，請求方錦璘等人以起造人名義先辦理第一次所有權登記，再移轉登記予張弘文等6人共有，張弘文等6人再依系爭租賃契約第8條、終止系爭租賃契約第3條約定，移轉系爭三建物所有權予伊云云；被上訴人等之抗辯內容如前所述。查：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利， 民法第242條本文定有明文，惟，代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。
㈡次按申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得
免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖；申請人非起造人時，則應檢具移轉契約書或其他證明文件，土地登記規則第79條第1項本文及第4款分別定有明文。「承租人嗣後於承租地上興建建築物時，應以出租人名義起造，並於租賃期間期滿時，地上建築物歸出租人所有」；「基地上之建築物，歸屬該建築物坐落土地之地主所有」，兩造不爭執真正之系爭租賃契約第8條、終止基地租賃契約第3條亦分別約定有明（見原審卷㈠第12頁反面、第15頁）。
㈢再按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由
自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，為「借名登記」契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（ 最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。又父母將其不動產借用子女名義登記，初始並無贈與意思者，雙方應僅成立借名登記契約，僅於將來變更為贈與合意時，子女始成為該不動產之真正所有權人，而得自行管理、使用、處分該不動產。
㈣經查：
⒈系爭土地合併分割前之595等地號之土地係林金田借用上
訴人及林敏欽〈即林楷迪〉名義登記，林金田於借名之83年，以上訴人、林敏欽〈即林楷迪〉名義偕同方炫棍（方錦璘、方錦福之父）、 方炫琛，與張弘文等4人簽訂系爭租賃契約，並由林金田以上訴人、林敏欽〈即林楷迪〉名義出具同意書，由系爭租賃契約訂約之雙方，依該租約之約定，合意以上訴人、林敏欽〈即林楷迪〉名義、及方炫棍、方炫琛為共同起造人，分別向主管機關申請核發建造執照後，興建完成系爭三建物，並已取得使用執照，詳如前述，足認系爭起造人之分配協議乃係林金田本於土地真正所有權人之地位所簽訂，不生無權處分或代理之問題，上訴人自應受其拘束。
⒉雙方於終止基地租賃契約第3條及系爭租賃契約第8條後段
固約定「租賃期間期滿時，地上建築物歸由出租人所有」，惟亦於系爭租賃契約第8條前段約明「承租人嗣後於承租地上興建建築物時，『應』以出租人名義起造」：
⑴此約定，解釋上即為張弘文等承租人於訂約之初，就本
件租賃期間期滿時，關於系爭三建物所有權歸方炫棍等出租人所有之約定，係將原應由張弘文等承租人出資興建，出名為起造人申請建照，日後取得使用執照，尚應申辦第一次所有權登記為張弘文等承租人所有後，再移轉該建物所有予方炫棍等出租人所有之程序，簡化為張弘文等承租人出資興建，直接以方炫棍等出租人之名為起造人申請建照，並負責取得使用執照後，再由方炫棍等出租人自行申請辦理第一次所有權登記之方式逕自取得所有權。
⑵雙方明文約定「承租人嗣後於承租地上興建建築物時，
『應』以出租人名義起造」，張弘文等承租人負有以出租人名義起造之債務。解釋上，如認張弘文等承租人另負有就系爭三建物亦有應申請辦理第一次所有權登記，再移轉所有權予方炫棍等出租人之義務。張弘文等承租人需先以方炫棍等出租人為起造人，於取得載有起造人為方炫棍等出租人之使用執照後，反需請求方炫棍等出租人配合辦理系爭三建物第一次所有權登記，並移轉所有權為張弘文等承租人所有，張弘文等承租人始能履行再移轉所有權予方炫棍等出租人債務之情形。就張弘文等承租人履行使方炫棍等出租人取得系爭三建物所有權債務而言，需附加債務人方炫棍等出租人配合為辦理系爭三建物第一次所有權登記行為之負擔；就方炫棍等出租人行使請求張弘文等承租人移轉系爭三建物所有權之債權而言，竟於因配合申辦第一次所有權登記已取得系爭三建物所有權後，又需將該所有權為移出，再請求移入之反覆程序，徒增每一移轉程序可能產生之時間、費用及債務不履行之危險性。此種解釋，既不利於張弘文等承租人，亦不利於方炫棍等出租人，自非系爭租賃契約雙方訂約之真意。
⑶據上可知，張弘文等承租人僅需出資興建系爭三建物時
，直接以方炫棍等出租人之名為起造人申請建照，並負責取得使用執照交予方炫棍等出租人，其等就終止基地租賃契約第3條及系爭租賃契約第8條關於系爭三建物歸由出租人所有之債務即已履行完畢，方炫棍等出租人無權再請求張弘文等承租人應就該建物申辦第一次所有權登記後，再移轉該建物所有權之權利。
⒊張弘文等承租人已依方炫棍等出租人指示， 將系爭329號
建物以上訴人及被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍為起造人，領有宜蘭縣政府建設局83年11月24日建局管字第7052-2號建照執照及84年2月16日建局管字第882號使用執照；系爭90-6號建物以被上訴人林楷迪、方錦璘、方錦福、方錦龍為起造人，領有宜蘭縣政府建設局83年11月24日建局管字第7052-1號建照執照及84年1月16日建局管字第319號使用執照；系爭90-7號建物由上訴人及被上訴人方錦璘、方錦福、方錦龍為起造人，領有宜蘭縣政府建設局83年12月7日建局管字第7882號建照執照及84年1月26日建局管字第308號使用執照， 有上訴人提出用之建照執照、使用執造（見原審卷㈠第147-152頁）可證， 上訴人對此不爭執（見本院卷㈠第147頁）， 依前揭說明，張弘文等承租人已依約履行其債務完畢，上訴人（出租人之一）無權再請求張弘文等承租人移轉系爭三建物之所有權。
⒋張弘文等承租人就系爭三建物所有權債權債務關係，已依
約履行完畢，上訴人（出租人之一）與張弘文等承租人間就系爭三建物無移轉所有權予出租人之債權債務關係，依首揭說明之反面解釋，上訴人亦無代位行使張弘文等承租人之所有物妨礙除去請求權，請求方錦璘等人辦理系爭三建物第一次所有權登記之餘地。
㈤據上，上訴人此部分之請求，於法不合，不應准許。
十、關於上訴人與被上訴人方錦璘、方錦福、方炫棍間遷讓房屋及不當得利部分（即上訴聲明六、七）：
上訴人（減縮）主張：上開分管契約對伊不生效力，方錦璘、方錦福、方炫棍等人無權占用系爭329號房屋， 爰依民法第767條規定， 請求方錦璘、方錦福、方炫棍等人返還系爭329號房屋予上訴人及其他共有人，另依民法第179條、第184條規定，請求方錦璘、方錦福、方炫棍連帶給付起訴前5年相當租金之不當得利2,000,280元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭329號房屋之日止，連帶給付每月33,338元之不當得利云云；被上訴人方錦璘、方錦福、方炫棍不爭執占用系爭329號建物，惟抗辯： 依系爭分管契約，伊等可使用系爭329號建物等語。查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按民法第818條「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權」， 以及同法第821條但書「回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」之規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益（最高法院99年台上字第2397號裁判意旨參照）。
㈡系爭三建物係由系爭土地真正所有權人林金田，依系爭租賃
契約，與方錦璘、方錦福、方炫棍等， 達成方家取得3/4、林家取得1/4之分配協議， 並由有權為系爭土地真正所有權人林金田處理事務之陳雪玉，與有權代表方家之方炫棍，即全體共有人，達成方家管理系爭329號建物， 林家管理系爭90-6號、90-7號建物之分管約定，依前揭說明，系爭分管約定亦應認係林金田（陳雪玉代理）本於土地真正所有權人之地位所簽訂，不生無權處分或代理之問題，上訴人自應受其拘束，則方錦璘、方錦福、方炫棍抗辯依系爭分管契約，其等有權占有使系爭329號建物，應可採信， 則上訴人主張其為無權占用，應遷讓該建物及給付不當得利云云，即無足採。
綜上所述，上訴人請求確認其與被上訴人陳雪玉間就被上訴人
陳雪玉與被上訴人方炫棍所為系爭3間房屋之分配協議及分管約定之內部授權關係不存在，無確認之法律上利益，不應准許；其依民法第242條、第767條中段之規定、 系爭租賃契約第8條、系爭終止基地租賃契約第3條之約定， 代位被上訴人張弘文等6人之所有物妨礙除去請求權， 請求林楷迪、方錦璘、方錦福、方錦龍辦理系爭三建物第一次所有權登記，將系爭三建物所有權移轉登記予張弘文等6人；張弘文等6人取得系爭三建物所有權後，將該建物所有權移轉登記予上訴人、林楷迪、方炫棍、莊德予、方劭云、方劭元共有如附表所示；依民法第767條、第179條、第184條、第185條規定，請求方錦璘、方錦福、方炫棍遷讓返還系爭329號建物予上訴人及他共有人全體 ，並連帶給付相當於租金之不當得利，於法均屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。