臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第957號上 訴 人 張 粉訴訟代理人 丁福慶律師
劉立文曾明薇曾榮富上 訴 人 葛通和訴訟代理人 曾伊如律師被上訴人 鄭景順訴訟代理人 鄒孟昇律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年8月6日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2541號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其於民國(下同)98年4月間買受臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（重測前為○○段17-164地號，下稱系爭土地)及坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00弄37號房屋(下稱系爭37號房屋，下合稱系爭不動產)，經鑑界後發現訴外人康琪麗所有門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號房屋與上訴人葛通和、張粉(下一人逕稱其名)所有門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷00弄33號房屋（下稱系爭33號房屋，坐落土地○○○區○○段○○段○○○○號，重測前為○○段17-166地號，下稱263地號土地)、臺北市○○區○○路0段000巷00弄35號房屋（下稱系爭35號房屋，坐落土地○○○區○○段○○段○○○○號，重測前為○○段17-165地號，下稱262地號土地）共3戶之增建物逾界、占有系爭土地共37.8平方公尺，於95年5月間經臺北市文山區調解委員會調解2次，訴外人康琪麗同意拆除增建物返還土地，葛通和不願拆除，亦不願出價購買所占用土地，張粉不願拆除，只願以低價購買，幾經被上訴人催告，上訴人卻藉故推諉，致被上訴人所有權之行使受有侵害。爰依民法第767條第1項前段及第821條之規定提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠葛通和應將坐落臺北市○○區○○段○○段二五九地號土地上，如原判決附圖所示C1、C3、C4、C6部分，面積十點四六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈡張粉應將坐落臺北市○○區○○段○○段二五九地號土地上，如附圖所示C4、C6、C7、C9部分，面積九點七六平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他全體共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人葛通和、張粉(下稱上訴人)答辯如下：㈠葛通和答辯：
其所有系爭33號房屋與被上訴人系爭37號房屋係以駁坎為界，故系爭33號房屋未逾界占有被上訴人所有系爭土地。而臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）及臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）於原地界測量中稱原有界址係圍牆(業已拆除)，故以圍牆為界測量認定系爭33號房屋逾界占有系爭土地係屬錯誤。然72年台北市景美區地籍調查表觀諸地籍調查表右側略圖，劃有oooooo符號為駁坎（以大石頭砌成、具象形特質，一目瞭然），調查表左側「經界線類別及代表號欄」中，因無駁坎界線類別，其圈在圍牆項上，顯然係將駁坎當作圍牆圈選甚明，事實亦未曾有過圍牆，其所謂圍牆滅失，空言無據等語。
㈡張粉答辯：
⒈其所有之系爭35號房屋，早於72年間即聲請建照建築完成者
，系爭35號房屋與被上訴人所有系爭37號房屋間，有高達3公尺以上之落差，在建商開發時即築有駁坎作為界址，且被上訴人所有之系爭37號房屋，係張粉所有之系爭35號房屋完成建築並居住多年後於76年間方申請建築，當時所有權人並未爭執張粉使用其所有之系爭土地，依經驗法則，殊不可能張粉所有之系爭35號房屋申請建照興建時，在上下高達3公尺以上落差並已築有駁坎，卻留下30餘平方公尺之空地閒置不使用之可能。
⒉72年土地地籍調查表上以長條橡皮章蓋有「014無明顯界址
參照舊圖逕行施測」字樣，72年重測依地籍測量實施規則第201條之2逾公告期無異議已確定，是複丈應以72年重測為基準，依地籍測量實施規則第79條第2項規定，前項所有權人之土地界址，應於地籍調查表內繪製圖說，作為戶地界址測量之依據，地籍調查表上oooooo符號為駁坎（以大石頭砌成、具象形特質，一目瞭然），並非以圍牆為界。
⒊法院囑託古亭地政之複丈結果，上訴人張粉之系爭35號房屋
向下偏移、屋角凌越馬路，且與套繪圖就與鄰右原本呈一直線之實況及原始圖樣比較，明顯凹陷，與事實不符，即證明係採不同標準，更甚者同樣衛星定位，3次結果不一，誤差竟高達65％，足認鑑定結果難期公正、執行職務有偏頗之虞，是否違反誤差容許值，實不能無疑，張粉系爭35號房屋之土地於72年重測，經相關地主指界，則其可信性自然極高，土地所有權人應於重測時到場指界，無非以其對事實知之最詳、利害最切，依程序只要無人異議，公告異議期一過，權利即已確定，系爭土地複丈時則並無人指界，亦無鄰地所有人到場指界，明顯違反地籍測量實施規則第211條第2項應通知鄰地所有人之規定。
⒋被上訴人應證明張粉係無權占有，系爭35號房屋是否越界以
經界線為準，然被上訴人既稱以圍牆為界，惟圍牆嗣已滅失，應就圍牆經界線曾存在負舉證責任。
上訴人答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造於原審不爭執之事項：㈠被上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為2分之1，葛通和
、張粉分別為臺北市○○區○○路0段000巷00弄33號、35號房屋之所有權人，權利範圍均為全部。
㈡被上訴人曾與臺北市○○區○○路0段000巷00弄31號房屋之
所有權人康琪麗於99年3月3日簽訂土地鑑界結果同意書，上訴人2人並未在上面簽名、蓋章。
㈢系爭土地經土地開發總隊鑑測結果，葛通和所有之系爭33號
房屋及鐵皮增建物占用系爭土地面積合計10.46平方公尺；張粉所有之系爭35號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地面積合計9.76平方公尺。
四、被上訴人主張其為系爭不動產之所有權人，因鑑界發現葛通和、張粉所有系爭33號、35號房屋增建物逾界、占有系爭土地共37.8平方公尺，其等均不願拆除致被上訴人所有權之行使受有侵害，為此，爰依民法第767條第1項前段及第821條之規定提起本件訴訟等語。上訴人否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張為系爭土地之共有人，應有部分為2分之1，葛
通和、張粉分別為系爭33號、35號房屋之所有權人，系爭33號、35號房屋及鐵皮增建物占用系爭土地面積各10.46平方公尺、9.76平方公尺，固有古亭地政土地複丈成果圖及土地開發總隊鑑定圖等件在卷可稽（見原審卷㈠第30、107頁）。
㈡惟按給付之訴含有確認之訴之意義在內(最高法院81年度台
抗字第412號著有判例)，拆屋還地事件，性質上為「給付之訴」，自含有「確認之訴」之性質，當然包括「確認土地界址」之訴在內。次按以六十四年七月二十四日修正公布之土地法第四十六條之一至第四十六條之三所規定之地籍圖重測而論，亦純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定。況土地法修正前，五十年間所為之地籍圖修測結果，如確有圖地不符情形，尤應許相關之土地所有權人依法訴請解決。...又給付之訴自含有確認之性質，是請求返還土地之訴，當然包括確認土地界址之訴。
㈢上訴人抗辯依系爭33、35號房屋，早於72年間即聲請建照建
築完成者，系爭35號房屋與被上訴人所有系爭37號房屋間，有高達3公尺以上之落差，在建商開發時即築有駁坎作為界址，並無逾界建築情事等語，經查：
⒈土地開發總隊99年2月12日北市地發四字第09930214000號、
99年8月26日北市地發四字第09931138400號函固稱臺北市景美區地籍調查表所示（見原審卷1第71、81頁），系爭土地（重測前為17-164地號）與系爭33號房屋坐落之263地號土地（重測前為17-166地號）、系爭35號房屋坐落之262地號土地（重測前為17-165地號）係以圍牆為界，而該界址業已滅失。
⒉土地開發總隊鑑定人劉建志於原審到庭陳稱：地籍調查表上
駁坎不是制式實界種類，依據地籍調查表記載，系爭土地是以「圍牆」為界，不是「駁坎」，駁坎的南側有1條實線是牆壁，因為現場已經沒有圍牆，所以我們認定界址滅失，當現場地形地物與地籍調查表記載不符的時候，我們依據當時重測公告後之地籍資料來實測鑑定，地形圖記載的是地形，地籍調查表是略圖、示意圖，鑑定圖是依據比例、座標位置記載，鐵皮增建物範圍北側界線就是駁坎，只是沒有在鑑定圖上註明，但是有在鑑定書上敘明等語（見原審卷1第213至216頁）。
⒊另土地開發總隊102年10月17日北市地發繪字第00000000000
函於說明㈠稱查地籍圖重測辦理期間經通知土地所有權人後，應依據到場之土地所有權人所指認之界址，於地籍調查表「經界線類別及代表號」經界物上劃註(或加蓋)圈圈表示，若現場並無圍牆存在，地籍調查人員不得在地籍調查表「經界線類別及代表號」欄勾選以圍牆為界，....如經勾選圍牆，即表示現場確有圍牆存在，重測承辦人員應依土地所有權人指認之「圍牆」為界，據以辦理重測。說明㈡稱如土地所有權人指認之界址非屬地籍調查表上列舉之13種經界線，得於空白處填寫其所指認之界址。說明㈢...若土地所有權人於重測當時到場指界，均認為應以駁坎為界，但駁坎並非地籍調查表「經界線類別及代表號」欄列舉之13種經界線時，不得以勾選較為近似或逕行勾選其他經界線代替。說明㈣地籍調查表「界址標示略圖」係示意圖，僅供參考，其正確界址仍應以地籍調查表左側土地所有權人所認定勾選之經界線界址為準。內政部所頒1/5000基本地形圖圖示規格表，地形資料分類編號碼94436，駁坎展示範例00000，並不適用於地籍調查表略圖所記載事項。又「000000」非屬經界線符號，無法確認其涵義。另地籍調查表「界址標示略圖」所載之特殊符號如「000000」，無法逕行認定係指駁坎、擋土牆、砌有鵝卵石之牆或其他意義(見本院卷3第139頁)。
⒋再者土地開發總隊102年12月12日北市地發繪字第102307032
00號函覆稱按地籍調查表「界址標示略圖」所載事項並無「法定規範」，所載經界線(類別、位置)應以文字記載之界址為主，符號乃輔助工具，尚無法僅以符號組合來認定經界線等(見本院卷3第170頁)。
⒌惟據證人康淇麗證稱伊於民國70幾年遷入系爭31號房屋，後
方即有駁坎存在，房屋和駁坎中間沒有一道圍牆，系爭33號房屋(葛通和所有)、35號房屋(張粉所有)和駁坎中間亦無圍牆存在；另台北市○○區○○里里長吳融昊亦證稱從房子蓋好就居住，從以前到現在33號房屋、35號房屋和駁坎的中間，沒有圍牆，亦無圍牆滅失等語，另證人陳天厚為地籍調查表77號指界人，其證稱因未住該處，故有無駁坎，略圖上000000為何意亦忘記了，亦未指明係以圍牆為界(見本院卷2第159頁背面、第161頁、卷4第7頁背面)，鑑定證人劉建志亦證稱當時「可能」有圍牆，現場地形物確實有駁坎(見原審卷1第214頁)，可知現場指界時尚難遽認有圍牆存在。⒍參諸72年間實際測量之人證人詹山朞證稱：⒈(問：地籍調
查表73號上略圖2到3，有OOOO，但你圈選圍牆，有何用意？見本院卷4第6頁背面)七十幾年到現在，有畫圈圈圈，表示有駁坎，左邊2-3(即000)駁坎屬於上面，這是屬上面的房子，駁坎也是算是圍牆，我們都是按照這樣做，我以前都是這樣做。3-4畫虛線，表示馬路，馬路在外面，房子外面是馬路，界址外面是馬路，房子旁就是馬路。我們以前是用線來表示道路，虛線都是指道路，牆壁也是用虛線。4-1也是道路，界址外面有道路，1-2就是他們指不出來，用舊圖移繪，我們有通知他來，他沒來，我們就根據鄰地來指界。2到3圈圈圈是駁坎，以前沒有規定不能寫圍牆，駁坎也是圍牆一部份。⒉(問：地籍調查表76號界址標示之用意？見本院卷4第6頁背面)1到2我圈牆壁，虛線就是牆壁，牆壁是二個人共有，所以在實線兩邊畫二條虛線，表示兩個人共有，牆壁都是用虛線表示。2到3我圈道路，就是馬路在界址外邊，我用虛線表示，3到4也是一樣，4到5也是一樣，5到6也是一樣，6到1我畫圈圈圈，也是駁坎，這是下面一間，駁坎在界址之外，以前內政部規定用虛線畫圍牆、道路，以前都有噴漆，大家都是用虛線表示而已，可以調以前的調查表，大家都是如此做。⒊(問：表號77如何用意？(見本院卷4第7頁))1-2也是中間一人一半圍牆，2-3是道路，都用虛線表示，3-4也是用虛線表示圍牆在中間，4-1是駁坎，也是圍牆一種，就圈駁坎，在界址之外。後來可能內政部有改，我就不知道，但以前都是這樣做。駁坎就是照片上石頭砌的(見本院卷4第6頁背面至7頁背面)石頭砌的。⒋另就被上訴人訴訟代理人詢問對於台北市政府地政局土地開發總隊102年10月17日函（見本院卷4第7頁），說明二㈢，上面說土地所有權人到場指界，﹍﹍﹍但駁坎並非地籍調查表「經界線類別及代表號」欄列舉之13種經界線時，不得以勾選較為近似或逕行勾選其他經界線代替等語，與你所言不同一節答稱：我們以前叫測量大隊，土地開發總隊根據什麼我不清楚，以前都是這樣做的(見本院卷4第7頁)。明確指出其製作之地籍調查表係以駁坎為界。
⒎土地開發總隊固函稱應若駁坎為界應另以文字記載不得勾選
圍牆為界等語，惟72年間實際測量之證人，係真實反映其在現場所親見之客觀事實，屬無可取代，且地籍調查表上右側略圖畫出oooooo符號，以大石頭砌成、具象形特質，一目瞭然，若無以此駁坎為界，當無從畫在右側略圖以資佐證，二者自應合併觀察，故證人證言互核一致應屬可採。證人詹山朞既明確指出其認駁坎係圍牆一種，故勾選圍牆，自不可能另以文字記載。
⒏再者72年間尚無內政部所頒1/5000基本地形圖圖示規格表，
該圖示規格表係於87年間頒訂(見本院卷4第91頁)，為兩造所不爭執，故地籍圖繪製時，尚無該圖示規格表之適用，況表號77地籍調查表1-2，3-4符號分別勾選圍牆、牆壁，右側略圖均為------(僅經界線位於圍牆中間，見本院卷3說明㈤)，2-3符號勾選道路，右側略圖為------，與上開規格表圍牆為------相同(其他73、76表號亦同)，顯見詹山朞繪製時不論道路或圍牆並未區分均以虛線表示(見本院卷4第7頁)，尚不適用於上開圖示規格表。故土地開發總隊函稱：地形資料分類編號碼94436，駁坎展示範例00000，並不適用於地籍調查表略圖所記載事項。又「000000」非屬經界線符號，無法確認其涵義。另地籍調查表「界址標示略圖」所載之特殊符號如「000000」，無法逕行認定係指駁坎、擋土牆、砌有鵝卵石之牆或其他意義等語(見本院卷3第139頁背面)，因尚未及注意圖示規格表尚未頒行，且詹山朞亦未適用該規格表而為繪製地籍調查表，故尚非可遽採該圖示規格表而為判斷。
⒐又地籍測量實施規則固於87年2月11日修正第79條，於第二
項規定「前項所有權人之土地界址，應於地籍調查表內繪製圖說，作為戶地界址測量之依據。」，故土地開發總隊函稱地籍調查表「界址標示略圖」係示意圖，僅供參考，其正確界址仍應以地籍調查表左側土地所有權人所認定勾選之經界線界址為準等語，惟查，證人詹山朞於72年間繪製地籍調查表時，確已繪有略圖，故當時縱無法規規定，惟其等於實務上繪製地籍調查表時已一併繪製略圖，且互為佐證合併觀察已如前述，前開函覆未及綜觀判斷，為本院所不採。
⒑另土地開發總隊99年2月12日北市地發四字第09930214000號
、99年8月26日北市地發四字第09931138400號函，固稱依地籍調查表所示（見原審卷1第71、81頁），系爭土地與系爭33號房屋坐落之263地號土地、系爭35號房屋坐落之262地號土地號）係以圍牆為界，而該界址業已滅失，惟鑑定人劉建志於原審到庭陳稱：地籍調查表上駁坎不是制式實界種類，依據地籍調查表記載，系爭土地是以圍牆為界，不是駁坎，駁坎的南側有1條實線是牆壁，因為現場已經沒有圍牆，所以我們認定界址滅失等語（見原審卷1第213至216頁），惟系爭土地並非以圍牆為界，鑑定人係因地籍調查表左側勾選圍牆而為圍牆之陳述，非屬可採，已如前述。因此，鑑定人認系爭土地與262、263地號土地係以圍牆為界址，駁坎並非界址，原「圍牆」因地形變遷之因素業已滅失，地形圖不能作為認定界址之依據，而地籍調查表僅係示意圖，鑑定人係依據重測公告後之地籍資料鑑測作成鑑定圖，以及土地開發總隊101年2月21日北市地發控字第10031513300號函所附鑑定書之內容記載（見原審卷1第106頁），本案係使用精密電子測距經緯儀於系爭土地附近周圍測設圖根點，經檢核合格後，做為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，使用上列儀器分別施測法官現場囑託施測之系爭建物及其坐落土地附近可靠界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺1/500），然後依據本總隊保管之地籍原圖、圖解地籍圖數值化結果，與前項成果核對後測定展繪於鑑測原圖上，計算面積，作成鑑定圖之函述，均係以圍牆為界之地籍圖而為測量，若以駁坎為界並無逾界建築之情事，亦據鑑定人劉建志證稱屬實，並於鑑定圖以螢光筆標示清楚(同上卷216頁第5行、107頁)，則鑑定報告認系爭33號房屋、37號房屋逾界建築，與駁坎為界之事實有違，鑑定報告尚難逕採。
⒒被上訴人固稱系爭土地(259地號)、262地號土地、263地號
土地面積重測後分別為170、123、97平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可稽，若兩造間土地係以駁坎為界，則以駁坎為界計算系爭土地、262地號、263地號土地之面積應與土地登記簿謄本面積相符，惟被上訴人委任台北市測量技師公會以駁坎為界測量259、262及263地號土地之面積，面積分別為
141.47、136.05、107.89平方公尺，與土地登記簿謄本記載面積不符，亦即與證人詹山朞於重測後計算之面積有異，足證兩造間之土地絕非以駁坎為界，其證詞洵屬有誤云云(見本院卷4第93頁)，惟查，面積計算之正確或錯誤原因多端(例如，本件僅係認定一邊之界址，非四周界址，面積若有錯誤，應屬另一問題，無礙本件界址之認定)，「土地登記面積」的大小，或發生計算錯誤而應依法更正的情形，因此，鑑界作業不應從土地的登記面積去推算出土地的界址所在。故應先有「土地四周界址」，嗣依「長、寬」計算得出「土地面積」。亦即非以土地面積大小反推土地四周界址何在。故被上訴人以其委任台北市測量技師公會以駁坎為界測量
259、262及263地號土地之面積，推測兩造間之土地絕非以駁坎為界云云，委無足採。
⒓綜上，證人詹山朞既已明確指出製作地籍調查表時以駁坎為
界，且與其他證人證言及地籍調查表上右側略圖畫出oooooo駁坎符號互核一致，已如前述，而若以駁坎為界，則無逾界建築占有系爭土地之情事，已為兩造所不爭執(見本院卷2第19頁背面)，則被上訴人主張上訴人所有系爭33號、37號房屋無權占有如原審判決附圖所示C1、C3、C4、C6部分土地、C4、C6、C7、C9部分土地非有理由，其訴請拆屋還地將土地返還被上訴人及其他全體共有人，為無理由，不應准許。
⒔被上訴人係依民法第767條、第821條規定請求上訴人拆屋還
地，非以和解書(與葛通和)而為請求，且被上訴人陳明被告說「如果」有侵占就會還給我等語(原審卷1第11、45、46頁)，本件並未有無權占有情事，亦與和解書無涉，於此僅敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人葛通和應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示C1、C3、C4、C6部分，面積10.46平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，上訴人張粉應將坐落系爭土地如原審判決附圖所示C4、C6、C7、C9部分，面積9.76平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人，非有理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應拆屋還地，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 張松鈞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 初玲玲