臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第965號上 訴 人 林蓮鳳訴訟代理人 謝新平律師
參 加 人 陳王呅訢訟代理人 廖德澆律師被 上訴 人 程世昇
程世騰共 同訴訟代理人 廖大鵬律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國101年8月21日臺灣新北地方法院101年度訴字第615號第一審判決提起上訴，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；當事人除有一定之情形外，第二審不得提出新攻擊或防禦方法；未於準備程序主張之事項，除有但書之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第446條第1項、第447條第1項、第276條第1項分別定有明文。
二、上訴人原依民法第767條第1項、第179條規定， 起訴請求被上訴人2人應從未辦保存登記之新北市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）遷出，將房屋交付上訴人， 並自100年11月8日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人1萬元（見原審司板簡調卷第5頁起訴狀）。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，仍依民法第767條第1項、第179條規定為相同之請求（見本院卷第7頁上訴狀、第35頁反面準備程序筆錄）。
四、惟，本院於101年10月24日準備程序終結後：㈠上訴人於101年12月6日提出書狀增列程世璋、程淑鈴為被上
訴人，敘明「系爭房屋是陳王呅向被上訴人之父程清房購買取得，而被上訴人為程清房之繼承人，因繼承而取得系爭房屋，因必要共同訴訟，所以追加程世璋、程淑鈴為被上訴人，其繼承人有交付買賣物之義務… 同時上訴人以民法第242條規定代位向被上訴人請求交付出賣物， 民法第348條有明文」云云（見本院卷第75頁民事準備書㈡狀）。
㈡本院認上訴人未載明追加之訴之聲明，就其追加之訴之事實
亦不完足，經行使闡明權後，上訴人當庭撤回追加程世璋、程淑鈴為被上訴人，以及依據民法第242條、第348條為請求權部分之訴（見本院卷第113頁）。
五、據上，上訴人撤回追加之訴部分，本院審理之範圍應僅限於上訴人原依民法第767條第1項、第179條規定， 請求被上訴人2人應從系爭房屋遷出，將房屋交付上訴人，並自100年11月8日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人1萬元之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：參加人陳王呅向訴外人即被上訴人程世騰、程世昇（下稱被上訴人2人）之父程清房購得系爭房屋 ，伊則於100年11月1日再向參加人陳王呅購得系爭房屋，並辦畢稅籍過戶為伊名下。 被上訴人2人無正當權源占用系爭房屋，經參加人陳王呅及伊催討均置之不理， 爰依民法第767條規定請求遷讓並交付系爭房屋， 併依民法第179條規定請求被上訴人2人給付相當於租金之不當得利等語。
二、參加人輔助上訴人以：㈠系爭房屋原係程清房所有， 程清房於66年間向伊借款200萬
元，並以其所有坐落新北市○○區○○段○○○段0000000000000號土地設定抵押權擔保其中60萬元借款， 剩餘之140萬元借款則以系爭房屋抵償，並向新北市政府稅務單位變更稅籍名義之登記。
㈡程清房無力清償上開60萬元借款， 乃於87年3月30日與伊在
新北市鶯歌區調解委員會成立調解，確認該60萬元借款本金、利息損失、賠償違約金等合計900萬元。
㈢程清房之他債權人華南銀行聲請原審法院強制拍賣程清房所
有經程王碧桂、程世騰、程世昇繼承，坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，上訴人拍定取得該土地之所有權，伊僅就上開60萬元借款債權受分配982,603元，上開140萬元部分則以系爭房屋抵償。
㈣伊於100年11月1日將系爭房屋出售予上訴人，系爭房屋之所
有權已由上訴人買受取得， 被上訴人2人無權占有使用系爭房屋，應將系爭房屋遷讓返還予上訴人等語。
三、被上訴人2人則以：㈠系爭房屋係程清房所興建，程清房為向參加人陳王呅借款20
0萬元， 將鶯歌小段171-23、171-68號土地以及系爭房屋一併作為借款之擔保，乃將鶯歌小段171-23、171-68號土地設定抵押權予陳王呅；將系爭房屋辦理納稅義人名義予陳王呅，並非將系爭房屋出售予陳王呅。
㈡程清房就上開200萬元借款，於87年3月30日與陳王呅成立調
解， 確認該借款本金、利息損失、賠償違約金等合計900萬元，並無將系爭房屋抵償陳王呅140萬元借款之情事。
㈢上訴人雖向陳王呅購買系爭房屋，但陳王呅從未取得系爭房
屋之所有權，故上訴人亦無法取得系爭房屋之所有權，自不得依據民法第767條、第179條請求伊等遷房屋及給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人2人應從系爭房屋遷出，將房屋交付上訴人，並自100年11月8日起至交還房屋之日止，按月給付上訴人1萬元。被上訴人則聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第35頁反面-36頁）：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號上，未
辦保存登記之系爭房屋， 為被上訴人2人之被繼承人程清房所興建；程清房於88年8月28日死亡， 其配偶即被上訴人之母程王碧桂亦於101年1月11日死亡， 其繼承人除被上訴人2人外， 另有訴外人程淑玲、程世璋計4人；系爭房屋現由被上訴人2人占有使用中。
㈡程清房於66年8月5日與參加人陳王呅訂立合約書以：
立合約書人程清房（以下簡稱甲方）陳王呅（以下簡稱乙方）茲甲方為清理債務，向乙方借貸200萬元， 為借款之擔保，除將坐落台北縣○○鎮○○段○○○段000000號（即重測後之中正段1280地號）、171-68號（即重測後之中正段1279地號）土地2筆為乙方設定60萬元之抵押權外， 並將地上門牌號○○○鎮○○路○○○號本國式平房1棟、面積106.40坪（稅籍218號）所有權變更納稅義務人名義為乙方， 並約定雙方之權利義務條件如下：
借貸金額甲方向乙方借貸200萬元，當日收訖不另立據。
期間：自66年8月5日起至72年8月4日止計6年。利息：首年即66年8月5日起至67年8月4日止一年間不計利
息， 自第二年起按每萬元月息130元於逐月月首計算給付不得延欠，並按照銀行規定方式計算遲延利息及違約金。
借貸期限屆滿而甲方無法清償本金及利息時應將首開房地出賣並將價款供為清償借款本息之用。
甲方得於期滿前清償全部借款，甲方清償全部借款時乙方
應即辦理土地抵押權塗銷登記並將房屋納稅義務人名義恢復為甲方所有，其費用均由甲方負擔。
程清房遂以上開土地為陳王呅設定擔保債權總金額60萬元，存續期間66年8月5日至71年8月4日，清償日期、遲延利息、違約金依照契約約定， 於66年8月30日登記之抵押權；另於66年8月5日與陳王呅簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，以買賣總價額30,500元，向鶯歌鎮公所財政部辦理系爭房屋之稅籍納稅義務人名義變更為陳王呅。
㈢程清房屆期無力清償上開借款， 於87年3月30日與陳王呅在台北縣鶯歌鎮調解委員會成立87年民調字第27號調解書以：
聲請人陳王呅於66年借款給對造人200萬元， 因對造人未履行契約支付利息及返還借款。案經本會成立調解，內容如左：
對造人願返還聲請人欠款之本金、利息損失、賠償違約金等900萬元。
償還方式如下：
對造人願將坐○○○鎮○○○○段○○○○○號及中正段1280地號土地2筆， 議價每坪17萬元整為底價授權聲請人於87年9月30日以前售出以返還前項償還款900萬元。聲請人未能於87年9月30日前將該2筆土地售出之時，雙方同意另行再議，以決定返還償款之方式。
㈣訴外人即程王碧桂、程世騰、程世昇之債權人華南銀行聲請
原審法院拍○○○鎮○○○○段1279、1280地號土地，程王碧桂於該案中陳稱「陳王呅…借給我200萬元， 我先生就把文化路289號之房屋讓給他」， 法院諭知系爭房屋無法點交，原拍定人楊淑英等人撤銷拍定，嗣再由上訴人拍定取得，於100年7月4日取得權利移轉證書，於同年8月登記為所有權人。
㈤上訴人於100年11月1日與陳王呅簽訂建物買賣契約書，上訴
人以250萬元向陳王呅購買系爭房屋， 另於同日與陳王呅簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，以買賣總價額22,100元，向新北市政府稅捐稽徵處辦理系爭房屋之稅籍納稅義務人名義變更為上訴人。
六、上訴人主張其向參加人陳王呅購買系爭房屋，已變更為系爭房屋之納稅義務人， 以及系爭房屋現由被上訴人2人占有使用之事實，業據提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、房屋稅籍證明書等為證；被上訴人對此亦不爭執（見不爭執事項㈤、㈠），固可採信。惟，上訴人主張被上訴人無權占有系爭房屋， 其得依據民法第767條規定請求遷讓房屋，併依民法第179條規定請求被上訴人2人給付相當於租金之不當得利云云；被上訴人則執前詞置辯。茲分述之：㈠按「所有人」對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，民法第767條第1項前段定有明文。又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項亦有明文。未經保存登記之房屋不能為移轉登記，則主張受讓該不動產之人自無法取得系爭房屋「所有權」，進而主張有不當得利之情事（最高法院97年度台上字第238號判決參照）；另按繼承， 因被繼承人死亡而開始。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項分別定有明文。 債之關係並不當然發生物權或事實上處分權移轉之效力。系爭未辦保存登記之建物為被繼承人出資興建原始取得所有權，自該被繼承人死亡時起，系爭建物之一切權利、義務，應由該被繼承人之繼承人承受，縱該被繼承人生前業將該建物出售予第三人，該第三人僅有請求交付該建物之「債權」，其並不因該被繼承人之買賣，當然取得該建物事實上之處分權（ 最高法院101年度台上字第2119號判決參照）；又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，事實上處分權究非所有權，尚無類推適用所有權之物上請求權規定之餘地（ 最高法院100年度台上字第1275號判決參照）。
㈡系爭房屋係被上訴人2人之被繼承人程清房所興建， 但未經
保存登記之建物；程清房於88年8月28日死亡， 程清房之配偶即被上訴人之母程王碧桂亦於101年1月11日死亡，其繼承人除被上訴人2人外，另有訴外人程淑玲、程世璋計4人，此為兩造不爭執之事項（見不爭執事項㈠），依前揭說明，系爭房屋之「所有權」應由被上訴人2人及訴外人程淑玲、 程世璋等人依繼承之法律關係公同共有。
㈢上訴人主張程清房將系爭房屋出售予參加人陳王呅；參加人
陳王呅亦稱程清房將系爭房屋抵償140萬元之借款債務， 並提出合約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳納通知書、執行筆錄等為證。惟，上訴人、參加人主張之上開買賣關係縱屬真實，依前揭說明，亦僅參加人陳王呅取得對「程清房」交付系爭房屋之「債權」；上訴人取得對「參加人陳王呅」交付系爭房屋之「債權」而已，參加人陳王呅以及上訴人均未取得系爭房屋之「所有權」，自無行使民法第767條所有物返還請求權之餘地。
㈣被上訴人2人係系爭房屋之公同共有人， 已如前述，則其占
有使用系爭房屋非無法律上之原因， 是上訴人依民法第179條規定，主張被上訴人無法律上之原因，占有使用系爭房屋應返還相當租金之不當得利云云，亦非可採。
㈤被上訴人2人係系爭房屋之公同共有人（所有人）， 有關系
爭房屋之所有物返還請求權，自應由被上訴人等人行使，是參加人陳王呅輔助上訴人主張本件上訴人應得類推適用民法第767條之規定云云，尚有誤會。
㈥本院於101年10月24日行準備程序時， 即行使闡明權以：「
系爭房屋係未辦理保存登記建物，上訴人有何意見」？上訴人答以：「沒有意見。請求權部分另行陳報」（見本院卷第35頁反面），其後雖追加依民法第242條、第348條為請求，但又撤回追加之訴，詳如前述；本院於102年4月2日再行使闡明權以：「本件系爭建物為未辦理保存登記建物，上訴人如何依據民法第767條為請求」？上訴人仍堅持以系爭建物之所有權為所有物返還之請求（見本院卷第113頁反面），併予敘明。
七、綜上所述，上訴人未能證明其係系爭房屋之所有權人，則其依據民法第767條請求被上訴人等2人遷讓房屋，不應准許；上訴人主張被上訴人無法律上之原因占有使用系爭房屋，非可採信，則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人2人給付相當於租金之不當得利，於法亦屬無據。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
書記官 潘大鵬