臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈠字第41號上 訴 人 蔡洲派訴訟代理人 黃秀蘭律師複 代理人 陳超凡律師訴訟代理人 陳怡君律師
林永頌律師上 一 人複 代理人 黃宇婕被 上訴人 鄧秋芳訴訟代理人 許俊仁律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣臺北地方法院99年度訴字第1439號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於101年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地（應有部分合計200/1200）及其上台北市○○區○○段0○段0000000000000號房屋（門牌號碼分別為臺北市○○區○○○路0段000巷00號4樓、6樓、9號地下室。679、681建號所有權全部，1233建號應有部分為2/12；與前述基地合稱系爭房地）本係上訴人所有。民國（下同）98年10月24日，兩造簽訂兩份買賣契約，伊分別以新台幣（下同）5500萬元、4800萬元承買前開2戶房地，總價為1億0300萬元。伊已分別給付買賣價金275萬元、240萬元，合計為515萬元。詎伊於辦理系爭房地所有權移轉登記時，始得知該不動產業經台北市大安地政事務所於98年11月6日辦竣「依台灣台北地方法院98年11月2日民事事件已起訴證明書辦理註記，本件不動產現為該院97年度重訴字第571號事件訴訟中」之訴訟繫屬登記（下稱系爭訴訟註記）。於簽約前之98年10月14日，上開訴訟甫經本院98年度重上字第178號（下稱第另案二審判決），判決撤銷上訴人與訴外人洪雅蕙就系爭房地所為買賣行為、所有權移轉登記行為，並命上訴人塗銷於96年7月30日所有權移轉登記。上訴人於簽約時竟未告知此情，經伊於98年11月25日發函催告7日內解決系爭訴訟註記未果；遂於同年12月4日發函解約買賣契約。自得依該買賣契約第10條第1項第2款（下稱契約第10 條第1項第2款）違約金請求權，請求上訴人應給付伊515萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即99年6月23日）至清償日止按年息5%計算利息等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人提起上訴）。
三、上訴人則以：訴外人余宗澤請求塗銷伊與洪雅蕙間就系爭房地之所有權移轉登記等事件（下稱另案），伊於一審勝訴，乃於98年10月間委託訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）仲介出售。嗣98年10月22日收受另案二審判決，即在98年10月24日簽約當天告知被上訴人與信義房屋人員，希望取消買賣。因被上訴人認為系爭房地未遭假處分，不致影響履約，伊為保障自身權益，遂於系爭買賣契約第17條第11項（下稱契約第17條第11項），載明：「雙方合意本物件若於過戶前有被法院查封或假扣押等禁止處分情形產生，而賣方無法排除時，雙方合意無條件解除本買賣契約…」等語；前述條款既記載「查封、假扣押」等情事，依舉重以明輕法理，較輕微之「訴訟註記」亦為該款所涵蓋。嗣系爭房地於移轉登記前之98年11月6日，遭余宗澤辦竣系爭訴訟註記；依契約第17條第11項特約，兩造係無條件解約，被上訴人無從依契約第10條第1項第2款請求違約金。再者，伊事先無從預見系爭訴訟註記之發生，致未能告知被上訴人，況且，訴訟註記須待法院訴訟確定後方能辦理塗銷，故伊未能於催告期限內塗銷註記，尚非契約第10條第1項第2款「無故不履行」情節。再其次，前述告知義務屬附隨義務性質，違反附隨義務原則上僅發生損害賠償，例外情形始得解除契約，故被上訴人不得據此解約並請求違約金。縱認被上訴人得請求違約金，亦應酌減等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第18頁正反面）㈠系爭房地本係上訴人所有，98年10月24日，兩造簽訂兩份買
賣契約，被上訴人分別以5500萬元、4800萬元承買前開房地，總價為1億0300萬元。被上訴人嗣分別給付買賣價金275萬元、240萬元，已付價金共計515萬元。（見原審卷第4至23頁契約書、24至28頁不動產謄本）㈡兩造均委託信義房屋仲介買賣。賣方仲介人員為劍潭店黃秋
圓，店長為簡三章；買方仲介人員為仁愛安和店張育瑋，店長為鄭堡聰。簽約時，信義房屋連絡地政士劉柏宏負責擬定契約條款，契約第17條（其他約定事項）第11項記載：「雙方合意本物件若於過戶前有被法院查封或假扣押等禁止處分情形產生，而賣方無法排除時，雙方合意無條件解除本買賣契約，流程中所產生之印花稅、謄本費、代書費等相關費用皆由賣方負擔」。（見原審卷第11、21頁契約書）㈢系爭房地經台北市大安地政事務所以98年11月6日98年大安
字第316420號登記申請案，辦竣「依臺灣臺北地方法院98年11月2日民事事件已起訴證明書辦理註記，本件不動產現為該院97年度重訴字第571號事件訴訟中」系爭訴訟註記。（見原審卷第24至28頁謄本、第82頁公函）㈣余宗澤以洪雅蕙（余宗澤前妻）、上訴人為被告，於另案訴
請撤銷洪雅蕙與上訴人間系爭房地移轉登記等項。原法院98年2月17日97年度重訴字第571號判決駁回余宗澤請求；余宗澤提起上訴，嗣本院98年10月14日98年度重上字第178號判決：「㈠原判決廢棄。㈡洪雅蕙與蔡洲派（即本件上訴人）就系爭房地於96年7月30日所為買賣契約之債權行為，及於96年7月30日完成之所有權移轉登記物權行為，均予撤銷。
㈢蔡洲派應將系爭房地於96年7月30日所為之所有權移轉登記塗銷」。上訴人提起第三審上訴，經最高法院99年3月16日99年度台上字第444號判決發回更審；本院99年7月27日99年度重上更㈠字第52號判決，駁回余宗澤上訴，嗣於同年8月24日確定。（見原審卷56至69頁判決、本院前審卷第21至28頁判決書與確定證明書）。
㈤被上訴人於98年11月25日寄發存證信函，催告上訴人於7日
內解決系爭訴訟註記。因上訴人未能塗銷系爭訴訟註記，被上訴人於同年12月4日發函解除買賣契約，請求返還已支付價金515萬元，並賠償同額違約金。（見原審卷第34至39頁，本院卷127至132頁）㈥被上訴人已取回買賣價金515萬元。（見本院卷第18頁）
五、被上訴人主張兩造於98年10月24日就系爭房地簽訂買賣契約，已支付價金515萬元；簽約前，上訴人遭另案二審判決敗訴，但上訴人並未告知此事。前開房地嗣於98年11月6日遭系爭訴訟註記，伊催請上訴人解決未果，遂於98年12月4日發函解除契約。上訴人僅返還515萬元價金，爰依契約第10條第1項第2款請求違約金515萬元云云。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠簽約前，上訴人是否告知另案相關資訊，故契約第17條第11項就此為特約？㈡上訴人是否違約？㈢如上訴人違約，被上訴人可否請求違約金？
六、簽約前，上訴人是否告知另案相關資訊，並於契約第17條第11項就此為特約？㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，民法第98條定有明文。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決要旨參照）。從而，契約第17條第11項記載：「雙方合意本物件若於過戶前有被法院查封或假扣押等禁止處分情形產生，而賣方無法排除時，雙方合意無條件解除本買賣契約，流程中所產生之印花稅、謄本費、代書費等相關費用皆由賣方負擔」（見不爭執事項㈡），應依據訂約當時各項資料、交易習慣、當事人所欲表示法律效果、契約條款文義等因素，以解釋該條款真意。
㈡經查，賣方仲介即信義房屋員工黃秋圓於本院101年8月8日
準備程序結證稱：「（問：提示原證一契約書，蔡洲派委託證人出○○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓等房地？）是的，是蔡洲派委託我出售房子的」、「（問：蔡洲派委託證人出售本件房地時，有無告知本院99重上178號二審判決結果，對方為余宗澤？）沒有。一直到簽約前都沒有講。簽約時也沒有講」、「（問：簽訂原證一契約前，有無將前述判決內容告知買方經紀人、代書？如蔡洲派係簽約後始告知，時間為何？）沒有，因為『買賣雙方他們是分開的。他們在不同的房間內』。…蔡洲派在簽約後也沒有告訴我訴訟的問題，是因為過戶時，代書會在調一次不動產謄本，調來謄本發現有訴訟的註記」、「（問：原證一買賣契約第17條第11款係何人要求加註？）當時前屋主也有陪蔡先生過來，她說她在打離婚官司，她說不希望影響到蔡先生這筆交易，不想影響買方，他叫我轉達給代書及對方經紀人，所以才會寫這段文字。後來是劉代書按照她的意思而擬這段文字的。蔡先生的意思是擔心可能會有問題，不希望影響到買方」、「（問：買方經紀人、代書，有無詢問加註該條之目的）要寫這1條也要經過買方的同意，後來買方的經紀人也說這樣寫沒有問題。簽約前買方沒有直接接觸到屋主，所以沒有機會問到底有何訴訟」、「（問：請再確認本件買賣簽約前，上訴人從未跟你說過有關與余宗澤間有關本件房地訴訟的問題？）簽約前，蔡先生確實沒有講過有與余宗澤有訴訟的問題」、「（問：前屋主洪小姐有無跟你講過訴訟的問題？）她有提到她在打離婚官司。只有說牽扯到蔡先生，但是是怎樣層面的牽扯，我就不知道」、「（問：買方經紀人與代書無法接觸上訴人，都是你轉述上訴人的意思。你於轉述時，有無說到洪小姐的訴訟只有離婚訴訟，沒有提到上訴人個人有訴訟？）他們只有跟我講有離婚訴訟，所以我轉告買方的經紀人與代書時，只有說有離婚訴訟」、「（問：提示高院前審101年3月14日筆錄第2頁劉柏宏筆錄，證人劉柏宏在該次作證說賣方的經紀人有表示蔡先生個人與他人有訴訟）當時在房間內只有蔡先生與洪小姐與我，所以我出來的時候，也是照這樣的意思轉達給代書（轉達的是離婚訴訟），劉代書當時並不在那間房間裡面，有可能，我轉達出去時，他們不知道這段話是誰講的，因而誤認是賣方蔡先生講的」、「（問：簽約時，洪雅蕙有無在場？）他有在蔡先生的房間，但是簽約時，並沒有見到被上訴人」等語（見本院卷第46至47頁、49頁筆錄）。黃秋圓係上訴人所委託出售系爭房地之仲介人員，對兩造並無特殊利害關係，且具結願負偽證刑責，其證詞應無偏頗之虞，堪可採信。
㈢嗣信義房屋其他承辦人、地政士分別就簽約經過證稱：
⑴黃秋圓上級即信義房屋店經理簡三章亦於同一期日結證稱
：「（問：蔡洲派委託證人的分店出售本件房地時，有無告知本件房地與余宗澤發生訴訟？告知內容為何？）沒有。他沒有告訴我們房屋有訴訟」、「（問：簽訂原證一契約前，有無將前述判決內容告知買方經紀人、代書？如蔡洲派係簽約後始告知，時間為何？）簽約前有提到前手洪小姐有離婚官司，但是沒有告訴我判決結果。簽約後也沒有告訴我判決結果」、「（問：原證一買賣契約第17條第
11 款係何人要求加註？）簽約當天蔡先生要求加上去的」、「（問：何人擬定該款文字？用意為何？）當時是說前屋主有離婚官司，怕影響房子的產權過戶，怕對買方不利，賣方希望乾乾淨淨的交屋。這段文字應該是蔡先生將意思告訴我們，我們再將意思告訴代書，由代書擬定，再交給買賣雙方看…」、「（問：買方經紀人，有無詢問加註該條之目的）『當時買賣雙方在不同房間』，買方有沒有問這條的意思我不清楚，因為我沒有跟他們接觸」、「（問：你剛剛所說的離婚官司及要求第11款註記，是你直接跟上訴人談還是黃秋圓告訴你的？）蔡先生、洪小姐、黃秋圓他們談的時候，我有聽到」、「（問：你確定你聽到的訴訟是洪小姐個人的離婚訴訟，沒有提到其他訴訟？）只有提到前屋主洪小姐的離婚訴訟，沒有提到其他訴訟」、「（問：妳們告訴代書也只有提到洪小姐的離婚訴訟？）是的」、「（問：簽約時，洪雅蕙有無在場？）簽約時我在簽約室外面，洪小姐也沒有進簽約室裡面」等語（見本院卷第48至49頁筆錄）。
⑵買方仲介即信義房屋員工張育瑋於原審99年11月16日庭期
結證稱：「〔問：98年10月24日當天被告（指上訴人）的經紀人或是被告本人是否有告訴證人或是原告（指被上訴人）說系爭不動產因涉及訴訟敗訴？〕都沒有」、「（問：98年10月24日當天處理了哪些問題？）買方出價與售價有差距，…大概談了三、四個小時，最後價格才有折衝才成交」、「（問：除價格外是否有其他爭議？）沒有」、「（問：買賣契約書為何會訂立第17條第11項？）是賣方經紀人要求要加註這一條，我們的想法是如價格可以，雙方所提之條件不是太離譜，我們都會依照他們的意見加註」、「（問：賣方經紀人是否有告知你要加註你這一條，是因為另外有訴訟，或是訴訟有敗訴，所以才加這一條？）沒有」等語（見原審卷第98頁背面至99頁背面筆錄）。
張育瑋上級即信義房屋店經理鄭堡聰於同日結證稱：「（問：在98年10月24日雙方簽訂買賣契約書的時候，信義房屋是否知悉系爭買賣標的物有涉及訴訟？）不知道」、「（問：在98年10月24日簽訂買賣契約書時，被告有告訴原告或信義房屋說他們訴訟已經敗訴？）無」、「為何會加註第17條第11項？）當時是透過賣方經紀人，是屋主要求加註，因加註沒有對買方有明顯危害，所以認為沒有問題」、「（問：賣方的經紀人是否有告知加註第17條第11項是因為系爭房地在訴訟中，或是已經敗訴，所以才加註？）沒有」等語（見原審卷第99頁正反面筆錄）。
⑶承辦地政士劉柏宏亦於本院前審100年3月14日庭期結證稱
：「（問：契約是在98年10月24日訂立時，上訴人當時有無說系爭房子有另案訴訟？）上訴人有透過他的經紀人說，他個人與別人有訴訟，怕訴訟結果會影響產權」、「〔問：契約附加第11條（應係指第17條第11項，以下亦同）的用意為何？〕因為當時有提到因上訴人個人訴訟問題，怕訴訟結果影響產權，所以才在契約附加第11條，為了保障買賣雙方，賣方無法排除時，雙方可以無條件解除契約」、「（問：訂約當時有無提到本院98年度重上字第178號判決？）沒有」、「（問：上訴人經紀人跟你講時，被上訴人經紀人了解整個狀況嗎？）兩造之前洽談我沒有參與，賣方經紀人跟我講時，買方經紀人也在場，但他是否了解我不知道」、「（問：你剛才說賣方經紀人告訴你賣方有訴訟問題，你有問他是什麼訴訟問題？或他有主動告知你？）我大概有了解狀況，賣方經紀人說現在屋主因私人的債務問題，如判決對賣方不利，不動產會被假扣押或禁止處分，當時買方經紀人有在場，但有無聽到我不知道，但賣方經紀人有說他有告訴買方經紀人，也沒有提到原審判決結果」、「（問：請明確說明所指「賣方個人訴訟」是否與本件的不動產有關？）賣方經紀人只講到賣方有訴訟，訴訟結果會影響本件不動產移轉，至於訴訟內容為何並沒有講」、「（問：賣方經紀人告訴你賣方有個人訴訟，這個訴訟是否與本件不動產所有權有關？或是不是本案不動產所有權涉訟？）我只記得他說會影響不動產，但是否會影響不動產所有權我就不知道了」、「（問：加上第11項是否要解決假扣押或禁止處分情形發生時的爭議？）是的」、「（問：在簽約當時，訴訟註記了嗎？）還沒」、「（問：謄本註記後，是否要經過法院確定判決後才能塗銷？）是的」等語（見本院前審卷第35頁背面至36頁背面筆錄）。
⑷前述各人分屬買賣雙方仲介人員、承辦地政士，證詞亦無
偏頗任何一方之虞，均具結願負偽證刑責，且與黃秋圓證詞大致相符，堪可採信。足見98年10月24日簽約時，買賣雙方事前並未碰面，當天待在不同房間內，由仲介人員傳遞訊息、意願。上訴人提及系爭房地潛藏糾紛，可能影響產權移轉，被上訴人考慮後，仍願意購買系爭房地；惟上訴人希望減免其責任，被上訴人針對無法過戶情事則要求回復原狀，遂同意增列契約第17條第11項為契約一部。再者，黃秋圓澄清劉柏宏當天並未與上訴人、洪雅蕙在同一房間，在伊轉述洪雅蕙涉訟訊息時，劉柏宏關於此事可能誤認為上訴人涉訟等語（見本院卷第47頁筆錄）；從而，劉柏宏雖證稱黃秋圓曾提及上訴人涉訟云云，應係黃秋圓於簽約時轉述不良所致。但是，黃秋圓轉述不良之影響有限，尚不致影響兩造就契約第17條第11項所達成特約。
㈣再其次，洪雅蕙固於本院101年9月12日準備程序結證稱：
⑴「（問：提示原證一契約書，蔡洲派委託仲介公司出○○
○區○○○路○段○○○巷○○號4樓等房地，證人有無參與？）我有陪上訴人去信義路五段的信義房屋（不太確定地點），只有簽約那天去。仲介人員黃秋圓是我以前的朋友，…。合約書是他們簽約後我才看到的。簽約當天黃秋圓、簡三章、劉代書談簽約、價金調整的時候，我與上訴人都在場。我是陪同上訴人的。我不是屋主，所以簽約用印時，我不在場。『當時買方在一間房間，賣方在一間房間，簽約時好像又去另外一個房間』，因為不是我在的那間房間（我在賣方那間）」、「（問：證人有無見到買方本人？）沒有。簽約當天我也沒有看到買方本人」、「〔問：證人有無聽到蔡洲派對仲介人員、代書或買方，提及系爭房地有訴訟（例如本院99重上178號，訴訟對方為余宗澤）或判決結果？〕有，上訴人委託仲介賣屋的時候，就有跟黃秋圓說有塗銷移轉登記的訴訟，地方法院判決上訴人贏，委託的時候，第二審還沒有判決，委託到簽約大約相隔二個月。在委託時，上訴人有將地院的判決影印交給黃秋圓。簽約那天，上訴人有告訴黃秋圓，怕房子的訴訟會引起爭執，所以希望契約上多加一條，如果房子有爭議影響買賣，劉代書就進來問上訴人到底是怎麼一回事，上訴人就告訴他訴訟的狀況；請劉代書幫他寫這一條」、「〔問：證人有無向仲介人員、代書或買方，提及與前夫余宗澤有訴訟，或提及系爭房地有訴訟（例如本院99重上178號，訴訟對方為余宗澤）？〕黃秋圓是跟我好幾年的朋友，我離婚時她也知道有離婚訴訟，我也有跟黃秋圓說過本件的不動產有訴訟。應該是在上訴人委託黃秋圓那家仲介公司賣房屋之前，黃秋圓就知道房屋有訴訟的事情」、「（問：原證一買賣契約第17條第11款係何人要求加註？）上訴人要求加的，他與黃秋圓講，黃秋圓就找代書進來」、「賣方仲介、買方仲介、買方本人、代書，有無詢問加註該條之目的？）黃秋圓與劉柏宏代書都知道。黃秋圓的店長簡三章也知道。我不清楚買方的仲介人員是否知道，因為我沒有看過買方的仲介張育瑋。我也不知道買方本人是否知道此事」等語（見本院卷第72頁背面至73頁背面筆錄）。
⑵惟查，洪雅蕙同時證稱：「（問：塗銷登記案卷的二審判
決，於簽約時是否已經判決？）已經判決，應該是剛剛判決，但是我不記得判決結果。簽約時，我與上訴人在同一房間內時，上訴人要求劉代書作特約條款最後1條時，應該有提到該案二審已經判決，應該已經律師已經收到判決書了，但是不清楚律師有沒有告訴上訴人。就是因為提到二審判決，並且要加入契約，所以才談這麼久，上訴人不知道文句怎麼寫，所以要劉代書寫入契約裡。…」、「（問：剛剛證人提到上訴人有告訴代書二審判決，是如何告訴代書其內容？）上訴人說他二審輸了」、「（問：上訴人表示塗銷登記的案件，上訴人二審敗訴？）對，但他說他會上訴。所以要求加註那條」、「（問：簽約當天談二審判決的事情大概花了多少時間？）不是只有談二審判決的問題，還有其他事情，晚上7點去信義房屋，到晚上12點才離開」等語（見本院卷第74頁正反面筆錄）。洪雅蕙固證稱上訴人已告知另案二審判決敗訴，並要求載入契約；但是契約第17條第11項未記載另案二審判決案號或判決結果，已與洪雅蕙證詞有所出入；參酌兩造自98年10月24日晚上7時起洽談買賣細節，直至深液12時達成協議，洪雅蕙注意力與記憶難免有疏漏，尚無從採信其關於具體告知另案二審判決之證詞。由於上訴人已提及系爭房地潛藏糾紛，可能影響產權移轉，兩造遂同意增列契約第17條第11項為契約一部，既如前述；故洪雅蕙此部分證詞雖非可採，尚不影響本院前開認定。
七、上訴人是否違約？㈠按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利」，民法第349條定有明文。次按「第1項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記」，民事訴訟法第254條第4項亦定有明文。
㈡查兩造於98年10月24日簽約後，系爭房地嗣經台北市大安地
政事務所以98年11月6日98年大安字第316420號登記申請案，辦竣「依臺灣臺北地方法院98年11月2日民事事件已起訴證明書辦理註記，本件不動產現為該院97年度重訴字第571號事件訴訟中」之系爭訴訟註記（見不爭執事項㈢）。依前開規定，買賣雙方均無從塗銷系爭訴訟註記，須俟相關訴訟勝訴確定後始得聲請塗銷上開註記；在塗銷註記以前，系爭訴訟註記經由公示程序，將使第三人懷疑系爭房地產權遭人合法主張權利。核屬權利瑕疵之一環，買賣雙方應依權利瑕疵擔保法則以決定權利義務。
㈢被上訴人已知悉系爭房地潛藏糾紛，遂同意上訴人提議，增
列契約第17條第11項，既如前述。再者，契約第17條第11項文義為「雙方合意本物件若於過戶前有被法院查封或假扣押等禁止處分情形產生，而賣方無法排除時，雙方合意無條件解除本買賣契約…」（見不爭執事項㈡）。可知第三人就系爭房地實施「查封、假扣押」等禁止處分情事，兩造係以無條件解約方式處理買賣關係，而非追究出賣人（上訴人）權利瑕疵擔保責任。依舉重以明輕之法理，第三人僅依民事訴訟法第254條第4項規定，就系爭房地為訴訟註記，其影響程度雖不若查封、假扣押導致無法過戶，但是已彰顯上訴人權利可能因訴訟而動搖之爭議，仍屬兩造所預見權利瑕疵情事，自應為契約第17條第11項所涵蓋。
㈣迨被上訴人得知系爭訴訟註記後，於98年11月25日寄發存證
信函，催告上訴人於7日內解決系爭訴訟註記；因上訴人未能塗銷系爭訴訟註記，被上訴人於同年12月4日發函解除買賣契約（見不爭執事項㈤）。解釋上，應屬上訴人無法解決系爭訴訟註記，兩造遂依契約第17條第11項合意解約。兩造既合意解除契約，且契約第17條第11項明定上訴人僅負擔相關印花稅、謄本費、代書費等費用；並未要求其負擔違約金或損害賠償責任，亦未援引契約第10條第1項第2款為處理依據。則被上訴人仍執前詞，主張上訴人仍應負擔契約第10條第1項第2款違約責任，應支付違約金515萬元云云，顯與契約整體本旨不符，故為本院所不採。
八、綜上所述，被上訴人主張兩造於98年10月24日就系爭房地簽訂買賣契約，伊已支付價金515萬元；然系爭房地於98年11月6日遭余宗澤實施系爭訴訟註記，經伊催告仍未解決，故伊得解除契約，除領回價金515萬元，尚得依契約第10條第1項第2款請求515萬元違約金云云。由於兩造於98年10月24日簽約時，就系爭房地涉訟而為特約（契約第17條第11項），此際，上訴人雖無法排除系爭訴訟註記，但是兩造特約上訴人免負違約責任，故被上訴人僅得合意解約；則其請求違約金，顯與買賣契約第17條第11項之特約條款不合，故為本院所不採。從而，被上訴人依據契約第10條第1項第2款違約金請求權，訴請上訴人應給付被上訴人515萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判；為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第2項。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。