臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈠字第43號上 訴 人 林松山訴訟代理人 林世超律師被 上訴人 呂惠雪訴訟代理人 程昱菁律師被 上訴人 朱旃潁
朱敏華上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年4月24日臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過壹佰壹拾伍萬捌仟叁佰貳拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人朱旃潁、朱敏華經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，而為一造辯論判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）86年1月26日簽訂合建契約書，約定由伊等負責購買訴外人朱阿根所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段（下同）617、617之1、617之2、617之3地號等四筆土地，每筆應有部分1/3，並提供該等土地每人每筆應有部分2/9（下稱系爭土地）予上訴人興建房屋，上訴人則應於同年3月23日前辦妥土地抵押權設定登記，向銀行貸款新台幣（下同）700萬元以清償伊等積欠訴外人林美智之借款200萬元本息及作為買受朱阿根應有部分之資金，於同年5月15日將上開土地設定地上權登記予被上訴人呂惠雪之夫周輝。惟伊等於86年5月19日移轉系爭土地予上訴人指定之訴外人林麗美、楊榮生，每人每筆均為1/3，上訴人竟不依約履行前開義務，迭經催告亦置之不理，伊等乃於同年10月17日解除契約，並限上訴人於10日內將登記在林麗美、楊榮生名下之系爭土地返還予伊等，仍未獲置理。系爭土地嗣因伊等未能清償對林美智之債務，而遭拍賣，由訴外人朱耀南、朱慶昇以1,200萬元拍定，扣除執行費、債權原本、利息後，餘額997萬0,710元則經由林麗美領回交付上訴人等情，爰依民法第259條第6款規定，求為判決命上訴人給付997萬0,710元並加計法定遲延利息等語。
三、上訴人則以：伊於86年9月25日已解除兩造間之合建契約，並訴請被上訴人給付違約金。雖台灣宜蘭地方法院以86年度重訴字第48號判決伊敗訴確定（下稱第48號判決），但對本件並無拘束力。況被上訴人遲至86年5月19日始辦理所有權移轉登記，且未依法通知訴外人即共有人朱阿根優先承買，致系爭土地遭假處分，伊自無從辦理設定抵押及貸款手續，亦無法辦理地上權登記。系爭土地於解除契約時僅被查封，直至87年2月23日始經第三人拍定，應無民法第259條第6款之適用。縱認伊應返還該等土地之價額，伊亦得以依合建契約第1條為被上訴人代墊土地增值稅65萬1,729元，依第6條約定給付之保證金300萬元，依第8條支付貸款利息60萬元，及本院85年度上字第480號確定判決（下稱第480號判決）命被上訴人連帶給付之違約金108萬元本息及渠等應連帶返還伊之定金利息為抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決認上訴人應返還上開997萬0,710元之金額，上訴人就其中300萬元所為抵銷抗辯為有理由，上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決就原審所命上訴人應為給付超過新台幣271萬8,981元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請，及上訴人其餘上訴部分。上訴人就本院前審判決其敗訴部分不服，向最高法院提起上訴，被上訴人就本院前審判決其敗訴部分未據聲明不服，已告確定（故本院僅須就被上訴人依民法第259條第6款規定請求上訴人給付271萬8,981元並加計法定遲延利息部分為審究）。上訴人並於本院聲明為：㈠原判決除確定部分外，命上訴人給付新台幣271萬8,981元本息、假執行宣告及負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，請求駁回被上訴人第一審之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、查系爭土地原為被上訴人呂惠雪、朱旃潁、朱敏華3人（每人每筆土地應有部分各2/9）與朱阿根（每筆土地應有部分各1/3）共有。於85年1月15日被上訴人與訴外人朱耀南、朱阿根簽立和解契約，同意將617號土地之150.5坪轉讓朱耀南或指定之人。於86年1月26日，兩造簽訂合建契約暨時間表，於86年5月19日被上訴人將系爭土地所有權應有部分總計2/3移轉給上訴人指定之林麗美及楊榮生（每筆土地應有部分各1/3），並於同年6月23日以存證信函指定周輝為地上權人，上訴人則依合建契約約定，於被上訴人將系爭土地應有部分移轉林麗美、楊榮生時，繳納土地增值稅新台幣（下同）65萬1,729元。又因朱阿根以被上訴人未依土地法第34條之1第4項規定通知其優先承買為由，向法院聲請假處分，於86年6月16日經臺灣宜蘭地方法院於86年6月16日以86年度全字第222號假處分裁定禁止楊榮生及林麗美於本案判決確定前，就土地為移轉、設定抵押、出租或其他處分行為，並經地政機關於同年月27日查封登記完畢。另被上訴人前因未能清償對林美智之200萬元債務，亦經林美智向臺灣宜蘭地方法院聲請拍賣系爭土地應有部分各2/3，由訴外人朱耀南、朱慶昇以1,200萬元拍定，扣除執行費、債權原本、利息後尚餘997萬0,710元，經林麗美具名領回。而被上訴人之債權人即訴外人張信香亦聲請拍賣坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○號土地，經臺灣宜蘭地方法院85年11月20日以85年度宜拍字第632號裁定准予拍賣，由張信香得標。嗣於96年9月25日，上訴人以被上訴人未依合建契約第3條約定，於訂約後3個月內辦妥建築線指示，亦未依第4條約定，先將同段616號土地改為6米道路，經限期催告仍不履行，以存證信函向被上訴人主張解除合建契約。於96年10月17日，被上訴人則以上訴人拒絕依約履行向銀行設定抵押貸款700萬元及提出200萬元協助其還款之義務，亦未設定地上權予周輝，迭經催告履約均未獲置理，以存證信函通知解除合建契約及沒收定金300萬元，並限期於10日內將移轉登記在林麗美及楊榮生名下之系爭土地應有部分返還被上訴人等事實，有合建契約書暨附件、存證信函、和解書、臺灣宜蘭地方法院86年度全字第222號暨執行處函、本院86年度抗字第2434號裁定、繳稅憑證附卷可參（見原審卷一第8至13、15、21至43、233至235、239至248頁、本院前審卷一第132至144頁），兩造亦不爭執（見原審卷一第175、314、本院卷第110頁），堪信為真正。
六、被上訴人主張其將系爭土地移轉上訴人，上訴人卻違約拒不履行合建契約，經其解約後，上訴人原應返還系爭土地，然系爭土地已遭法院予以拍賣，上訴人應依民法第259條第6款規定，返還扣除執行費、債權原本、利息後之拍賣價款餘額，上訴人則以前詞置辯，是本件爭點核為：㈠本件被上訴人主張依民法第259條第6款請求上訴人返還271萬8,981元本息，是否有理由？㈡本件上訴人依法得為抵銷抗辯之數額為多少？本件上訴人是否有以本院85年上字第480號確定判決所命給付之108萬元本息，折為保證金中之80萬元？㈠關於被上訴人得否請求返還土地拍賣後之餘款部分：
⒈就本案是否受第48號判決爭點效拘束部分：
按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。查上訴人前曾以被上訴人於簽訂合建契約後，未依合建契約第3條、第4條規定於期限內辦理前述6米道路及建築線之申請，乃於96年9月25以存證信函解除系爭合建契約等情，訴請被上訴人各賠償其200萬元之違約金，經第48號判決認定：兩造合建契約就履約項目分別訂有時間次序，且依其逐一表列之項目內容，顯然雙方對於履約之項目有其一定次序。上訴人依約負有於86年2月23日以前將合建土地設定抵押權貸款700萬元及義務協助200萬元合計900萬元作為清償原債務200萬元本金及利息外，其餘款作為購地基金，並辦理地上權設定給周輝之義務，卻拒絕履行，所為契約解除之表示不生效力，被上訴人無違約情事為由，駁回上訴人所為違約金之請求，有判決書附卷可稽，並經本院調閱該案卷查明無訛。惟本案原審曾訊問證人楊玉章、楊智榮，本院亦再度訊問楊智榮，其等證言乃前確定判決未經審酌之新訴訟資料，則本院得就上訴人是否已於86年9月合法解除系爭契約，另為認定，不受第48號判決之拘束，被上訴人所為爭點效之主張，尚不足採。
⒉就上訴人先為之解除契約表示是否合法部分：
上訴人稱被上訴人未依合建契約第3條約定於契約成立3個月內辦妥建築線指示，及依第4條約定將同段616號土地改為6米道路，定期催告仍未履行，又因自身積欠訴外人張信香之債務無力清償，致該土地遭拍賣而無法履行上述契約義務，均可歸責於被上訴人，已表示解除契約。經查：
⑴兩造於86年1月26日簽訂合建契約，約定由被上訴人提
供系爭土地應有部分各2/3，並負責歸買共有人朱阿根之應有部分，供上訴人興建房屋。依契約所附時間表之記載，被上訴人應於86年3月23日將上開土地所有權應有部分移轉登記予上訴人指定之人即原審共同被告林麗美及訴外人楊榮生（已死亡）、同年5月12日完成在同段616地號土地上之6米道路設施、同年月13日向宜蘭縣政府提出建築線指示之申請；上訴人則應於同年3月23日前辦妥土地抵押權設定登記，向銀行貸款700萬元以清償被上訴人積欠訴外人林美智之200萬元借款本息、集資向朱阿根買受土地持分、於同年5月15日將土地設定地上權登記予被上訴人指定之訴外人周輝。又依合建契約第3條約定「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方簽訂合建土地建物分配位置由抽籤決定（如圖示）並由甲方在三個月以內辦妥建築線指示，如未在期限內辦妥視同違約…」、第4條約定「甲方在未申請建築線指示，應先將該地改成為道（六米道）處理完畢…」，依其文義顯示被上訴人應於3個月內先將同段616號土地改為6米道路後，並辦妥建築線指示，據證人即代書楊智榮證稱：合建契約第3條係指契約成立3個月要辦妥建築線指示（見本院前審卷三第153頁）。被上訴人雖稱已依約申請建築線及開發6米道路云云，並提出照片為證（本院前審卷三第147至150頁），證人楊玉章於原審雖亦證稱：其向縣政府申請616號土地上之6米道路設施及建築線指示，但至今尚未核准。6米道路則已施設，約定應由上訴人給付款項，有發存證信函給兩造，結果上訴人卻不給付（見原審卷一第316至317頁），復提出其與被上訴人間存證信函、陳情書及宜蘭縣政府建設局函（見原審卷一第342至348頁）云云。然經本院前審函詢宜蘭縣政府關於616、617號土地建築線指示案及6米道路申請之資料，經該府二度函覆前揭土地未有申請之檔案紀錄，此有宜蘭縣政府97年9月25日府建城字第0000000000號函、99年6月4日府建城字第0000000000 號函可稽（見原審卷一第369頁、本院前審卷三第38頁），又據證人即代書楊智榮證稱：周輝的同學楊玉章表示由他負責辦妥建築線指示，契約約定的時間即楊玉章講的可以辦好的時間，其後來問周輝，周輝表示還沒有辦好，系爭土地對外聯絡不易，很難畫建築線等語（見本院前審卷三第153頁），至被上訴人用以證明85年9月即已築成6米道路之上開照片，並無記載日期，且據證人楊智榮證稱：其於87年間去現場，猶維持訂約時原狀等語，故尚難認定被上訴人已依約辦妥建築線及6米道路甚明。
⑵就關於合建契約之履行程序，查遍觀系爭合建契約暨時
間表之記載，並無約定依時間表程序2辦理過戶後，何時要辦理程序3貸款，亦未約定所得貸款應由何人保管，且程序11申請建築線指示，依契約所載，亦未約定與上訴人取得系爭土地所有權有關或約定與移轉登記或設定抵押權貸款等有對待給付關係，有合建契約書暨附件在卷（見原審卷一第8至13頁）。證人楊玉章固於原審證稱：依契約應於上訴人設定地上權後，始向縣政府申請6米道路設施及建築線指示，為了表示誠意，於地上權設定完成前，即由其去申請云云（見原審卷一第316頁），惟不論依合建契約約定自86年1月26日起3個月或時間表所載86年5月13日，辦妥建築線之期限均早於時間表編號9所載設定地上權時間86年5月15日，均難認為上訴人應先設定地上權，被上訴人始須為建築線指示。況證人楊玉章乃為被上訴人負責執行建築線申請之人，自難期所言無偏頗之虞。而依證人即代書楊智榮證稱：訂約當時即約定建築線申請可以先做，楊玉章表示可以先處理這部分，時間表的日期是問過兩造及楊玉章可以辦得出來才定下來等語（見本院前審卷三第153頁），堪認訂約時已合意建築線部分先為履行，亦難認被上訴人先申辦建築線，僅係表達締約誠意之舉，參酌證人楊智榮於本院前審證稱：呂惠雪為適用自用住宅稅率繳納土地增值稅，須遷戶籍，才遲至5月17日始完成移轉登記，而未設定抵押權，則因土地為應有部分，又對外聯絡不便，經其詢問銀行、民間數位金主均不願貸款，既然抵押權無法講妥，就未再進行地上權等語（見本院前審卷三第152頁反面至第153頁），而依時間表所載設定抵押權辦理貸款又係楊智榮代書負責，且被上訴人遲至同年6月23日始以存證信函指定周輝為地上權人，系爭土地卻於同年月27日遭假處分查封，禁止為移轉、設定抵押、出租或其他處分行為，則有關設定抵押權、地上權之未能履行是否全可歸責於上訴人，即屬有疑，是被上訴人所辯上訴人未先辦理抵押權或地上權，被上訴人即無開設6米道路及辦妥建築線之義務，並不足採。
⑶又查本件上訴人先於86年9月9日以存證信函限期催告被
上訴人於一週內履行建築線指示及改為6米道路，嗣於同年月25日函示解除契約，有存證信函及回執附臺灣宜蘭地方法院86年度羅促字第3071號支付命令卷可憑，被上訴人就此亦不爭執。被上訴人既未能依約履行建築線指示及6米道路，上訴人主張解除契約，於法並無不合。是本件合建契約既經解除，被上訴人嗣於同年10日17日再為解約表示，即無從發生解除契約之效力。被上訴人抗辯伊之解除契約始為有理由云云，即難憑採。
⒊按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，應返還之
物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文。系爭合建契約既經上訴人合法解除，已如上述，是兩造即負有原物返還之義務。查系爭土地於86年6月27日即遭朱阿根假處分；同年9月
19 日復經訴外人林美智聲請拍賣抵押物，由訴外人朱耀南、朱慶昇以1,200萬元拍定，扣除執行費、債權原本、利息後之餘額為997萬0,710元，業由上訴人就系爭土地指定登記名義人林麗美具名領回，為兩造所不爭執，上訴人顯已無法返還系爭土地，依首開說明，被上訴人應得請求返還系爭土地拍賣價金餘額。上訴人雖以系爭合建契約係因可歸責於被上訴人事由（被上訴人未能依約履行建築線指示及將616號土地改為6米道路），因被上訴人違約，經上訴人於86年9月25日合法解除契約等事實，業經本院前審認定，而系爭房地係於87年2月23日由訴外人朱慶昇、朱耀南二人標買，是系爭房地不能返還之情形係發生於解除契約之後，應適用給付不能之規定，被上訴人不得依民法第259條第6款規定請求返還系爭土地拍賣餘款云云。惟查依上訴人主張合法解除契約時，上訴人已將系爭土地持分移轉過戶予上訴人所指定之林麗美、楊榮生，核已發生上訴人顯無法逕為返還系爭土地持分予被上訴人之情形，尚非經訴外人拍賣系爭土地持分後始生無法返還之問題，是被上訴人自得依民法第259條第1項第6款規定，請求上訴人償還其等系爭土地應有部分拍賣後之餘款，上訴人此部分之抗辯，尚有誤會。
⒋上訴人固辯稱上述款項各以半數分別匯入林麗美與楊榮生
之帳戶，僅林麗美將所得款項交付其收受，其未取得楊榮生所得款項，被上訴人於原審亦曾以楊榮生為被告請求不當得利，嗣得悉楊榮生已死亡而撤回該部分請求，自不得請求其返還云云，並提出臺灣宜蘭地方法院87年度自字第
17 號楊榮生、林麗美及上訴人被訴侵占案件刑事判決書暨審判筆錄為證（見本院前審卷一第84至88頁），惟楊榮生乃上訴人取得系爭土地所有權之指定登記名義人，縱上訴人所稱楊榮生未交付拍賣餘款乙節為真，亦屬其與楊榮生間之債權債務關係，尚難因此減免對被上訴人之償還責任，遑論本件被上訴人並非以不當得利之法律關係向上訴人為主張。
㈡關於上訴人依法得為抵銷抗辯之數額部分：
上訴人主張兩造前經上開第480號判決命被上訴人應給付上訴300萬元定金及108萬元之違約金暨遲延利息，另其為被上訴人代墊土地增值稅65萬1,729元、借款利息60萬元，及其依系爭合建契約第6條規定已給付保證金300萬元（現金80萬元，本票220萬元），均得與被上訴人之請求抵銷等語，其中上開300萬元定金部分即合建契約中第3條之欠款300萬元（此經原審判決准予抵銷，被上訴人未據聲明不服），另就土地增值稅65萬1,729元、貸款利息60萬元部分，保證金300萬元，亦經本院前審判決准予抵銷，被上訴人亦未聲明不服，業如前述。惟兩造就上訴人是否得以上開108萬之違約金暨遲延利息主張抵銷，及上開定金300萬元、保證金300萬元利息部分得否抵銷、如何抵銷乙節有所爭執，爰析述如下：
⒈就108萬元違約金得否主張抵銷部分：
系爭合建契約第6條係約定：「乙方（即上訴人）提供新台幣參佰萬元為保證金（現金捌拾萬元，本票貳佰貳拾萬元）」；第7條第4款約定「乙方如未如期動工，超過半年時（依建照申請獲准日起算），保證金沒收，本契約解除，但責任不在乙方時不在此限」。而被上訴人固不爭執曾取得保證金220萬元之本票，惟否認收受80萬元現金，主張上訴人係以上開第480號確定判決所命給付之108萬元本息，折為保證金中之現金80萬元等語。經查：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項固定有明文。惟同條第3項亦規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」查上訴人於原審雖曾主張系爭合建契約第3條註明扣除被上訴人所欠300萬元即指上開給付定金確定判決命被上訴人給付之定金300萬元，違約金108萬元則讓步放棄云云（見原審卷一第318頁），而經被上訴人援引主張，惟上訴人嗣已予否認，參酌上訴人提出之被上訴人呂惠雪等對林松山涉嫌詐欺之告訴狀載有「…合建契約…第六條規定合建保證金參佰萬元正（包括88年度本票貳佰貳拾萬元乙張及前高等法院85年上字第480號判決利息賠償金額壹佰零捌萬元正折合現金捌拾萬元）」等語（見本院前審卷二第159頁反面），顯見被上訴人亦不認違約金108萬元已經上訴人讓步放棄，應認上訴人嗣所抗辯其並未放棄108萬元違約金暨遲延利息等語為可採。
⑵次查於臺灣宜蘭地方法院86年重訴字第48號履行契約等
事件，上訴人所提出答辯兼反訴狀固曾記載「…保證金（原法院判決利息罰款應給付反訴被告（即上訴人）一百零八萬元經反訴原告（即被上訴人）折合現金八十萬元及未到期本票二百二十萬元一張合計三百萬元…」（見本院前審卷二第162頁），惟此亦經上訴人所否認。
且查上訴人前曾就臺灣宜蘭地方法院86年度執字第1301號訴外人張信春聲請拍賣抵押物事件，於87年2月20日就上開第480號返還定金等事件判決408萬元本息部分聲請參與分配（臺灣宜蘭地方法院87年度執參字第226號），並經該院於88年1月18日制作分配表，而上訴人聲請參與分配債權部分均無法獲償等情，有陳報狀、分配表及分配結果彙總表附卷可參（見本院卷第92至98頁），而被上訴人雖於88年1月19日曾對該分配表聲明異議，惟並未依執行法院指示，於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，因而於88年2月15日分配確定等情，亦有聲明異議狀、執行處函、執行進行單附卷可佐（見本院卷第99至102頁），並經本院依職權調取上開強制執行卷宗閱明屬實，益徵上訴人並未放棄上開108萬元違約金及遲延利息，堪認上訴人抗辯兩造於86年1月26日簽訂系爭合建契約時並未將108萬元違約金本息折為保證金之80萬元之合意等語為可取。爰審酌系爭合建契約即已載明「乙方提供新台幣參佰萬元為保證金（現金捌拾萬元，本票貳佰貳拾萬元）」等語，亦應認上訴人業已依約提供現金80萬元保證金。被上訴人主張係因無力支付訴訟費用始未提出分配表異議之訴云云，然未能舉證證明，其聲明異議狀亦僅泛謂408萬元確屬不存在等語（見本院卷第100頁），所辯尚難憑採。
⑶又證人楊玉章於原審固證稱好像他們之前有什麼關係蠻
複雜，後來才折成80萬元，他們債務關係伊不清楚等語（見原審卷一第318頁），惟依證人楊玉章所述，其並不清楚兩造間之債務關係，所述亦係其猜測之詞，亦難據以作為被上訴人主張有利之認定。至於被上訴人復主張上訴人曾於書狀中就兩造和解過程詳述始末，則兩造就該108萬元之違約金有達成和解即無疑，惟兩造縱曾就兩造紛爭進行和解進而簽訂系爭合建契約，然兩造達成和解合意之內容，容有多樣，實無從據此即推論兩造已達成將108萬元違約金本息折為80萬元保證金，被上訴人此部分主張核難採信。本件應認上訴人所為以上開108萬元違約金本金之抵銷抗辯為有理由。
⑷被上訴人復主張本件上訴人解除契約無理由，伊解除契
約始有理由，而爭執上訴人就保證金300萬元不得為抵銷抗辯云云。然查就保證金300萬元得否主張抵銷之爭點部分，業經本院前審判決准上訴人之抵銷抗辯，被上訴人並未聲明不服，僅上訴人就本院前審判決上開108萬元違約金是否得主張抵銷、利息如何抵銷乙節不服而提起上訴，是就此部分之認定結果，被上訴人即不得再為相反之主張，其此部分主張，殊難憑採。
⒉就利息得主張抵銷數額部分：
按抵銷係使互負債務之二人間債之關係，溯及於最初得為抵銷時消滅，故自抵銷適狀發生時起，雖不生計算利息之問題，但之前所生之利息除已消滅外，仍然存在。查臺灣宜蘭地方法院84年度重訴字第22號判決命被上訴人連帶給付之300萬元定金及108萬元違約金，應自84年5 月18日起計付法定遲延利息（見本院前審卷一第145頁），而系爭合建契約係於86年9月25日經上訴人解除，則上訴人就上開300萬元定金及108萬元違約金合計408萬元，自84年5月18日起至86年9月25日契約解除前止（合計2年又130天），按年息5%計算之利息為抵銷，即屬有據。是上訴人得主張抵銷之遲延利息即為48萬0,658元（計算式：4,080,000元x5%x2年又130/365天=480,658）。上訴人另以保證金所生遲延利息為抵銷抗辯，惟查上訴人依法得主張返還保證金時亦為抵銷適狀發生之日，應不生遲延利息之情形，上訴人就此部分所為之抵銷抗辯即不足採。
⒊從而，上訴人主張得再以上開違約金108萬元，及上開300
萬元定金加108萬元違約金，合計408萬元自84年5月18日起至86年9月25日止按年息5%計算之利息48萬0,658元，共計156萬0,658元（計算式：1,080,000+480,658=1,560,658）抵銷被上訴人得請求之拍賣餘款，應屬有據。計被上訴人得請求返還之餘額為115萬8,323元（計算式：2,718,981-1,560,658=1,158,323元）。又參酌民法第259條第2款規定受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之立法意旨，係為回復契約成立前原狀之義務，並參酌上訴人前於96年5月間即將系爭土地移轉予訴外人等情，本件被上訴人請求自系爭房地拍定得受餘款時之87年2月23日（見原審卷一第163頁）起至清償日，按年息5%計算之利息，應認有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第259條第6款規定請求上訴人給付115萬8,323元，及自87年2月23日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由。
原判決命上訴人給付超過115萬8,323元之本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。