臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈠字第46號上 訴 人 寇郭靜芳被上訴人 郭三多（即郭益明之承受訴訟人）
20樓之2訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師被上訴人 郭靜勉（即郭益明之承受訴訟人）被上訴人 孫家倫（即郭益明之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第442號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人郭益明於民國99年9月7日死亡，其法定繼承人為上訴人寇郭靜芳、原審共同被告郭靜懿（原名郭靜一）、郭三多、原審共同被告郭靜勉（依序為郭益明之長女、次女、三女、四女；郭益明於原審先與郭靜懿成立訴訟上和解，復撤回對郭靜勉之起訴。見原審卷第68、91頁），有死亡證明書、戶籍謄本及繼承系統表可稽（見本院上字卷第15至17、28至31頁）。而郭靜懿於100年2月19日死亡，其法定繼承人為其配偶孫健夫及子女孫維倫、孫家倫、孫惠倫，僅由孫家倫繼承關於本件訴訟標的物之法律關係，有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣桃園地方法院家事法庭函、遺產分割協議書及印鑑證明等件足憑（見本院上字卷第51至56、73至79頁）。嗣郭三多具狀以其為郭益明之繼承人，聲明承受訴訟（見本院上字卷第14頁），核無不合，應予准許；本院並裁定命郭靜勉、孫家倫（下稱孫家倫等2人）為郭益明之承受訴訟人，續行訴訟程序（見本院上字卷第58、91頁）。又被上訴人孫家倫等2人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、被上訴人郭三多主張：上訴人寇郭靜芳為郭益明之長女，郭益明前於94年1月20日允諾將其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分三分之一（下稱系爭應有部分）贈與上訴人（下稱系爭贈與契約），並於94年1月28日辦理預告登記（即桃園縣桃園地政事務所94年1月28日桃資登字第41380號收件，預告登記請求權人即上訴人，限制範圍三分之一，內載：系爭應有部分在未辦妥所有權移轉登記予上訴人前，不得移轉予他人。下稱系爭預告登記）。惟郭益明生活全賴伊照料，已無將系爭應有部分贈與上訴人之必要，郭益明乃向上訴人表示撤銷贈與系爭應有部分之意思表示，並請求上訴人出具文件塗銷系爭預告登記，乃上訴人迄未配合辦理，系爭預告登記已妨害系爭土地所有權之行使等情。爰依民法第767條規定，求為命上訴人應塗銷系爭預告登記之判決。
被上訴人孫家倫等2人雖未於言詞辯論期日到場，惟據其等所提書狀，略以：郭益明生前將財產分配予女兒，絕對屬贈與行為，而非死後之財產分配。而郭益明贈與財產之內容，係長女寇郭靜芳、次女郭靜懿、幼女郭靜勉三人受贈系爭土地及其上446建號房屋（下稱系爭桃園房地），三女郭三多受贈豐原房地，並持有迄今。又系爭桃園房地為郭益明所居住，因考量贈與稅、增值稅，遂未即辦理產權移轉，僅設定預告登記，尚非不能或不可移轉，詎遭郭三多覬覦致生本件訴訟。另郭益明於94年2月1日所為自書遺囑（下稱系爭94年自書遺囑）亦屬贈與契約，即早將贈與女兒之財產為明確歸屬，非屬遺產，郭三多受贈之豐原房地亦然，僅郭三多所提領郭益明之存款，始屬郭益明之真正遺產等語。
三、上訴人則以：系爭土地為伊與郭益明於54年6月間共同出資購買，郭益明生前自認伊出資部分為郭益明對伊所欠債務，並稱必定歸還該筆債務，且郭益明已將豐原房地贈與郭三多，乃於94年間將系爭應有部分贈與予伊，並為系爭預告登記，僅基於稅捐考量未即時辦理移轉登記，本件實為郭三多慫恿為之，被上訴人之請求實無理由等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應塗銷系爭預告登記。上訴人提起上訴，聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人郭三多則答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人孫家倫等2人雖未提出答辯聲明，惟孫家倫等2人與郭三多均因繼承關係而為郭益明之承受訴訟人，核屬共同訴訟人，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，共同訴訟中一人郭三多上開答辯聲明之行為，在客觀上既有利益於共同訴訟人，其效力自及於孫家倫等2人。
五、被上訴人主張郭益明已撤銷贈與系爭應有部分之意思表示，並以系爭98年自書遺囑撤銷系爭94年自書遺囑，上訴人應塗銷系爭預告登記等語，為上訴人所否認。茲分述如下：
㈠按一般贈與、死因贈與、遺贈及被上訴人生前就遺產所為
之分配，其意義與要件均有不同。前二者，均以當事人雙方就無償給與他方達成意思表示合致為要件，與後二者均為一方單獨就其死亡後之財產為處分之意思表示，並不相同。即就一般贈與與死因贈與，亦有不同。一般贈與，於雙方意思表示合致時，除有法律所規定無效、不生效力之情形外，贈與契約即發生法律上效力，受贈人得依贈與契約請求贈與人移轉贈與之標的物所有權。至於死因贈與，則須於贈與人死亡時，受贈人仍生存為停止條件之贈與，於贈與人死亡前，該贈與契約不發生效力，受贈人亦無請求贈與人移轉標的物所有權之權利。查郭益明於94年1月28日書立之「預告登記同意書」，內載：「不動產標示○○○鄉○○段○○○○號，權利範圍：全部。查本人所有前開不動產，已於民國九十四年元月二十八日預約贈與郭靜芳（即上訴人寇郭靜芳）、郭靜一、郭靜勉三人（下稱郭靜勉等3人）共有，為保全其三人對於前開土地所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦理預告登記。恐口無憑，特立此書為證。」，並於94年1月28日辦理預告登記，經桃園縣桃園地政事務所以94年1月28日桃資登字第41380號收件，於94年2月1日登記完畢等情，有兩造所不爭執之預告登記同意書、土地登記謄本等件可稽（見原審卷第
11、15頁），堪信郭益明與郭靜勉等3人於當時已就郭益明無償將系爭土地移轉予郭靜勉等3人達成意思表示合致，並發生贈與契約之效力，郭靜勉等3人已得各自依系爭贈與契約請求郭益明移轉系爭土地應有部分各3分之1，僅雙方基於其他考量，郭靜勉等3人同意暫不行使此一請求權，而以預告登記方式保全此一請求權（上開預告登記關於郭靜懿部分，於99年2月3日因訴訟上和解而辦理塗銷登記；關於郭靜勉部分，則由郭靜勉於99年6月9日自行塗銷預告登記，上訴人之系爭預告登記仍存在。見原審卷第68、91、92、93頁）。依上說明，系爭贈與契約為郭益明生前所為之一般贈與，並非遺贈、遺產分配或死因贈與。是上訴人所辯系爭贈與契約為郭益明於有生之年所為財產分配，將系爭應有部分贈與上訴人等語，應屬可採。
㈡按贈與如未經公證或非為履行道德上義務者，在贈與物之
權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。此之贈與，不須具備任何理由，屬於任意撤銷，即贈與人有任意撤銷權，僅由贈與人向受贈人以意思表示為之即可，此觀民法第408條、第419條第1項之規定自明。次按贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約；因此，贈與係贈與人與受贈人互相意思表示一致而成立之契約，同法第406條、第153條第1項亦有明文。而遺囑為無相對人之單獨行為，因遺囑人一方之意思表示而成立，並不須向相對人表示之，亦毋庸得任何人之承諾，性質上自與契約有別（最高法院101年度台上字第751號判決參照）。經查：
⒈系爭預告登記係本於郭益明與上訴人之94年1月間就系爭
應有部分所成立之系爭贈與契約而為，性質屬於郭益明生前所為之一般贈與，並非遺贈、遺產分配或死因贈與，系爭應有部分即為贈與物。而預告登記同意書所載系爭贈與契約（見原審卷第15頁），未經公證，為兩造所是認（見本院更字卷第33頁），亦非為履行道德上義務所為之贈與，依前揭說明，系爭應有部分權利未移轉上訴人前，郭益明得任意撤銷其贈與。雖上訴人嗣再翻異，辯稱系爭土地所為預告登記，業經公證云云（見本院更字卷第74頁），顯係撤銷其前揭自認系爭贈與契約未經公證之事實，因上訴人無法證明其前揭自認與事實不符或經被上訴人同意其撤銷自認，核與民事訴訟法第279條第3項規定不符，即不得為之。是上訴人前揭抗辯，不足以採。
⒉郭益明於94年2月1日書立之「自書遺囑」（系爭94年自書
遺囑），並經臺灣桃園地方法院公證處公證人以94年度桃院認字第001000155號認證，內載：「本人郭益明百年後之財產分配如下：位於台中縣后里鄉后里眷村之眷舍因遷搬所領之補助費及該補助費所購之房屋及土地由三女郭三多繼承。位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號之房屋及其坐落土○○○鄉○○段○○○○號之基地（即系爭桃園房地）給予長女郭靜芳、次女郭靜一、四女郭靜勉共同繼承各三分之一。女兒均須父命不得有異議。」（見本院上字卷第47至49、112至114頁，更字卷第43至45頁），觀其首揭所載「本人郭益明百年後之財產分配如下」及內容明定「繼承」等字，即明此文書係郭益明為其死後遺產預為分配四名女兒而書立之遺囑；參以系爭94年自書遺囑內容並未提及郭益明與上訴人於94年1月28日間就系爭應有部分所成立之系爭贈與契約，顯見系爭贈與契約與系爭94年自書遺囑，為兩種不同之法律行為（前者為契約，後者為單獨行為），且在不同時間分別成立之二項法律事實，郭益明僅請求原法院公證人就系爭94年自書遺囑為認證，未及於包含系爭贈與契約意旨之系爭預告登記同意書，兩造復自認系爭贈與契約未經公證等語無誤（見本院更字卷第33頁），尚難以系爭94年自書遺囑所載遺產有系爭土地，同於系爭贈與契約分配予郭靜勉等3人，即遽認系爭94年自書遺囑為一般贈與契約。依上說明，系爭94年自書遺囑應非屬郭益明生前所為之一般贈與契約，自無經公證之贈與契約可言，郭三多同此之主張，洵屬有據，上訴人所辯系爭94年自書遺囑重申系爭贈與契約，並經認證，自屬經公證之贈與契約，故系爭土地經預告登記予其，亦係經過公證云云（見本院更字卷第39頁、68頁反面、74頁），要非可採。至孫家倫等2人所稱系爭94年自書遺囑即為贈與契約，郭靜勉等3人依公證贈與契約受贈財產，自有不可撤銷性乙節（見本院更字卷第58、85頁），非惟為共同訴訟人之郭三多所否認（見本院更字卷第89、90頁），且與前揭既認事實及系爭94年自書遺囑內容使用「遺囑」、「繼承」等文義不符，亦不利於郭益明，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對於共同訴訟人全體不生效力。
⒊上訴人雖辯稱其曾出資3,000元予郭益明，作為購買系爭
土地之部分價款，其將應得持分借名登記在郭益明名下，郭益明生前贈與系爭應有部分，亦為履行產權回復登記予其之道德義務云云（見本院更字卷第27、38、39頁），固據提出家用收支簿、借據、現金簿等件為證（見本院上字卷第36至38、54頁，更字卷第75至81頁）。惟查前開家用收支簿、借據、現金簿均屬私文書，縱認為真，亦無法證明上訴人出資共同購買系爭土地，上訴人借用郭益明名義登記產權之事實；況上訴人於更審前本院係辯稱郭益明生前做主將系爭應有部分為系爭預告登記，以抵債償還積欠伊之借款，實屬遺債云云（見本院上字卷第34、106、124、125頁），顯與上訴人在本院更審中所稱借名登記、回復產權等情不符，自有可議。又郭益明於97年7月16日書立之「遺囑」，業經上訴人自認確屬郭益明之遺墨（見本院上字卷第33、124頁），觀其內容記載：「給靜芳（即上訴人）、靜勉、三多（即郭三多），你媽說：三多太可憐了，那麼小就去到后里，沒盡到母親的責任，臨走時交代后里的房子給三多，山頂村的房子是三多看著蓋的，買地的時候也只有三多標會給錢，靜芳雖到最後給了三千元，但也過時了，留作生活費用，如今怎麼可以沒三多的？我決定這塊地每人四分之一，不可沒三多的分。你們要聽我的話，不得有異議」等字（見本院上字卷第39、128頁，更字卷第47、95頁），堪信寇郭靜芳雖有交付3,000元予郭益明，但已未及作為郭益明購買系爭土地之用，郭益明另將之充作生活費使用。上訴人嗣再爭執該遺囑內容關於「買地的時候也只有三多標會給錢，靜芳雖到最後給了三千元，但也過時了，留作生活費用」之記載非實，殊無可取。再者，郭靜懿、郭靜勉均未出資或借款予郭益明購買系爭土地，郭益明仍於預告登記同意書記載其贈與系爭土地應有部分各3分之1予郭靜懿、郭靜勉，郭靜懿、郭靜勉受贈系爭土地之權利範圍同於上訴人，足證郭益明將系爭應有部分贈與上訴人，與上訴人有無出資或借款乙事無涉。此外，上訴人復未就其出資購買系爭土地，並借用郭益明名義登記產權，或其借款予郭益明購買系爭土地，郭益明為回復產權或償還債務，始贈與系爭應有部分之事實，舉證以實其說，其前揭抗辯，自難採信。
⒋郭益明於98年11月14日另立自書遺囑（下稱系爭98年自書
遺囑），並經臺灣桃園地方法院公證處公證人以98年度桃院認字第003002629號認證，表明作廢系爭94年自書遺囑等情，有認證書、遺囑可稽（見本院上字卷第99至102、
115、116頁，更字卷第50至52頁），依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定為真正，堪認系爭94年自書遺囑業經郭益明以系爭98年自書遺囑所撤銷。雖上訴人抗辯系爭98年自書遺囑為郭益明在神智不清、精神恍惚、完全無自由意志、遭郭三多恐嚇之情形下所為，並有錯漏字，不具遺囑要件，於法不合云云（見本院更字卷第40頁），惟為郭三多所否認，且系爭98年自書遺囑係撤銷系爭94年自書遺囑，而系爭94年自書遺囑所處理之遺產標的，除系爭桃園房地外，尚包含「位於台中縣后里鄉后里眷村之眷舍因遷搬所領之補助費及該補助費所購之房屋及土地由三女郭三多繼承」，倘郭三多有上訴人所指為一己私欲而恐嚇郭益明等不當行為者，衡情郭三多應令郭益明僅撤銷系爭94年自書遺囑關於郭靜勉等3人部分，而不及於郭三多部分，乃郭益明以系爭98年自書遺囑將系爭94年自書遺囑全部作廢（即撤銷），顯然連同郭三多亦受有不利；再者，郭益明於98年11月14日書立系爭98年自書遺囑時，已高齡90歲，其體力、記憶自無法與94年2月1日作成系爭94年自書遺囑時相提並論，是系爭98年自書遺囑出現錯漏字及字體不穩之情形，尚無悖於常情，祇要郭益明於98年11月16日在原法院公證人前，表明該遺囑內容係其在自由意志下所立，且當場親自簽名蓋章，復經公證人確認其真意無誤，即可認證，並無違反公證法第72條、第101條、第105條規定之情形；此外，上訴人就前開所辯未能舉證證明，此部分之抗辯自難採信。雖承前所述，系爭贈與契約與系爭94年自書遺囑，為兩種不同之法律行為、不同時間成立之二項法律事實，前者未經公證，後者則經公證，是郭益明以系爭98年自書遺囑作廢系爭94年自書遺囑，核與系爭贈與契之撤銷有別，惟足證郭益明已不願將系爭土地分配予郭靜勉等3人，適與郭益明在作成系爭98年自書遺囑前，已於98年9月4日發函撤銷系爭贈與契約之意思表示相呼應（另詳下列⒍所述），附此敘明。
⒌又郭益明因系爭94年自書遺囑第一項記載眷舍搬遷領得補
助費所購置之不動產，即門牌號碼台中縣○○區○○路○○號13樓之9房屋（下稱系爭豐原房屋），為兩造所不爭執，而系爭豐原房屋業於94年10月6日以贈與為原因，移轉登記予郭三多所有，固有建物登記謄本可稽（見本院上字卷第109、129頁，更字卷第46頁）。惟系爭94年自書遺囑之作成日期為94年2月1日，核與前開贈與日期94年10月6日有間，況前者係單獨行為，郭三多須俟郭益明死亡後，始得據以辦理繼承登記，但後者係契約行為，郭三多於郭益明生前即得辦理贈與登記，二者顯有不同。要難以系爭94年自書遺囑所載郭三多繼承之財產為其受贈之系爭豐原房屋，即遽謂系爭94年自書遺囑為一般贈與契約，再以該遺囑經公證人認證，曲解為郭益明不得撤銷經公證之贈與契約，亦不得以郭三多取得系爭豐原房屋之原因亦為贈與，即認上訴人受贈系爭桃園房地之存否應同於郭三多受贈系爭豐原房屋之效力。是上訴人此部分之抗辯，及孫家倫等2人附和其說而為之陳述，均無可採。
⒍末查郭益明已於98年9月4日以存證信函通知上訴人撤銷系
爭贈與契約，並催告上訴人於函到5日內出具系爭預告登記塗銷同意書及印鑑證明、身分證影本、權利書狀等件予其委任律師辦理，該存證信函業於98年9月10日送達上訴人之處所「臺北市○○○路○段○○○巷○號7樓之5」等情，有存證信函、掛號郵件收件回執等件足憑（見原審卷第16、17頁）。雖上訴人長居國外，惟並無廢止「臺北市○○○路○段○○○巷○號7樓之5」為其住所之意思，此觀上訴人戶籍謄本（見原審卷第7頁，本院上字卷第29頁）、歷次書狀均記載該址為其住所等情自明（見本院上字卷第5、
106、124頁，本院更字卷第26、35、68、74頁，最高法院卷第29頁），又原審、本院及最高法院均按該址送達相關訴訟文書時，亦經該址坐落之萬象大廈管理委員會蓋章代收（見原審卷第32、41、55、76、103頁，本院上字卷第1
0、13、22、59、80、83-1、93、116-1、117、137頁，更字卷第12、63、86-1頁，最高法院卷第43、44、47、56頁），參以上訴人抗辯系爭贈與契約不得撤銷等情，應認上訴人已收受前開撤銷系爭贈與契約之存證信函，並知其內容。揆諸前揭說明，郭益明於系爭應有部分權利未移轉上訴人前，撤銷系爭贈與契約，並無不合。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第
767條第1項中段所明定。如前所述，郭益明雖以系爭贈與契約表明稱與系爭應有部分予上訴人，並為系爭預告登記，惟郭益明既已撤銷系爭贈與契約，則系爭預告登記之存在自有妨礙郭益明對系爭應有部分行使所有權。是被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭預告登記，洵屬有據。上訴人所辯郭益明不得訴請其塗銷系爭預告登記云云，為不可採。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法