臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈢字第37號上 訴 人 張宗典即張宗典建築師事務所訴訟代理人 陳正旻律師被 上訴人 新北市林口區麗林國民小學法定代理人 賴國忠訴訟代理人 粘舜權律師
鍾欣惠律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4月24日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）94年度重訴字第175號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰肆拾萬玖仟捌佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）87年7月1日委任上訴人處理伊新建第三期校舍（下稱系爭工程）之設計及監造事宜，並簽訂設計監造委託契約書（下稱系爭設計監造契約）。詎上訴人辦理承包商玉峰營造有限公司（下稱玉峰公司）第三期工程結算估驗計價，有估價不實並溢領款項新臺幣（下同）1080萬元情形；又因上訴人監造疏失，未發現玉峰公司擅以竄改後之圖說施工，造成工程瑕疵，致伊須另支出130萬8720元費用進行補強工程，上訴人處理委任事務有過失，自應賠償伊因此所受損害等情，爰依系爭設計監造契約及委任之法律關係，求為命上訴人給付伊1210萬8720元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人未經伊同意，復未保留備份，擅將設計圖說出借玉峰公司，致遭該公司私自竄改鋼筋及柱筋之配置，被上訴人疏未注意核對，即加蓋騎縫章後交由玉峰公司及伊之監工據以施工及監工，施工圖說遭竄改應歸責於被上訴人，伊客觀上無法知悉有遭竄改情事。又被上訴人送請臺北市土木技師公會鑑定之鑑定報告有誤，伊並未超估鋼筋及鋼構數量，玉峰公司亦未溢領工程款。又玉峰公司施工瑕疵部分，係該公司於申報停工後擅自進入工地施工造成，伊於90年8月27日發函要求其停工改善，已盡監造人責任。再被上訴人將原三層樓之設計變更為二層樓，因此所增加支出應屬變更設計費用，與瑕疵補強無涉。況系爭工程尚有估驗保留款205萬9188元，及保證銀行繳回之履約保證金793萬5000元，可供扣抵，被上訴人無任何損失。被上訴人擅將設計圖說交付玉峰公司致造成本件損害，應負與有過失責任等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人176萬2355元，及自94年5月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：兩造簽訂之系爭設計監造契約係屬承攬契約，伊已盡監造責任，無任何故意過失可言。原審未將「公有建築物作業要點」有關主辦工程機關施工監造之職責及監造人依「建築法第56條」所為之職責列入考量，致誤認伊未善盡其職責。縱認被上訴人得依系爭設計監造契約第9條第6款、第7款約定為請求，亦僅能主張7萬3465元，或依伊之監造費176萬2355元之一半即88萬1178元為損害賠償依據。伊另案對被上訴人之報酬請求已遭最高法院裁定抵銷確定在案，被上訴人已無任何損失，不得再向伊有所請求等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人補陳：兩造就有關上訴人不履行契約之罰則，已於系爭設計監造契約第9條第7款特別約定其最高賠償總額以上訴人總服務費用352萬4710元之50% 即176萬2355元為上限，因上訴人超估113.3噸鋼筋數量應賠償伊之損害已高於176萬2355元，故原審判命上訴人應給付伊176萬2355元並無違誤。遭竄改之合約書與工程圖說雖蓋有伊騎縫章，惟系爭損害係上訴人未盡善良管理人之注意義務，難認伊對此有何過失可言。另玉峰公司施作不良之補強工程，與本案後來辦理變更設計完全無關等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於87年7月1日簽訂系爭設計監造契約，約定由被上訴人
委任上訴人就第三期校舍新建工程為設計及監造，上訴人之報酬共為352萬4710元，其中設計費與監造費各占50%，即各為176萬2355元。
㈡被上訴人主張其所受之損害均係上訴人監造方面之疏失（含估驗計價不實及監造不實之瑕疵損害）。
㈢被上訴人已給付上訴人設計費40%即140萬9884元、監造費10
%即35萬2471元；尚未給付之設計費為10%即35萬2471元、監造費為40%即140萬9884元。
㈣系爭工程1樓板原設計圖說之鋼筋數為4支、柱筋為24支，被
竄改後之圖說及現場施作之鋼筋數減為3支、柱筋減為12支；鋼構配置部分則未被竄改。
㈤系爭工程圖說被玉峰公司竄改後，直至被上訴人與玉峰公司
終止承攬契約重新發包，由訴外人宜坤營造有限公司（下稱宜坤公司）得標始發現。
五、被上訴人主張上訴人辦理玉峰公司第三期工程結算估驗計價，有估價不實及溢領款項之情形；又因上訴人監造疏失，未發現玉峰公司擅以竄改後之圖說施工，造成工程瑕疵，上訴人處理委任事務有過失，應賠償伊因此所受之損害176萬2355元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠系爭設計監造契約係屬委任或承攬契約？㈡上訴人就系爭工程之監造有無過失？㈢倘認上訴人就系爭工程之監造有過失，被上訴人得請求賠償之金額為若干？㈣上訴人以估驗保留款205萬9188元及保證銀行繳回之履約保證金793萬5000元，或其尚未領取之報酬35萬2471元及監造費140萬9884元主張抵銷，有無理由？㈤被上訴人是否與有過失？茲分述之。
六、系爭設計監造契約係屬委任契約：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」民法第490條第1項、第528條定有明文。足見承攬以完成一定工作為必要，事後再給付報酬，受委任則為一定事務之處理。
㈡查兩造就系爭工程簽訂設計監造委託契約書，由被上訴人委
託上訴人辦理設計及監造事宜，委託事務詳如系爭設計監造契約第1條「委託範圍概述」、第2條「委託勘測規劃範圍」、第3條「委託正式設計範圍」，及第4條「委託現場監造及其他服務事項」之約定；另第5條關於「服務費用及付款辦法」，約定由上訴人按作業進度向被上訴人申請給付，並於第9條「罰則」第7款約定：「前6款各扣、罰款，或不予乙方（即上訴人）服務費用後，甲方（即被上訴人）仍至少應付乙方百分五十之總服務費用。」有系爭設計監造契約書可憑（見原審卷一第8至18頁）；關於報酬之給付，與民法第490條第1項所定，須俟工作完成，始給付承攬報酬之規定不符，應認系爭設計監造契約係委任契約。且上訴人曾主張兩造間關於第2期校舍新建工程之設計及監造，與系爭設計監造契約係委任契約，依委任關係請求被上訴人給付委任報酬，經原法院93年度建字第13號、本院98年度建上字第52號判決及最高法院99年度台上字第2101號裁定可考（見本院上更㈡卷二第5至16頁），上訴人嗣於本件否認系爭設計監造契約係委任契約，抗辯係承攬契約云云，為不足採。
七、上訴人就系爭工程之監造有過失：㈠按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意；其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。
㈡查系爭工程圖說係上訴人送請被上訴人確認後，於被上訴人
保管中遭玉峰公司擅自竄改，被上訴人再將該遭竄改之工程圖說一份（騎縫章蓋有被上訴人之校印）交付上訴人現場監工、一份送交玉峰公司等情，已據證人即被上訴人前總務主任高元杰證述屬實（見本院上字卷第204至206頁）。惟查上訴人所設計之原工程圖說表頭係手寫「台北縣林口鄉麗林國民小學第三期校舍新建工程」等文字，而遭竄改之工程圖說其表頭就上開文字則改以電腦打字代之，為上訴人所不爭執（見本院上字卷第186至187頁），上訴人復自認其仍保留有原設計圖說之電腦存檔，被上訴人並未要求變更設計等語（見本院上字卷第256頁背面），則上訴人自應按其原設計圖說負監造施工之責任。詎上訴人竟疏未注意工程圖說表頭文字已遭竄改，且未核對與其原設計圖說是否相符，即由其工地之監工據以監造，且就玉峰公司關於鋼筋及柱筋部分之施工與其原設計圖說不符時，又疏未注意及時發現予以糾正，顯有違善良管理人之注意義務而有過失。
㈢再上訴人身為建築師，工程圖說既為上訴人所設計，其本即
可輕易憑其專業所知進行監造工作，依據上訴人事務所90年8月27日九十典字第77號函玉峰公司已載明：施工中之一樓板鋼骨及鋼筋工程都未按圖施作等語（見原審卷一第102頁），上訴人復陳明：「所謂未按圖施工就是我去現場檢查，發現鋼筋數目不對，本來應該是四支，是原來的圖，三支是變更後的圖，當時我是沒有帶圖去，我僅憑印象查覺的。另外還有鋼筋彎下來的固定長度，要有45倍的長度，都不夠，配筋的外置也不對。…發現變更是在重新發包才發現有變更。新的契約已經簽了之後，營造廠（即宜坤公司）來才發現有變更。有被偷改的部分，就是鋼骨柱的鋼筋，鋼骨樑的鋼筋，所以有偷改」等語（見原審卷三第11至12頁），觀諸上訴人所陳其去現場檢查，發現鋼筋數目不對，係憑印象查覺，顯見其先疏未核對被上訴人交付玉峰公司之工程圖說，嗣復未用心監造，就系爭工程之監造未盡善良管理人之注意義務，致玉峰公司得以依竄改後之工程圖說施工，上訴人又未能及時發現加以糾正，直至被上訴人與玉峰公司終止承攬契約後，重新發包由宜坤公司承攬，始由宜坤公司發現上情，被上訴人主張上訴人有監造疏失之情事，堪信為真實。上訴人對其過失，亦自認在卷（見本院卷二第162頁背面）。㈣又被上訴人與玉峰公司簽訂之工程契約第5條約定：「本
契約依下列規定辦理付款：⒈本契約無給付預付款。⒉估驗款：(1)本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由乙方（指玉峰公司）提出估驗明細單，經甲方（指被上訴人）工地主任核符簽認後，送請甲方於15日內付款。…。(2)估驗以已屢約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。」有關價金之給付條件，估驗款給付係就已履約完成者為限，自開工日起每15日估驗計價撥付估驗款1次，估驗時應由玉峰公司提出估驗明細單，由上訴人審核估驗明細單之內容是否符合契約所要求之品質、數量，並確實審驗工程實際進度及檢附照片，始能於工程請款單上核章同意辦理付款，再送被上訴人以憑辦理。詎上訴人自89年10月間起至90年9月間止，均未依約製作監工日報表，亦未確實審核玉峰公司提出之施工日報表。於89年12月31日及90年2月，玉峰公司分別提出第4、5期工程估驗單辦理請款，其中鋼構工程部分請款金額分別為1078萬6101元、539萬7393元，施工進度為47.35%及23.9%，累計完成進度各為50.08%及73.77%。惟實際上截至89年12月31日止，系爭工程並無任何鋼構材料進場，鋼構工程亦未開始施工，且實際施作之鋼構數量復有所短缺，上訴人身為系爭工程之設計及監造者，違背其辦理估驗之任務，未實質審核，即在工程估驗單之建築師欄位上蓋章，致被上訴人誤信請款當時已有工程估驗單所載之進度，且填報之估驗數量為真實，因而同意核撥第4、5期估驗款，上訴人因犯背信罪經原法院刑事庭以99年度易字第1708號刑事判處罪刑在案，經本院調卷核閱屬實。而被上訴人主張玉峰公司施作系爭工程估驗不實，溢領工程款及施工瑕疵，致須另進行補強工程，訴請玉峰公司損害賠償，亦經原法院以94年度建字第42號判決玉峰公司應給付被上訴人1340萬8720元，及自94年7月4日起加計法定遲延利息確定，有該事件民事判決可參（見原審卷三第89至90頁）。
㈤被上訴人既委任上訴人辦理系爭工程之設計及監造事宜，自
係依上訴人作成之設計圖說施工並由上訴人負監造之責，若工程圖說有變更設計，上訴人斷不可能無所悉，上訴人以被上訴人在遭竄改之工程圖說加蓋騎縫章為由，辯稱被上訴人與玉峰公司訂約之工程契約非必然使用伊作成之設計圖說云云，委不足採。上訴人又辯稱：結構部分係複委託結構技師，伊沒有作其他的指示，依建築管理規則，伊沒有核算的必要，不用負責云云，然查上訴人依據契約所負責任係設計及監造，縱使複委託結構技師為結構之審核，然上訴人仍應對設計圖說負責，對施工過程是否有按設計圖說施工？有無偷工減料？仍負監督之責，上訴人應負責者並非選任或指示有違失，而係就其應負監造之義務卻於工程施作過程中遭偷工減料時未善盡監督之責，甚至估價而溢付款項。另上訴人辯稱被上訴人擅將設計圖說出借予玉峰公司，致遭私自竄改鋼筋及柱筋之配置，再交還被上訴人，被上訴人又疏未注意核對，即加蓋騎縫章後交由玉峰公司及伊據以施工及監工，伊僅得按遭竄改後之圖說監工，並無任何過失，而玉峰公司於申報停工後，復擅自進入工地施工，伊亦於90年8月27日發函要求其停工改善，已盡監造人之責任云云，惟查上訴人依據契約既負設計及監造義務，縱使玉峰公司擅行施工，仍應負監造糾正防止偷工減料責任，此為契約上之義務，上訴人執此事由主張，委不足採。上訴人更辯施工尚未完成，無法檢查疏失云云，然查上訴人既負責設計監造，並規定現場應有監工隨時負責監督，就營造廠商施工時是否符合其設計內容在場為監造，否則若待會勘檢查時才有義務，又何須約定施工過程中營造廠商是否有依照設計圖說施工為上訴人監督之義務，所辯不足憑採。
八、被上訴人得請求賠償之金額如下：㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。上訴人既然受有報酬負責設計監造，竟然疏忽未盡其應盡之義務而有過失，致設計圖說遭玉峰公司竄改及超驗估價，自應負損害賠償責任。
㈡查兩造所訂系爭設計監造契約書第9條「罰則」第6款約定：
「各工程承包商未依圖說施工，被甲方（即被上訴人）或有關單位查獲，並處承包商以罰款結案，且乙方（即上訴人）無法證明其業已善盡其責時，甲方得扣除該部份之工程項目設備之服務費用，並處以扣款金額六倍之罰款」，所約定為被上訴人如向上訴人訴請賠償之扣罰標準，與被上訴人「得」扣罰，或「應」扣罰無關，被上訴人亦為相同自認（見本院卷一第83頁），被上訴人嗣改稱此乃其「得」選擇不以扣罰方式為之云云，尚非可採；又對於該約定之法律性質，被上訴人亦自認：故兩造就有關上訴人不履行契約之罰責，特別約定其最高賠償總額等語（見本院卷一第13頁背面被上訴人101年6月22日民事答辯(一)狀、第83頁背面答辯㈡狀），被上訴人於本院歷審亦為相同自認（見上字卷第237頁、更㈠卷第185頁、更㈡卷一第143頁）。再第9條第7款另約定：
「前六款各扣、罰款，或不予乙方服務費用後，甲方仍至少應付乙方百分之五十之總服務費用」（見原審卷一第18頁），堪認兩造就有關上訴人不履行契約之罰則，特別預定其損害賠償金額除該工程項目設備服務費用外，再加六倍之金額，而最高賠償總額以上訴人「總服務費用」352萬4710元之50％即176萬2355元為上限，契約文字已經明訂係以「總服務費用」為計算標準，上訴人辯稱應以監造費用之50％即88萬1178元為上限，與契約文義不合，並不可採。則被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人賠償因處理委任事務有過失所生之損害，其賠償總額自應受兩造間上開特別約定之176萬2355元限制。
㈢次查縱使以上訴人疏忽造成玉峰公司偷工減料，依台北市土
木技師公會鑑定補充報告書所載，被上訴人只就原工程之鋼筋部分扣除113.3噸，而非169.1噸，可扣回費用按比例計算約130萬餘元；因鋼骨部分多計139.572噸扣回費用約160萬元（見原審卷一第44至45頁），兩者合計已逾290萬元。又因上訴人監造之疏失，未及時發現玉峰公司係以竄改後之圖說施工，致工程有安全上之瑕疵，被上訴人因而須另委請劉厥然建築師事務所變更設計，進行補強工程（與另外辦理變更設計部分無涉），亦因而另支出費用130萬8720元，有該所變更設計表、議定書等影本（見原審卷一第50、53、54頁）可憑。再上訴人在本建案監造過程未善盡責任，已完工之鋼構部分經專業檢測未達標準，必須將原「焊道」剷除後重新焊接，才能確保建築物之安全。補強部分有原結構一樓、原結構二樓、原結構屋頂等三項，並未包含變更設計前之「原結構三樓」。就原結構一樓鋼構焊道鏟修、原結構二樓鋼構焊道鏟修、原結構屋頂鋼構焊道鏟修，多支出130萬8720元，有劉厥然建築師事務所變更設計表、議定書等可稽（見原審卷一第48至56頁），變更設計表明細第12項為「承商施作不良需補強工程」之金額，就該補強工程列出金額項目明細分別為「原結構一樓鋼構焊道鏟修」、「原結構二樓鋼構焊道鏟修」、「原結構屋頂鋼構焊道鏟修」，並不包含三樓部分，而議定書所附之詳細表第3、4頁亦分別就一、二樓及屋頂焊道鏟修工程列出明細，均為原承包商玉峰公司施作不良之補強工程之金額。至於本建案後來由三樓變更為二樓，被上訴人因變更設計必須配合更改原結構三樓金額229萬0523元，並未列入上述請求金額內計算。而系爭工程承包商玉峰公司未依圖說施工，並溢領工程款，造成被上訴人損害，亦經原法院以94年度建字第42號判決命玉峰公司給付被上訴人1340萬8720元本息確定在案，已如前述。則兩造就有關上訴人不履行契約之罰則縱已特別約定其最高賠償總額，被上訴人依委任關係請求上訴人賠償176萬2355元，並不逾上開兩造約定金額之最高限，自應予准許。上訴人辯稱系爭工程僅有地下一樓柱鋼筋遭竄改，被上訴人僅得以扣除該部分之工程項目設備之服務費用1萬0495元，加計六倍罰款6萬2970元，計7萬3465元為損害賠償額云云，其分開割裂只以一樓鋼柱設計服務費用為計算基準，與上情不符，且該部分鋼筋遭竄改亦顯然影響系爭工程整體安全，所辯殊不足取。
㈣上訴人雖爭執台北市土木技師公會鑑定報告內容不實，並聲
請就「㈠系爭工程鋼筋部分，台北市土木技師公會之鑑定對於地下一樓柱、地樑、筏基板（FS板）、水箱蓋（BS板）及地下室擋土牆或其他處所是否有漏估，如有，其漏估鋼筋重量為何？㈡系爭工程鋼構部分是否需列耗損率在內？上訴人所列耗損率21.56是否合理？台北市土木技師公會之鑑定，是否已含耗損率在內？㈢系爭工程原結構一樓、二樓及屋頂鋼構焊造鏟修部分之費用1,308,720元是否係因系爭工程辦理變更設計調整樓層高度由3層樓變更為2層樓，且因變更設計而增加之金額是否必須由變更設計編列之預算所吸收？該增加之金額是否係可歸責於原監造人之事由？」送請台灣省建築師公會為鑑定（見本院上字卷第49至50頁）。經台灣省建築師公會96年4月7日以96台建師鑑（95097）字第2354-5號函檢送鑑定報告（見本院上字卷第210頁及外放證物），認定上開鑑定事項㈠係以連續樑（搭接方式）分段交錯配置計算樑配筋長度（見鑑定報告第6頁），與台北市土木技師公會係以單一跨距為單元配筋之計算方式不同，尚難逕認台北市土木技師公會所為之鑑定報告有漏估鋼筋重量之情形；就上開鑑定事項㈡固載明「本工程依配筋圖S2-8所有樑柱鋼料係以鋼鈑在工廠裁剪，經電焊或鉚接成型，整張鋼鈑裁剪尺寸，如以電腦記錄、裁剪，損耗可減少，又接合樑柱時須用『接合鈑』『加勁板』等零料，故需列耗損率」等語，然被上訴人所提工程估驗單第4頁「項次」「四」之「鋼構工程」均係以鋼構形式估價（見本院上字卷第133頁），則台北市土木技師公會所為鑑定未列計耗損率，尚難謂有何不當；就上開鑑定事項㈢固記載「依台北市土木技師公會之鑑定報告書第9頁之十一，結論與建議1.…建議除C6柱依上述修正外，其他尚符合結構安全之要求。故起造人－學校並無基於安全理由，樓層高度由3層樓變更為2層樓之必要」等文，惟台北市土木技師公會鑑定補充報告書「八、缺失改善的費用預估補充鑑定結果」，就三樓部分係認「有一處B18鋼梁螺栓僅一排接合，認為係鋼骨組立尺寸有錯誤所致，該處應拆除重做；此部份改善費用粗估約為50,000元」「B8~12、B15、B30~32等之尺寸為H950×500×18×35，但其接合之柱尺寸為2H482×300 ×11×15，顯然梁翼板之寬度與厚度均遠大於柱之尺寸，為確保大跨度梁之受力能順利移轉至支撐柱，該處梁柱接頭應予以適當補強。此部分需改善45處，其費用粗估約為1,800,000元」「以上所述之三樓大梁，因其跨度大，依據設計要求應有預拱，其缺失改善粗估約為660,000元」等語（見原審卷一第43頁），足見因三樓部分缺失改善所預估之費用顯較原結構一樓、二樓及屋頂鋼構焊道鏟修費用為高，系爭工程才辦理變更設計調整樓層高度由三層樓變更為二層樓。況被上訴人所購買者為鋼構，並非鋼板，鋼構係鋼板經過工廠裁剪之成品，故不應列耗損。此觀諸工程估驗單工程項目四鋼構工程部分之記載均列明鋼構本身之價格與數量，鋼構工程部分於預算書並未編列「損耗率」，不能事後將短少數量解釋為損耗。從而上訴人辯稱被上訴人送請台北市土木技師公會之鑑定報告有誤，伊並未超估鋼筋及鋼構數量，玉峰公司亦未溢領工程款，而本件將原三層樓之設計變更為二層樓，因此所增加之費用應屬變更設計之預算，與瑕疵補強無涉云云，均不可採。
九、上訴人不得以估驗保留款205萬9188元及保證銀行繳回之履約保證金793萬5000元，或其尚未領取之報酬35萬2471元及監造費140萬9884元主張抵銷：
㈠按依被上訴人與玉峰公司就系爭工程所訂建築工程契約書第
5條第1項2之(2)有關估驗款及第14條第7項有關保固保證金之約定（見原審卷二第90、104頁），倘玉峰公司完成系爭工程，經被上訴人驗收合格，於保固期滿後，估驗保留款應予發還。又依同上工程契約第14條第1項約定，玉峰公司提供之履約保證金係作為履行系爭工程契約之保證（見同上卷第102頁），於玉峰公司有同條第3項4所列之情形，得不予發還而供抵付損害賠償或違約金（見同上卷第103頁）。查被上訴人係因上訴人之過失致生溢付鋼筋、鋼骨之費用損害，而被上訴人得請求玉峰公司返還之溢付款，乃係基於填補被上訴人因上訴人之過失而使系爭工程之承包商玉峰公司得以溢領工程款致生之損害，則上訴人、玉峰公司係以填補被上訴人所受損害之單一目的，本於各別之發生原因負其債務。被上訴人既係因玉峰公司延宕工程進度，終止彼等間之契約，且該公司已倒閉，無從聲請執行，始重新發包，以系爭工程估驗保留款及保證銀行繳回履約保證金作為預算所需經費之動支財源（見原審卷一第98至99頁、本院更㈡卷二第32、33頁），應認被上訴人因玉峰公司溢領工程款所生之損害，於此範圍部分獲得填補。惟因被上訴人請求玉峰公司賠償其所受損害等事件，業經原法院94年度建字第42號判決玉峰公司應給付被上訴人1340萬8720元本息確定，經扣除玉峰公司之估驗保留款205萬9188元，及保證銀行繳回履約保證金793萬5000元後，被上訴人仍有341萬4532元損害未獲得填補，從而被上訴人依委任關係請求上訴人賠償，上訴人自不得以此為抵銷。
㈡又被上訴人以上訴人應負責監造竟不知工程契約圖說遭竄改
，據此解除系爭設計監造契約，上訴人因此提起另件給付報酬等訴訟，業經原法院93年度建字第73號、本院98年度建上字第52號、最高法院99年度台上字第2101號裁定駁回確定，認定被上訴人解除契約依法有據，上訴人請求被上訴人給付第3期工程服務費尾款35萬2471元，為無理由，上訴人更應返還受領之第3期工程款報酬140萬9884元，被上訴人以之為抵銷之抗辯自屬有據，有各該民事判決書附卷可考(見本院更㈡卷第5至16頁)，故系爭設計監造契約已經被上訴人解除生效，上訴人既然不得請求被上訴人給付第3期工程服務費尾款35萬2471元，更應返還受領之第3期工程款報酬140萬9884元，上訴人已無債權存在，自不得更於本件再為抵銷，上訴人此部分所為抵銷抗辯，亦屬無據。
十、被上訴人與有過失：㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
㈡查雖原設計圖說有關鋼筋及柱筋之配置遭玉峰公司竄改，上
訴人倘善盡善良管理人之注意監造責任，應能發現予以糾正，惟依系爭設計監造契約第4條第23點規定，被上訴人相關資料應給予上訴人查核簽章，然被上訴人將契約書(含工程契約圖說)外借玉峰公司被藉機竄改，並將竄改後之工程契約圖說交付被上訴人後，被上訴人未注意核對，竟未依約定將圖說交付上訴人，而逕加蓋被上訴人騎縫章，並將已遭竄改工程契約圖說直接交付上訴人派駐學校之監工，因系爭圖說上之印章齊全無誤(包括學校之印章、承包商之印章)，工程合約中每一張施工圖皆有蓋學校之騎縫章，減少上訴人核對機會，致上訴人不知而未進一步查核，由現場監工依據被竄改後之工程契約圖說監造，此與上訴人監造疏失致被上訴人發生損害，均為損害發生之共同原因，被上訴人就此自與有過失，而應減低上訴人賠償責任。
㈢本院審酌上訴人為專業建築師，系爭圖說由其設計、監造，
不憑圖說應可輕易知悉系爭圖說已經被玉峰公司竄改，竟疏忽未用心監造，致未發現被竄改之事實，其過失較重應負百分之八十之責任，而被上訴人未依據約定將圖說交付上訴人核對即加蓋騎縫章，應負百分之二十責任。以此計算，被上訴人僅得訴請140萬9884元（0000000×80%=0000000）之賠償。
十綜上所述，被上訴人依委任之法律關係，請求上訴人給付14
0萬9884元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年5月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開金額本息部分，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許本息部分，判令上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由。就上開請求應准許本息部分，原審判命上訴人給付，並依據兩造聲請定相當擔保金額為准免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
十本案事證已臻明確，被上訴人訴請給付金額並未超逾依據契
約約定得訴請給付之金額，上訴人聲請台灣省建築師公會再為鑑定，核無必要，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
書記官 王宜玲