臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1400號上 訴 人 佑德水電工程股份有限公司法定代理人 吳冉妹訴訟代理人 鄒玉珍律師被 上訴人 劉泳慶即佳俊行
劉展維即佳俊行劉醇浩共 同訴訟代理人 張玉琳律師
彭火炎律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年9月28日臺灣新竹地方法院100年度建字第24、25號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項關於遲延利息起算日更正為九十九年十月二十六日。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人劉展維即佳俊行（下稱劉展維）請求上訴人給付工程款部分：
被上訴人劉展維（下稱劉展維）即佳俊行主張：佳俊行原為被上訴人劉泳慶（原名劉醇湧，下稱劉泳慶）所經營之獨資商號，嗣將經營權概括轉讓與劉展維經營，因2人為親兄弟，故未立即向新竹縣政府辦理轉讓及負責人變更登記，迄民國99年7月14日方為變更之登記。又劉展維為承攬上訴人所承包位於桃園縣龜山工業區內之「宏達國際電子廠電燈插座工程」（下稱系爭工程），乃於95年8月15日委由胞弟即被上訴人劉醇浩（下稱劉醇浩）代理與上訴人訂立承攬契約（下稱系爭契約），並同時擔任佳俊行之保證人，原定工程總價為新台幣（下同）400萬元（未稅），嗣因系爭契約約定之工區由B區改為A區，且上訴人提供五金另料，故雙方協議扣除工程總價17.5%即70萬元，致工程總價變更為330萬元。
又系爭工程於施工期間，依上訴人要求變更設計及追加工程，致增加工程費用含⑴地下照明安裝費6萬元；⑵地下室通風機電源系統5萬元；⑶配合第二次工程裝修線路修改：每層10萬元，5層計50萬元，合計61萬元，故上訴人應給付劉展維之工程費用為391萬元。茲劉展維施作系爭工程已於97年10月17日全部竣工，上訴人並於97年10月28日向上包即訴外人潤弘精密工程事業股份有限公司（下稱潤弘公司）就系爭工程含變更設計及追加部分，經協議以給付323萬819元而請領尾款結案，然上訴人僅給付劉展維工程款261萬4,500元，尚欠129萬5,500元，迭經催討未獲給付，爰依承攬之法律關係，聲明：上訴人應給付劉展維129萬5,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決劉展維勝訴。並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。
上訴人則以：佳俊行登記名義人劉泳慶於系爭契約簽訂後，始概括讓與佳俊行予劉展維，未得上訴人之同意，並違反系爭契約第9條約定，不生法律效力，縱劉展維確有參與系爭工程，或係下手包商、現場工地負責人、契約履行之輔助人等，尚難徒憑劉展維之參與，即可證明其為契約當事人，上訴人亦否認劉醇浩有代理劉展維等情，故劉展維顯非適格之當事人。另系爭工程並未完成，僅有部分工作施作，施作比例為何尚無法釐清，且已施作部分之瑕疵眾多。又依系爭契約第24條、第26條、第27條約定，上訴人迄今未接獲任何完工通知、未履行任何之計價程序、未曾交付任何驗收合格之書面證明，承攬報酬請求權條件尚未成就，劉展維不得向上訴人請求給付工程款。又上訴人否認有追加工程費用61萬元，況劉展維主張之地下照明、地下室通風機電源系統、配合第二次工程裝修線路修改（2至6樓）等追加工程，實際上屬系爭契約之本體工程，非屬追加之工程。再者，依系爭契約第7條、第16條、第17條、第20條約定，工程變更及物價波動之調整，均需契約當事人書面協議為之，未有前揭之情事發生者，系爭契約即應以總價承包，不得任由一方任意追加減工程及價款。至上訴人向潤弘公司所提工程請款單中記載「本案結案」，為上訴人與業主計價時所記載之結案日期，且係針對該請款單所載工程項目結案，其中之部分工程項目為上訴人自行施作，故該結案日期並非系爭工程之完工日期。況若如劉展維主張系爭工程於97年10月17日竣工，則佳俊行亦應依系爭契約第28條約定，負逾期責任。縱認劉展維承攬報酬請求權之條件業已成就，依系爭契約第26條約定適用民法第505條第2項分部交付之規定，請求權應依個別「計價月、請款月」分別起算時效，本件承攬報酬請求權亦因罹於民法第127條第7款2年時效而消滅。又依系爭契約第4條約定，系爭工程應於96年3月20日完成，則系爭工程之承攬報酬請求權時效應自96年3月21日起算2年，惟劉展維遲至99年10月12日方對上訴人提起本件訴訟請求，亦已罹於2年時效而消滅。另上訴人亦得依系爭契約主張延遲完工罰金、違約金、未施作部分及已施作之瑕疵修費用等項目予以抵銷等語，資為抗辯。
二、上訴人請求被上訴人履行契約部分：上訴人主張：其於95年8月15日與「劉醇浩即佳俊行」簽立系爭契約，劉醇浩並擔任上開工程契約之「佳俊行」保證人，嗣劉展維於99年12月8日表示劉泳慶於99年7月14日以佳俊行營業權概括讓與劉展維，惟劉醇浩既係系爭契約之保證人，不論其於本件債務承擔前、後或營業權概括讓與前、後，均應連帶負保證人責任。又佳俊行就系爭工程僅完成部分工作，且向上訴人請款時，未製作「工程施作項目、規格及數量等計價表」及附上發票，並表明不撥款即不續行入場施作，上訴人為使後續工程順利施作而預付200萬元予佳俊行，然佳俊行仍以上訴人前開給付不足，向潤弘公司投訴，且因潤弘公司有另外發包予佳俊行，佳俊行為避免領不到承攬報酬，亦對上訴人施以壓力，經三方於96年7月24日協商，由潤弘公司監督付款，並開立面額69萬元支票予佳俊行收執，約定潤弘公司發放予上訴人90%工程款時，佳俊行方得兌現前開支票。詎佳俊行仍未進場施作，且逕行兌領前開支票，是被上訴人未依系爭契約履行、溢領工程款、延遲完工且拒絕修補瑕疵，應給付：⑴系爭工程未完成部分，上訴人另行僱工施作計50萬1,352元；⑵系爭工程已施作部分，因瑕疵而僱工修補計46萬5,600元；⑶自95年12月29日至97年10月28日未進場施工，依系爭工程契約第28條約定，計遲延罰款為219萬7,800元（666天×330萬元×1/1000=2,197,800元）；⑷施作不足部分溢領25萬元；⑸上訴人代墊款計5萬9,390元，共計347萬4,142元，爰依不當得利、不完全給付、瑕疵修補、系爭契約、民法第305條第2項規定及保證責任等法律關係，聲明：被上訴人應連帶給付上訴人347萬4,142元，其中219萬7,800元自97年10月29日起至清償日止，其中127萬6,342元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：系爭契約簽約人係劉展維即佳俊行，上訴人列劉泳慶即佳俊行為被告，實屬無據。另系爭工程已依系爭契約施作完工，並經潤弘公司驗收全部工程而結案付款與上訴人，業主宏達國際電子股份有限公司（下稱宏達公司）亦於96年6月13日驗收啟用進廠生產、電氣工程全部完成撤廠，益證被上訴人業已完成系爭契約約定之全部工程項目，況如系爭工程未經驗收，上訴人即無給付佳俊行261萬4,500元工程款之理。另有關上訴人主張佳俊行有未施作工程之扣款50萬1,352元、溢領工程報酬25萬元、代墊費用5萬9,390元所提出證據除原證⑺第2頁之會議記錄、原證⑻第2頁工程議題結論外，均屬上訴人片面製作之文書，不足證明上訴人上開主張，被上訴人否認系爭工程有未具備約定品質及減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。再者，被上訴人早於96年6月13日，即已將除追加小部分尚未完成外之全部重要工程項目，完成交付業主宏達公司進廠啟用使用，上訴人主張違約罰款219萬7,800元，與事證不符。況上訴人並未因遲延完工而受罰分文，縱劉展維就施作系爭工程有遲延，但兩造關於約定每日依工程總價扣罰千分之一，亦顯過高，被上訴人得請求依民法第252條規定，酌減至千分之0.1較為適當等語，資為抗辯。
三、原審就劉展維請求上訴人給付工程款部分，判決劉展維勝訴，並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告；就上訴人請求被上訴人履行契約部分，判決上訴人敗訴。上訴人均聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，劉展維於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人應連帶給付上訴人347萬4,142元及其中219萬7,800元自97年10月29日起至清償日止，其中127萬6,342元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。就前項聲明並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審100年度建字第24號卷【下稱24號卷】第182頁反面至第183頁、本院卷第78頁）：
㈠本件95年8月15日所訂立之系爭工程契約，該契約上所載之
簽約人分別為上訴人、承包商即佳俊行，蓋用「佳俊行」及「劉醇湧」印章，並約定承攬上訴人所承包位於桃園縣龜山工業區內之宏達國際電子廠電燈插座工程，工程總價400萬元（未稅），工程範圍為B區電燈插座施工及分盤組立；而系爭工程之施工範圍，後於96年7月24日會議，更改為A區Line1-7電燈插座及分盤組立，並因上訴人提供五金另料，扣除工程總價17.5%即70萬元，系爭工程總價變更為330萬元，有工程契約書及96年7月24日會議記錄在卷（見原審99年度審建字35號卷【下稱35號卷】第126頁至第134頁、第8頁）。
㈡上訴人曾分別於95年10月13日、95年11月8日、95年12月7日
、96年1月12日給付工程款42萬元、42萬元、42萬元、63萬元，且均存入劉展維所有之湖口鄉農會帳戶，有統一發票、帳戶交易明細表在卷（見35號卷第70頁至第73頁）。㈢96年7月24日之會議，由系爭工程之承攬人即上包潤弘公司
及下包即兩造參與，其中會議結論第5點為「佑德公司同意當潤弘公司發放90%工程款時，由佳俊行領取取消禁背之支票，金額依當期計價之比例計算」；是以，96年9月27日工程款即面額72萬4,500元之支票，係由上包潤弘公司監督付款，而前開支票之禁止背書並經取消，且存入劉展維所有之新竹國際商業銀行新豐分行帳戶兌領，有96年7月24日會議記錄、代收票據記錄表、存摺內頁在卷（見35號卷第8頁、第74頁至第76頁）。
㈣系爭工程之業主宏達公司於96年6月13日進廠生產，有請款明細可稽（見24號卷第17頁）。
㈤上訴人就二次施工部分提出原證三之工程請款單向上包潤弘
公司請款付款，雙方於97年10月17日在原證三之工程請款單加註「給付3,230,819本案結案」，並由上訴人公司人員羅世鎬及上包潤宏公司工地負責人吳裔献簽名確認。嗣雙方又於原證13之請款明細上加註「97.10.28雙方同意以3,230,819結案處理」，且由上訴人工地負責人羅世鎬及上包潤弘公司工地負責人吳裔献簽名確認，有工程請款單及請款明細附卷可稽（見35號卷第9頁、見24號卷第17頁）。
㈥訴外人潤弘公司已給付上開323萬819元之工程款予上訴人。
五、劉展維主張：其與上訴人訂立系爭契約後，嗣變更工程範圍，及總價款為330萬元，且又追加工程費用61萬元，詎上訴人於其完工後，拒付剩餘工程款及追加款計129萬5,500元，惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠劉展維當事人是否為系爭契約之承攬人？⒈劉展維主張其簽訂系爭契約前，已自其胞兄即訴外人「劉泳
慶即佳俊行」為營業之概括承受，且劉醇浩係代理劉展維簽訂系爭契約，故其為系爭契約之承攬人等語。惟為上訴人否認，並以劉泳慶縱將營業權概括讓與劉展維，但契約承擔未經上訴人同意，亦違反系爭契約第9條禁止讓與之特約，不生讓與之效力云云。
⒉被上訴人主張前揭事實，業據提出系爭契約為證（見35號卷
第126頁至第134頁)，核系爭契約最後一頁記載立契約人甲方為上訴人，下方並蓋用上訴人及法定代理人吳冉妹之印文，乙方為「佳俊行」，保證人欄記載「佳俊行劉醇浩」，下方並蓋用佳俊行及劉醇湧印文。而佳俊行係由劉醇湧（更名後為劉泳慶）於86年5月27日設立稅籍，嗣於96年10月17日為商業登記，後於99年7月14日商業登記負責人變更為劉展維等情，有新竹縣稅捐稽徵處函、商業登記抄本、新竹縣政府函等在卷可稽（見35號卷第39頁至第40頁、第30頁、第41頁至第42頁）。是依前揭記載，形式上簽立系爭契約之佳俊行係劉醇湧，而非劉展維，且劉展維於原審99年12月28日言詞辯論時自陳佳俊行訂約當時負責人為劉醇湧，但與本件前往訂約時，劉醇湧是委託劉醇浩訂約，且劉醇湧於99年7月14日將佳俊行經營權讓與劉展維，所以劉展維以佳俊行名義起訴（見35號卷第34頁反面，相同陳述見準備㈡狀，第59頁) ，更於民事準備㈠狀載明：「於本件95.08.15與被告簽訂本件承攬契約，係劉醇湧委由弟劉醇浩代理簽立；又於99.0
7.14劉淳湧將佳俊行商號經營權概括予劉展維……」等語（見35號卷第37頁)。
⒊惟劉展維前揭陳述，嗣經更正劉醇湧所經營之佳俊行於簽訂
系爭契約前即已概括讓與劉展維，因2人為親兄弟，故未即向主管機關辦理轉讓及負責人變更登記（見35號卷第83頁)，且經聲請訊問當事人即證人劉泳慶證稱：佳俊行是我大約
86、87年時設立，約94年左右以後就讓給我弟弟劉展維，當時是因為我弟弟劉展維要做，我就將佳俊行讓給他做，發票什麼都讓給他，也沒有登記，我就不再管佳俊行，我讓與的時候佳俊行沒有什麼存貨、債權，也沒有生財器具，只是有一個稅籍而已，因為我們都只做第二包，我們是承包水電工程，我當時留給劉展維的就是發票，因為沒有發票就沒有辦法承包工程，約99年左右辦理轉讓登記，佳俊行是86年設立稅籍，96年才去做商業登記，系爭工程合約書我沒有前往簽約，我也沒有看過這份合約，佳俊行與佑德公司間的工程我不清楚，劉展維及我小弟劉醇浩他們是一起到現場做，可能是劉展維交代我小弟去簽的等語（見24號卷第108頁反面至第109頁）。參酌劉展維於本件起訴（99年10月12日)前之99年9月21日曾於99年度抗字第1309號事件以民事陳述狀陳稱：「查佳俊行原屬劉泳慶獨資經營，後已讓與相對人（按係指劉展維）獨資經營，因二者為親兄弟，彼此信任，故未立即向主管機關新竹縣政府辦理商號轉讓及負責人變更登記……本件承攬契約簽約時，相對人委託胞弟劉醇浩代為簽訂，因兄弟二人均不甚熟諳法律，而漏寫代理字樣，惟契約當事人既係佳俊行，而佳俊行係劉展維獨資經營，其權利義務主體仍係佳俊行即劉展維」，有劉展維提出民事陳述狀在卷可考(見35號卷第86頁)，參酌系爭契約文末佳俊行印文下方係蓋「劉醇湧」印文，但劉醇湧早於91年10月24日即已更名為劉俊言，復於同日第二次改名為劉泳慶，有該戶籍謄本在卷可考（見35號卷第68頁)。是以系爭契約簽訂時，劉醇湧早已更名為劉泳慶，徵諸佳俊行95年營利事業所得稅申報書負責人亦以劉泳慶為申報人，佳俊行所使用發票章亦記載佳俊行之負責人為劉泳慶(見35號卷第69頁、第70頁至第72頁)，是系爭契約所鈐劉醇湧之印文，應有誤用情事，參以上訴人支付系爭工程款均匯入劉展維設於湖口鄉農會存款帳戶，有劉展維提出之統一發票、帳戶交易明細表、存摺、代收票據記錄表足稽（見35號卷第70頁至第76頁），且系爭工程係由劉展維與其胞弟劉醇浩至現場施工，劉泳慶並未曾到場施作等情，亦為上訴人所不爭，堪認劉展維主張劉泳慶已於系爭契約簽訂前將佳俊行之營業權概括讓與其承受等情為真。據此，與上訴人簽訂系爭契約之佳俊行應為劉展維，劉展維嗣更正上開陳述，應可採信。劉展維訴請上訴人給付系爭工程款，自無不合。上訴人抗辯劉展維提起本件訴訟當事人不適格云云，不足為採。
⒋又劉泳慶於系爭契約簽訂前之94年間，既將佳俊行之營業權
概括讓與劉展維承受，業如前述，故本件與上訴人簽訂系爭契約承攬工程之人為劉展維，與劉泳慶無涉，劉展維亦無須依民法第305條規定對於上訴人為承受之通知或公告。上訴人抗辯劉展維為債務承擔，應得其同意云云，要無所據。
⒌另系爭契約第9條雖約定：「本工程在未正式完成交接結算
以前無論已完未完工程，或已運入工地之工程材料，雙方均不得轉賣轉讓或貸與第三者，或以供抵押權及其他擔保，但經雙方同意者不在此限」等語（見35號卷第127頁）。惟本件與上訴人簽訂系爭契約者為劉展維，已如前述，而劉展維並無系爭契約第9條約定情事，上訴人抗辯劉泳慶違反該條特約將債權讓與劉展維，對其不生效力云云，殊非有據。
㈡系爭工程是否有追加工程情事？⒈劉展維主張系爭工程於施工期間，因變更設計而追加：1.地
下照明安裝費6萬元；2.地下室通風機電源系統5萬元；3.配合第二次工程裝修線路修改：每層10萬元，五層計50萬元，總計增加工程費用61萬元等情，惟為上訴人否認。
⒉證人即系爭工程之上包潤弘公司工程部襄理吳裔献於原審證
稱：「詳細狀況我不是很清楚，但我知道本工程是有一些追加工程，詳細內容及金額我需要調資料看才知道；就我所知是有地下照明安裝工程的追加，但地下室通風機電源系統工程是工程本來就有的，詳細內容我要看資料才知道」等語，嗣經證人吳裔献於庭後核對資料並提出潤弘～佑德暨佑德與佳俊行合約對照表等資料後（詳后述），復到庭證稱：「（編號6的325萬元追加合約的施作工項為何？）因為我們工程會有截長補短的問題，主要是對宏達電1至6樓雜項追加。（提示24號卷二第48頁，是否就是該份合約價格明細單上所載之工項？)是。（建字第24號卷第48頁）是施作1至7Line的配合裝修排管及電線開關增設工程，佑德與佳俊行一樣是施作這些追加工項，只是佑德做的是7至14Line、佳俊行做的是1至7Line，……(佑德與佳俊行此部分追加金額為50萬元)是兩造去談的，1個樓層以10萬元計算，這是在驗收的時候佑德實際負責人羅世鎬和我說的，他有說每1個樓層10萬元是要給佳俊行的，……(上開追加工項包含佳俊行的50萬元均已經在97年10月17日以3,203,819元結案支付給佑德？)是。……(此部分追加工項是否為24號卷二第69頁追加工程報價單上載工項？)是。（上開三工項有無佳俊行施作部分？）因為這些工項位於1至14Line，且現場都有施作這些工項，且佑德與佳俊行的工法不太一樣，所以我判斷認為佳俊行應該有施作上開三工項，另外因為1至2Line是挑空區，所以我按照6.5比14的比例計算佳俊行與佑德的工程款概算金額。（上開三工項中B1至B3燈具安裝，這是否為地下照明安裝追加工程？）是。……(佑德是否已經將上開三工項之工程款在驗收後領走了)我記得都已經領走了。……(如何知道佑德與佳俊行有風機電源線B1F至B3F的5萬元追加工程？)B樓梯裡面有風機，當初B樓梯線路故障，我們通知佑德維修，佑德說不是他的，他已經轉給佳俊行做了，所以我們才通知佳俊行來維修，這5萬元是施工費用，我是從佑德的反應推斷是佳俊行施作風機的，……(風機共)6台，施工費用總共5萬元……(5萬元是當初你們與佑德合約？）不是，但我有聽羅世鎬說我已經領5萬元轉給佳俊行做了，你就叫佳俊行來修就好了，所以我才會在概算金額欄寫5萬元」等語（見24號卷第26頁、第148頁至第150頁）。嗣復於本院證稱：「追加工程為：㈠50萬元：5層樓，每層樓10萬元。㈡5萬元：Ｂ樓梯之風機電源管線工程款，因為Ｂ樓梯風機壞了，我們通知佑德公司來修理，佑德公司的人有告訴我，此部分工程已經轉包給佳俊行施作，且佑德公司已經交給佳俊行5萬元（有沒有給，看發票就可以知道），此部分是否屬於佑德公司與佳俊行之契約範圍內，我不清楚。」等語（見本院卷126頁)，並有證人吳裔献提出系爭工程合約表、對照表、合約價格明細單、會議紀錄、追加工程單、工程請款單、工程確認報價單、請購簽擬單等可憑（見24號卷第44頁至第84頁)。核上訴人另案訴請潤弘公司給付追加工程款（見24號卷第29頁至第43頁)，而證人吳裔献雖為潤弘公司之工程部襄理，惟其個人與兩造無閒隙，且上訴人承包潤弘公司所承攬業主宏達公司電氣、消防工程（見24號卷第30頁)，就系爭工程施作及工程款請領均係由吳裔献與上訴人之經理羅世鎬連繫（見24號卷第68頁)，故吳裔献就系爭工程施作知悉甚稔，且前揭資料係原審請吳裔献查悉後提出比對潤弘與上訴人、佳俊行與上訴人間合約資料內容（見原審卷第44頁至第84頁)，是吳裔献前揭陳證，堪可採信。因此，潤弘公司與上訴人間既有追加1-6樓雜項合約325萬元、追加柱頭預留、B1-B3燈具安裝、拉線箱綜合盤之金額各為8萬9,000元、17萬1,198元、6萬8,000元（上三項工程，下稱柱頭預留工程等3項工程)，合計32萬8,198元，且經上訴人之經理羅世鎬於97年7月20日向潤弘公司請款、97年12月9日會議中簽名是認，有請款明細、會議紀錄在卷可考（見原24號卷㈡第17頁、第68頁)。參酌證人羅國明亦證稱：「我是在95年9月5日開始進廠，最後進廠是96年12月22日。……有，因為我們是施工人員，就會依照佳俊行給我們的指示來完成。……(有無包括追加工程的施工完成？)有。第1次是按圖施工，第2次是配合現場需要，經由業主更改的圖面來施工。……(佳俊行的何人指示你施作？)劉展維。……(你前述第1次按圖施工，第2次經由更改的圖面施工，第2次有看到業主更改的圖面？)有，業主是誰我不知道，我只是有看到更改的圖面。(更改的圖面是何人拿給你？)劉展維。……(96年12月22日之後佳俊行施工範圍是否已全部完工？)是，都完成了。96年6月13日業主開始生產」等語(見24號卷第155頁正、反面)，益證劉展維確有就業主追加工程部分施工。上訴人雖舉證人即上訴人公司經理羅世鎬（亦係上訴人法定代理人之配偶）證稱系爭工程未有追加，亦未施工完成云云（見24號卷第152頁反面、第153頁)，要與前揭事證不符，不足為採。被上訴人主張其就潤弘公司追加雜項合約中325萬元工程中追加50萬元，就柱頭預留工程等3項工程追加6萬1,000萬元，另追加維修風機工程5萬元，且已施作完成，應可採信。上訴人抗辯系爭工程未有任何追加工程，不足為採。
⒊上訴人雖抗辯系爭工程為總價承攬，不得由任一方任意追加
，劉展維復未提出任何書面追加之協議，難認有何追加工程云云。惟按總價承包契約固指定作人與承攬人雙方約定以一定價金施作一定範圍之工項，在雙方約定之契約範圍未變更時，承攬人不得任意要求增加給付，但雙方合意變更追加工項，自得增減價金。又契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條固定有明文。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地(最高法院28年滬上字第110號判例意旨參照)。而系爭契約第3條固約定：「工程總價：新台幣肆佰萬元整（未稅）配合土建」，但第17條第1項復約定「甲方（即上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此需變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」等語（見35號卷第127頁、第129頁），是本件工程雖屬總價承攬契約，但變更設計時仍得變更承包造價與工期。上訴人抗辯系爭工程為總價承攬，而不得追加工程云云，殊屬無據。況依證人吳裔献前揭陳證，兩造實已就「地下室通風機電源系統5萬元」、「配合第二次工程裝修線路修改：每層10萬元，五層總計50萬元」等追加工程達成口頭合意，至於「地下照明安裝費6萬元」部分，證人吳裔献亦證述上包潤弘公司確有向上訴人追加上開工程，且已施作驗收完成並支付追加工程款予上訴人，而依兩造工法不同之特徵加以判斷，該「地下照明安裝費6萬元」工程應係劉展維施作等語在卷，劉展維主張系爭工程追加前揭三項工程，追加工程款總計61萬元，核屬有據。再者，本件上訴人與上包潤弘公司訂立電氣、消防工程契約後，將其中系爭工程分包與劉展維，此為兩造所不爭，而上訴人與潤弘公司間工程既有追加情事，已如前揭所述，依一般常情，就該追加之工程，既非上訴人或潤弘公司於施工前所得預知須施作工程，則上訴人自無可能預先將該追加之工程預先分包予劉展維，且此部分已經證人吳裔献比對後提出對照表，已如前述，是上訴人抗辯劉展維主張其所施作追加之工程係在原系爭契約內云云，殊無足取。另依上揭被上訴人施作追加工項、上訴人給付追加工程款情形，可推知兩造約定追加工程須以書面併入契約書者，僅係以之為保全證據之方法，當事人間並無將一定方式認係契約之成立要件甚明。是以被上訴人就合約所未訂定之增減項目，雖未能取得協議之書面，惟依前揭說明，劉展維既經上訴人指示施作追加工程部分，且上訴人亦自上包受領該部分價款，應認雙方就追加工項已有成立契約之合意，參酌一般常情，施作工程常有異動內容而需為追加工程者，時有以雙方口頭合意即進行施作之情事，上訴人嗣以雙方未有書面，否認有追加工程云云，殊無足取。
㈢劉展維是否完成系爭工程（含追加工程），而得向上訴人請
求給付工程款？⒈劉展維主張系爭工程已於97年10月17日全部竣工，並經上訴
人向上包潤弘公司請領尾款323萬819元結案，足見上訴人向上包潤弘公司所承包之系爭工程皆已完工等情，為上訴人所不爭，且證人吳裔献證稱：「（是否知悉劉展維佳俊行完工時間為何？）97年6月間全部工程施工結案，包含二次施工及追加，但工程款的結算是在97年10月28日總結算結案……（97年6月間結案時是否有會同兩造驗收？）原本依合約驗收
應是由上訴人佑德公司參與，因為他是我們主合約的相對人，但是被告佑德公司經常缺席或是酒後到工地來，被業主請出去，造成我們許多困擾」、「（本件工程有無驗收？）有……（時間為何？）系爭工程已經交給業主宏達電使用1年以上才驗收……（如何驗收？）我們與業主按照各樓層空間驗收，我們驗收時佑德有時候有派人來、有時候沒有，我們與業主有驗收紀錄，但與佑德沒有……（提示建字第24號第17頁請款明細、審建字第35號卷第9頁工程請款單，是否為驗收紀錄？）這是結算，不是驗收資料，這是潤弘和業主驗收後沒有什麼大問題，潤弘才和佑德結算……（提示建字第24號卷第17頁，其上所載有無之前提及之上開三工項或風機工程？）有，第7項追加柱頭預留管是屬於第69頁第1項追加工程，第8項與第9項也是屬於第69頁第2、3項追加工程」等語（見24號卷第26頁反面、第150頁正、反面）。足證劉展維於97年6月已完成系爭工程（含追加工程）並交付予上訴人，上訴人再交付予上包潤弘公司驗收結算並具領工程款完畢。
⒉上訴人雖以：上訴人迄今既未接獲任何完工通知，且未曾交
付任何計表、清單、請款單、驗收合格證明，系爭契約之「乙方」未履行任何之計價程序，驗收仍未完成，暨系爭契約之「乙方」亦未提供書面保固，系爭工程之承攬報酬請求權，因條件尚未成就而不得向上訴人請求等語置辯。
⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既存債務履行之期限者，則屬清償期之約定。次按，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。
⑵兩造於系爭契約第24條固約定：「驗收及接管：乙方（即劉
展維）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。1.接獲乙方前項通知後，甲方應於10日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於14日內付清承包價款……」。第25條約定：「部分使用：甲方於工程完成一部分，如因提前使用得先驗收其完成部分……」。第26條約定：「付款辦法：每月計價1次。每月請款1次」（見35號卷第130頁)，此乃兩造就各期承攬報酬給付期限繫於驗收並接管，雖亦屬約款一種，惟並非發生債務之停止條件，應解釋為於事實發生時即權利行使期限屆至，否則劉展維業已完成系爭工程，上訴人卻拒不驗收，本件附款條件即永無成就之日，顯與情理未合。
⑶劉展維主張承作系爭工程後以口頭通知上訴人計價付款，上
訴人於劉展維分批請款後，已各於95年10月13日、95年11月8日、95年12月7日、95年12月29日給付工程款42萬元、42萬元、42萬元、63萬元等情，業據提出統一發票及帳戶交易明細表為憑（見35號卷第70頁至第73頁）。又上訴人於給付上開63萬元工程款後，即未再付款予劉展維，兩造因而於96年7月24日由上包潤弘公司協調，雙方同意由潤弘公司監督付款，並約定「佑德公司（即上訴人）同意當潤弘公司發放90%工程款時，由佳俊行（即劉展維）領取取消禁背之支票，金額依當期計價之比例計算」，劉展維據此於96年9月28日領取發票人潤弘公司取消上訴人禁止背書之面額72萬4,500元支票之工程款，亦據劉展維提出96年7月24日會議記錄及代收票據記錄表、存摺內頁為憑（見35號卷第8頁、第74頁至第76頁）。參酌證人吳裔献證稱：原本依合約驗收應是由被告佑德公司參與，因為他是我們主合約的相對人，但是被告佑德公司經常缺席或是酒後到工地來，被業主請出去，造成我們許多困擾……，我們驗收時佑德有時候有派人來、有時候沒有，我們與業主有驗收紀錄，但與佑德沒有等語，已如前述，徵諸系爭工程已經上包潤弘公司與業主驗收完畢，此為兩造所不爭，足徵上訴人確有拒不付款及驗收之違反誠信行為，而致驗收之事實不發生，揆諸前揭說明，應認其給付工程款之期限業已屆至。上訴人抗辯其給付系爭工程款之條件尚未成就，其無給付系爭工程款之義務云云，不足為採。
㈣劉展維可否向上訴人請求給付系爭承攬報酬？如可，其所得
請求之報酬數額應為何？系爭工程總價原為400萬元，嗣因上訴人提供五金另料，扣除工程總價17.5％即70萬元，工程總價變更為330萬元，為兩造所不爭，加計上開追加工程款61萬元，合計為391萬元；而上訴人已分別於95年10月13日、95年11月8日、95年12月7日、95年12月29日給付劉展維42萬元、42萬元、42萬元、63萬元之工程款，交由劉展維存入其所有之湖口鄉農會帳戶，而96年9月27日面額72萬4,500元之工程款支票亦係交由劉展維存入其新竹國際商業銀行帳戶兌領，合計已給付261萬4,500元，有劉展維提出之統一發票及帳戶交易明細表、96年7月24日會議記錄及代收票據記錄表、存摺內頁為憑（見35號卷第70頁至第73頁、第8頁、第74頁至第76頁）。劉展維請求系爭工程之承攬報酬129萬5,500元（3,910,000-2,614,500=1,295,500），為有理由，應予准許。至上訴人抗辯其就追加工程中5萬元部分業已清償，固舉證人吳裔献陳證，惟為劉展維否認，且參酌吳裔献證稱：「佑德公司的人有告訴我，此部分工程已經轉包給佳俊行施作，且佑德公司已經交給佳俊行5萬元（有沒有給，看發票就可以知道）」等語（見本院卷第126頁)，是證人吳裔献僅係潤弘公司就追加Ｂ樓梯風部分，通知上訴人維修時，上訴人告知吳裔献已轉包予佳俊行，且已支付該5萬元工程費，請吳裔献通知佳俊行負維修義務而已，是究上訴人是否已清償該5萬元工程費，證人吳裔献陳證仍須視有無發票證明，而上訴人就此復未能提出清償之證明，上訴人以證人吳裔献前揭陳證證明其已清償5萬元追加工程款云云，要無足取。
㈤上訴人抗辯：「劉展維未完成約定項目，後續工程係由其自
行施作501,352元」、「瑕疵修補465,600元」、「應扣代墊款59,390元」、「逾期扣款2,197,800元」、「溢領款項250,000元」，並主張與前揭工程款抵銷之云云。惟上訴人主張前揭扣款，均未能舉證以實其說（詳后述），其據以主張抵銷，不應准許。
㈥系爭工程承攬報酬請求權是否罹於2年時效而消滅？⒈按民法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起
算，而民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。是以承攬契約自須於工作完成時，始得請求報酬。又民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，雖不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制，是以一般承攬契約均約定承攬報酬依工程進度分期給付，於各工程期限屆至時，承攬人雖得請求各期承攬報酬，但其僅係承攬報酬之先付，未付或短付之承攬報酬，仍須迨工程完工驗收結算後始得請求，此觀系爭契約第24條規定系爭工程驗收合格後，上訴人應於14日內付清承包價款至明。故其時效應自完工結算後起算，否則如若依各工期請款時起算，將發生承攬契約尚未履行完畢，該工程款請求權已有罹於時效而消滅不合理情事。又承攬報酬在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之要件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之要件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故承攬報酬請求權時效自應由驗收合格後始起算。
⒉系爭工程之業主宏達公司於96年6月13日進廠生產，有請款
明細可稽（見24號卷第17頁），已如前述，即系爭工程於96年6月13日完成重要工項並交付予業主宏達電公司進廠開始生產，惟仍有小部分工項尚未完成，而係交付業主宏達電公司使用1年以上約97年6月間始全部完工，嗣業主宏達電公司與上包潤弘公司驗收後，潤弘公司迄97年10月28日始與上訴人以323萬819元結算等情，業據證人吳裔献陳證在卷，已如前述（見24號卷第151頁正、反面)，且有上訴人之工地負責人羅世鎬與證人吳裔献簽名確認之請款明細上載「97.10.28雙方同意以3,230,819結案處理」、「宏達電於96年6月13日進廠開始生產，電氣工程於96年6月13日全部完成撤廠，96年6月13日-96年8月13日派3名工人做檢修工作」等語之請款明細在卷可按（見24號卷第17頁）。而上訴人與劉展維並未驗收系爭、追加工程，但系爭工程既於97年6月以後始完成，而得請求上訴人驗收，上訴人既拒絕驗收，而視付款期限屆至，則劉展維就系爭工程報酬請求權之時效應自斯時起算，茲劉展維先於2年內之99年4月14日寄發存證信函請求上訴人給付給付工程款，上訴人於同年月16日收受送達，有存證信函及郵件收件回執在卷可稽（見35號卷第10頁至第12頁），則劉展維於請求後之6個月內99年10月12日提起本件訴訟，有起訴狀之收狀戳記可稽（見35號卷第3頁），劉展維對上訴人系爭工程報酬請求權自未罹於2年之承攬報酬請求權時效。至於系爭契約第4條約定完工日為96年3月20日及第26條約定之按月計價請款約定，均非請求權時效之起算時點，已如前述，上訴人以本件應自96年3月21日或個別「計價月、請款月」分別起算時效之抗辯，殊非可採。
六、上訴人於原審請求被上訴人履行契約部分：上訴人主張：上訴人於95年8月15日與佳俊行簽立系爭契約，約定工程總價為400萬元，劉醇浩並擔任佳俊行之保證人；被上訴人佳俊行即劉泳慶於99年7月14日以營業權概括讓與劉展維，依民法第305條第1項規定，已生承擔債務之效力，而依同條第2項規定，被上訴人劉泳慶2年以內仍應與受讓人即劉展維連帶負責；惟佳俊行尚有組立串連電線及管路部分工程未予施作完畢、溢領工程款、延遲完工且拒絕修補瑕疵，造成上訴人嚴重之侵害與損失，爰依不當得利、不完全給付、瑕疵修補、系爭工程契約、民法第305條第2項規定及保證責任等法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人347萬4,142元及遲延利息。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭契約之承攬人為劉展維，被上訴人劉泳慶非系爭契約之
承攬人，詳如前述。上訴人主張系爭契約主體為劉泳慶云云，不足為採。
㈡上訴人請求被上訴人連帶給付雇工施作之差額費用及未施作
工程之扣款50萬1,352元，是否有理由？⒈按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之
形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年台上字第971號判例意旨參照）⒉上訴人主張被上訴人佳俊行未施作組立串連電線及管路部分
工程12萬8,116元、2萬1,204元、1萬6,838元、1萬6,838元、1萬6,838元、1萬6,838元計21萬6,672元，日光燈、電燈泡組及庭園燈之項目工程6萬7,000元工項，開關孔、開關箱部分21萬7,680元工項未施作由其代為施作完成，請求佳俊行給付雇工施作之差額費用及未施作工程之扣款50萬1,352元，固據提出原證4至7之「系爭承攬契約應施作項目、數量及工程圖樣」、「未施作之組立串連電線及管路部分之項目、數量及單價」、「未施作日光燈、電燈炮組及庭園燈之項目、數量及單價」、「未施作開關孔、開關箱部分之項目、數量及單價」及96年6月5日宏達電子專案工務會議記錄、96年6月28日會議記錄、96年7月24日會議記錄為憑（見38號卷第113頁至第154頁、第155頁、24號卷第189頁至第190頁）。惟原證5至7之工程項目、數量、單價表均係上訴人片面製作之私文書，該私文書業經被上訴人否認為真，稽諸前開說明，自應由上訴人負舉證責任，而上訴人復否認有部分工項未施作，但系爭、追加工程既已施作完畢，並經上包潤弘公司驗收並給付上訴人工程款及追加款在案，已如前述，則上訴人主張劉展維未施作工項之事實，亦應由上訴人負舉證之責，惟上訴人迄未另舉證證明被上訴人佳俊行有何工項未完成，或提出另行雇工施作支出費用之單據，上訴人依前揭自行製作之私文書，據以證明上訴人有未施作之工項云云，不足為採。上訴人請求被上訴人佳俊行給付50萬1,352元，殊屬無據。
⒊另上訴人主張96年5月26日工地會議紀錄載明：劉醇浩（佳
俊行）：已完成工項請不到款等語(見本院卷第68頁至第69頁)，足證該次會議中佳俊行僅主張已完成工項，亦即尚有未完成之工項云云。惟為被上訴人否認，且劉醇浩於該次會議僅表明已完成工項請不到款項(此部分詳后述)，不足以證明劉展維有未完成之工項，上訴人以前揭片斷解釋，不足為採。
⒋又佳俊行於前揭會議表明領不到工程款後，潤弘公司乃再召
協調會議，而依上訴人提出96年6月5日宏達電子專案工務會議記錄、96年6月28日會議記錄(見24號卷第189頁至第第190頁)，乃上包潤弘公司於96年6月5日開會要求佳俊行、訴外人宇佳企業社於3日內各自將承包之工程項目、數量列出，上訴人亦須於3日內將原發包予佳俊行所有應做未做的工項及數量列出，後由上包潤弘公司協調；嗣於96年6月28日會議時確認各項缺失均以業主開出缺失表所列缺失為限，佳俊行須於期限內改善完成，改善完成即須付款。嗣上訴人未依96年6月5日之會議結論提報佳俊行施工不良應扣款清單，佳俊行亦未按96年6月5日記錄提報已施作工項應計價清單，故限期於7月2日補行提報等。惟上訴人並未提出其嗣後有提報有關佳俊行未施作工項資料，即難認佳俊行有部分工項未施作或已施作完成之工項存有瑕疵，上訴人以上包潤弘公司命其補提施工不良應扣款清單，遽而主張佳俊行有未作工項及施工不良之瑕疵，殊屬無據。
⒌上訴人嗣於本院雖另提出其於96年6月16日發文文件(呈佳俊
行、潤弘公司業主宏達電)記載：「乙梯盤面鋁槽，由本公司委任佳俊行施作，經由佳俊行施工完畢，業經本公司派員初驗，不合格，本公司屢催佳俊行修改，卻無下文」等語、96年6月26日函潤弘公司文記載：「6月16日已通知貴公司宏達電工務所及佳俊行(乙梯面鋁線槽)工程缺失說明，至今無改善材料亦無來，此種工程缺失，貴公司驗收可通過嗎？」等語（見本院卷第173頁、第174頁)，可證佳俊行所施作「乙梯盤面鋁線槽」，確有不合格尚待修改之瑕疵云云。惟上開證據均係上訴人自行製作之私文書，被上訴人既否認為真，且上訴人未能提出其他證據證明其實，上訴人徒憑該證據證明佳俊行有未施作完成工項云云，不足採憑。
⒍再者，上訴人主張佳俊行應施作之工項及內容，如工程圖樣
所示（見38號卷第114頁至第135頁)，經與上訴人提出「未施作之組立串連電線及管路部分之項目、數量及單價」、「未施作日光燈、電燈炮組及庭園燈之項目、數量及單價」、「未施作開關孔、開關箱部分之項目、數量及單價」比對結果，即知劉展維確有未完成之工項云云。惟經本院準備程序請證人吳裔献比對工程契約時，上訴人陳稱「無」（見本院卷第127頁反面)，且系爭工程已施作完成，此為兩造所不爭，究如何比對，上訴人亦未能陳明，參酌系爭工程均已完工並經業主驗收給付報酬予潤宏公司，潤宏公司亦支付承攬報酬予上訴人後結案，已如前述，是系爭工程既已完工，何如有上訴人主張未完工之項目，上訴人前揭主張，不足為採。⒎另96年7月24日會議記錄係前述監督付款之會議記錄，其內並無被上訴人佳俊行未完成工程之任何記載，併此說明。
㈢佳俊行施作完成之項目是否有瑕疵？上訴人請求被上訴人給
付瑕疵修補費用46萬5,600元，是否有理由？⒈上訴人主張被上訴人佳俊行施作完成之項目計⑴號碼帶部分
16萬5,600元⑵配電盤7萬5,000元⑶日光燈(座)22萬5,000元存有瑕疵，請求佳俊行給付瑕疵修補費用，固據提出原證8之「瑕疵修補費用項目、數量、單價」及96年6月5日宏達電子專案工務會議記錄、96年6月28日會議記錄、96年8月2日會議記錄為憑（見38號卷第156頁至第161頁、24號卷第189頁至第191頁）。惟原證8工程項目、數量、單價表亦係上訴人片面製作之私文書，該私文書業經被上訴人否認其真正，且否認施作工項存有瑕疵之事實，上訴人迄未能舉證證明瑕疵及支出修補費用。上訴人請求佳俊行給付46萬5,600元，難認有據。
⒉另依證人吳裔献就前揭原證8之資料證稱：「第158頁記載日
光燈共有550盞（按應係450盞)，我們的合約沒有這麼多日光燈，沒有修補這個，我到工地時，號碼帶已經改好了，且兩邊的工地號碼帶是不一樣的，佑德公司的標示牌是去外面訂作的、佳俊行的是自己編寫好用電腦打字出來的，兩邊的工法完全不一樣。修改部分只有1樓到6樓的廁所，1間廁所3盞燈，1層樓2間廁所，加起來頂多36盞燈。第156頁，這是號碼帶。怎麼改，我不暸解，假設佑德公司有去幫佳俊行修改的話，因為現場有兩種施工標誌牌，施工標誌牌不一樣，如何去修改？佑德公司標誌牌是掛牌，佳俊行掛的牌子又是另外一種，兩個不一樣的標誌牌，後來我們交給業主也是兩種標示牌，兩種呈現，並沒有修改，頂多是漏了，要補上去而已。……沒有修改號碼帶。」等語（見本院卷第127頁反面至第128頁)。益證上訴人主張系爭工程有前揭瑕疵並據以修補而支出該費用46萬5,600元云云，不足為採。
⒊另上訴人雖聲請訊問證人江永文證稱：曾於97年3、4月間至
7、8月間修補系爭工程1至7Line之插座及燈具，將槍釘鎖螺絲之燈具拆除，以手工鎖螺絲，並依老闆羅世鎬之要求更換插座等情（見24號卷第153頁至第154頁）。惟證人吳裔献於同日證述：江永文所講的應該是指地下室停車場的照明或樓梯的照明有重新拆下鎖螺絲的情形，並不是2至7Line的地方（1Line是挑空區，不會有燈）…，業主（指宏達電）邱文達原本要求槍釘螺絲燈具的工法，因佑德有自己的工法（手工鎖螺絲），業主驗收的時候希望工法要統一，就統一成手工鎖螺絲等語（見24號卷第156頁）；復於本院證稱：「1到7Line的電器燈照工程，多少會有修繕缺失需要改善，有時候業主因為視覺觀感也會要求要改，我們都會贊助，兩造也都會有缺失，互相改來改去，我認為這是工程施工範圍內，大家相互配合，改一下就可以，不需要有這些困擾，這是舉手之勞，不需要請工人、計算費用。在我印象中，沒有其他的……此部分不算瑕疵，燈具安裝固定方法，認為不符合下包商規格，要求協力商的分包商去改，我認為不算瑕疵，也沒有必要，因為業主也同意，我們也同意了，當然我們也要尊重協力商的意見，協力商要求分包商去改，雖然我們有規勸過沒有必要這樣浪費錢。」（見本院卷第127頁)。核與證人即佳俊行施工人員羅國明證述：我們是用槍釘打螺絲再去打在燈具上，這種施工法是經由監工人員即宏達電的邱文達及潤弘的李自強同意等情相符（見24號卷第155頁反面）；參酌證人江永文亦證述：東西並非損壞，只是要換成螺絲以便將來維修等語（見24號卷第154頁），足證佳俊行以槍釘鎖螺絲之工法裝置燈具並非瑕疵，僅因業主嗣後考量希望工法一致而要求變更。至於證人江永文更換之插座僅有2組，且依其證述：插座是老闆羅世鎬叫我換我就換，我也不知道有沒有壞……，插座有沒有壞我不清楚，我有試電，如果線路壞掉我就換，我只換了2組插座等語（見24號卷第154頁），顯見上訴人更換之插座2組究有無損壞不明。而上訴人主張被上訴人之施工瑕疵係：①號碼帶部分，計16萬5,600元；②配電盤部分，計7萬5,000元；③日光燈（座）部分等，計22萬5,000元，均非證江永文證述之插座瑕疵，上訴人主張劉展維施作工程有前揭瑕疵，並據以支出前揭瑕疵修補費用云云，不足為採。
⒋上訴人另提出97年4月24日發文予佳俊行、潤弘公司文件(本
院卷第75頁)，證明被上訴人佳俊行所施作之「1~7Line，電氣工程驗收後仍有缺失」，被上訴人佳俊行並未修補瑕疵云云。惟前揭文件係上訴人發文行予潤弘公司、業主宏達電、被上訴人佳俊行所收受之函文，均係上訴人片面製作之私文書，其內容已為被上訴人否認，而上訴人復未能提出其他證據以明其實，上訴人據以主張佳俊行施工有瑕疵云云，不足為採。
⒌上訴人主張依97年8月2日工地會議紀錄（本院卷第76頁上證
五）第1項記載「有關佳俊行所做工程的缺失，佑德願進場負責修繕」，為潤弘公司所審認，並達成結論「由現場提報處理」，可知被上訴人佳俊行之瑕疵係由上訴人自行僱工修補完成云云，並提出前揭上證五會議紀錄為證（見本院卷第76頁）。惟該會議紀錄固記載佳俊行施工有缺失，但依該次會議結論「由現場提報處理」等語，究佳俊行所作之工程缺失為何？未據上訴人提出其他資料以明其實，且依證人吳裔献證稱：「但有監督付款的會議紀錄就是在處理此事。我印象中如果佑德有工程沒有做好，佳俊行也會幫忙修理，同樣的佳俊行如果有此情形，佑德也會幫忙。」等語(見24號卷第156頁反面)，另於本院證稱：「1到7Line的電器燈照工程，多少會有修繕缺失需要改善，有時候業主因為視覺觀感也會要求要改，我們都會贊助，兩造也都會有缺失，互相改來改去，我認為這是工程施工範圍內，大家相互配合，改一下就可以，不需要有這些困擾，這是舉手之勞，不需要請工人、計算費用。在我印象中，沒有其他的。」等語(見本院卷第127頁），是上訴人依前揭會議紀錄據以主張其因佳俊行施工瑕疵，而有另僱請工人修繕支出費用云云，不足為採。⒍上訴人另主張前揭會議記錄第3項載明「照明燈具槍釘固定
改善進度確認」，並確認結論「8/2全部修改完成(含R2F、R1F、1F~6F乙梯機房、B2F、B3F全部修改完成)約450盞燈具」(上證5)，可知上訴人以槍釘修改的燈具，確為450具燈具( 提議者為黃清輝，而黃清輝為潤弘公司之工程師)，因而更改工法，係潤弘公司所要求，非上訴人片面之要求，亦非證人吳裔獻於原審證述「只有幾個燈具而已」云云。惟證人吳裔獻證述：被上訴人佳俊行原本是依照當初樣品(mockup)方法施工，係因上訴人違反樣品擊釘法、改用用手固定法施工，致生工法不一之所致，已如前述，足見照明燈具工法不一係可歸責於上訴人本身違反樣品擊釘法施工所致，是不論上開修正改用用手固定法施工是否為潤弘公司之工程師黃清輝所提議，皆不足認係可歸責於被上訴人佳俊行之事由所生，上訴人主張係被上訴人佳俊行施工瑕疵，應由被上訴人佳俊行為補正，非足採憑。
㈣劉展維是否遲延完工？上訴人請求遲延完工之違約金219萬
7,800元，是否有理由？⒈上訴人主張：系爭契約約定應於96年3月20日完工，惟被上
訴人自95年12月29日起，即未進場施工，上訴人因而另行補作施工至97年10月28日完工，則被上訴人依系爭工程契約第28條約定，應給付遲延罰款計219萬7,800元（666天×330萬元×1/1000=2,197,800元）。惟為被上訴人否認。
⒉按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責
任，惟本件有追加工程，已如前述，是究追加工程後，上訴人與佳俊行約定應於何時完工？未據上訴人舉證以明其實，且系爭工程於96年6月13日即已交業主宏達公司進廠使用，已如前述，即佳俊行施作系爭工程應已完工達可使用之情狀，始得供業主使用生產，參酌證人吳裔献證稱：「（請求提示24號卷㈡第17頁，其上所載宏達電於96年6月13日進廠開始生產電氣工程，於同日全部完成撤廠，是否完全正確？）大部分正確，這是指主要工作人員撤離。……(你前述主要工作人員撤離，是否是施工班的撤離？即是否指施工已全部完成？)應該是指重要工項完成，追加工項大部分都完成，只是有些小部分還沒有完成。」（見24號卷第151頁反面)，徵諸請款明細所示（見24號卷第17頁），劉展維已完成系爭工程（含追加工程）並交付予上訴人，由上訴人再交付與上包潤弘公司與業主宏達電驗收使用，益證佳俊行所承包系爭、追加工程於96年6月13日前大部分已完工而撤離。而上訴人確有拒不付款予被上訴人佳俊行及不辦理驗收之違反誠信行為，而致驗收之事實不發生，應認上訴人給付被上訴人佳俊行工程款之期限業已屆至，已如前述，是上訴人主張劉展維於97年10月28日遲延完工，應給付遲延違約金219萬7,800元云云，要無所據。
⒊又系爭工程曾經變更，並追加工程款，已如前述，且證人羅
國明亦證稱：第1次是按圖施工，第2次是配合現場需要，經由業主更改的圖面來施工等語相符（見24號卷第155頁）。
而依系爭契約第17條第1項約定「甲方（即上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此需變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」（見35號卷第127頁、第129頁），是以工程變更本可延展工期，而兩造雖未以書面協議延展工期，且上訴人亦未能證明究延展工期之期限為何？參酌證人吳裔献證稱：系爭工程上包潤宏公司與上訴人於97年10月28日結案時，並未以上訴人遲延完工予以扣款（見24號卷第150頁反面），而上訴人與潤宏公司就系爭工程是否遲延應視其間契約而定，固與上訴人與佳俊行無涉，但上訴人既將其承包潤宏公司之系爭工程、追加工程分包予佳俊行，其間就施工情形已有緊密關係，故就佳俊行承包系爭工程、追加工程是否有遲延情事，自可以上訴人是否有遲延事為參考判斷之依據。上訴人主張佳俊行是否有遲延，與其是否遲延無關云云，不足為採。
㈤上訴人主張佳俊行溢領工程報酬25萬元部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張佳俊行就系爭工程部分工項未予施作，應返還溢領之25萬元云云，未舉證證明，其此部分之請求，不應准許。
㈥上訴人主張佳俊行返還代墊款5萬9,390元部分：
上訴人主張其代墊⑴購買2/15鋁梯10尺2支3,800元⑵便當2月、3月、4月、5月、6月，每個便當60元計4,800元、1萬1,460元、1萬2,360元、1萬4,700元、1萬1,700元⑶購買4/15止水片計570元，合計5萬9,390元，固據提出付款明細為證(見38號卷第162頁）。惟上開文書係上訴人自行製作之私文書，業經被上訴人否認其真正，且否認上訴人有為其代墊款項之事實，上訴人迄未舉證或提出任何支出代墊費用之單據，上訴人請求被上訴人連帶給付5萬9,390元，殊屬無據。
㈦上訴人得否依民法第305條第2項、保證法律關係，請求被上
訴人連帶給付上開費用？系爭契約之承攬人為劉展維即佳俊行，被上訴人劉泳慶非系爭契約之承攬人；且佳俊行已完成系爭契約約定之全部工程項目，上訴人主張佳俊行未施作部分工項由其代為施作完成、佳俊行已施作工項存有瑕疵、且遲延完工、溢領之工程報酬、積欠上訴人便當及止水片之代墊款等，均無理由。準此，上訴人請求被上訴人劉泳慶、劉醇浩應與劉展維連帶給付雇工施作之差額費用及未施作工程之扣款50萬1,352元、瑕疵修補費用46萬5,600元、遲延完工之逾期違約金219萬7,800元、返還溢領之工程報酬25萬元、代墊款5萬9,390元，均屬無據。
七、綜上所述，劉展維請求上訴人給付工程款、追加工程款計129萬5,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由；上訴人請求被上訴人連帶給付347萬4,142元及其中219萬7,800元自97年10月29日起至清償日止，其中127萬6,342元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決劉展維勝訴，並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告，就上訴人請求被上訴人連帶給付，判決上訴人敗訴，於法並無不合（劉展維請求上訴人給付129萬5,500元之遲延利息自起訴狀繕本送達翌日即99年10月26日【見該判決第2項】起算，原判決主文誤載為99年10月25日，應由本院更正）。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書