臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1407號上訴人即附帶被上訴人 林信宏訴訟代理人 俞浩偉律師
李偉誌律師被上訴人即附帶上訴人 曾增承（原名曾增振）被 上訴人 沛鴻生技股份有限公司法定代理人 陳新桂共 同訴訟代理人 莫詒文律師複 代理人 曹佩怡律師上列當事人間返還財產設備等事件，上訴人對於中華民國101年10月15日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1004號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人曾增承提起附帶上訴，本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人林信宏後開第二項之訴部分，暨命林信宏負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人曾增承應再給付上訴人林信宏新臺幣參拾萬貳仟柒佰肆拾元及自民國一百年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人林信宏其餘上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴人曾增承之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人林信宏負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人林信宏上訴（含追加之訴）部分，由被上訴人曾增承負擔百分之十二，餘由上訴人林信宏負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人曾增承負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人林信宏（下稱林信宏）於原審起訴主張被上訴人即附帶上訴人曾增承（下稱曾增承）將林信宏所有之機器設備放置其經營之被上訴人沛鴻生技股份有限公司（下稱沛鴻公司）廠房內，並為沛鴻公司占有使用中，而依所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求曾增承、沛鴻公司負不真正連帶責任。嗣於本院追加公司法第23條第2項及民法28條規定（見本院卷第81背面）請求沛鴻公司與曾增承（下合稱被上訴人）負連帶賠償責任，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，應予准許。
二、林信宏起訴主張：伊於民國94年7月7日與曾增承簽定「PU發泡案合作合約書」（下稱系爭合約書），共同合作開拓PU發泡市場，約定伊提供技術、設備、市場、人員，惟仍保有機器設備所有權，由曾增承負責生產PU發泡原料、製作財報、分配盈餘，並對機器設備負善良管理人之保管責任，惟因曾增承遲未製作財報、分配盈餘，經伊屢催均未置理，伊於99年5月19日發函終止系爭合約，請求曾增承返還設備未果，而對曾增承提出刑事告訴，由臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）受理偵查。嗣雙方於99年11月22日簽訂「合夥結算協議書」（下稱系爭協議書），曾增承同意返還伊前所交付如附表所示各項設備（下稱系爭設備），並約定如非因自然使用致生耗損，應由曾增承負修復至堪用狀態，伊因此撤回刑事告訴。詎曾增承遲未返還系爭設備，並擅自拆解部份零件，改裝至沛鴻公司（門牌號碼為新竹縣新豐鄉○村0000000號）廠房內之機器設備，其餘機器或散落零件，則棄置廠外空地，任其遭受風吹雨淋，腐鏽不堪，違反善良管理人之保管責任。是曾增承違反上開修復暨返還義務，且未盡注意義務致系爭設備受有損害，成立侵權行為；另曾增承為沛鴻公司董事，且為實際經營者，其上開拆解改裝系爭設備係屬執行沛鴻公司業務之行為，沛鴻公司自應負連帶賠償責任。爰依民法第767條、第179條、第184條、第28條、公司法第23條第2項規定，及系爭合約第3條第2項、第8條後段、系爭協議書第1條約定，先位聲明請求曾增承、沛鴻公司應將系爭設備修復至堪用狀態並連帶返還予伊；備位聲明請求曾增承、沛鴻公司就系爭設備不能返還時，應連帶給付如附表所示各項設備之價額及法定遲延利息，如任一被上訴人已為給付，他被上訴人於該給付範圍內免為給付。
三、被上訴人部分：㈠曾增承辯稱：伊並無林信宏所指侵占改裝設備交予第三人之
行為，此業經林信宏於刑事偵查程序中自承，並經不起訴處分在案。又林信宏並未交付附表編號3、6、9等項，另其中編號8僅交付1臺，非林信宏主張系爭名冊所示之全部；且系爭設備仍屬堪用之狀態，依系爭協議書第1條約定，伊得依現狀返還，無須負修復之責；況系爭設備使用已超過10年餘，依一般財政部賦稅署公告之「固定資產耐用年數表」，難認有何折舊殘值，本件已無返還之實益，曾增承亦不負賠償損害之責。再者，系爭協議書係為了結兩造間之合夥關係，而承諾應同時各自對待負擔合夥結算義務，自不得逐條切割而個別主張，林信宏已於99年11月24日取回「PU發泡原料」，則林信宏未依系爭協議書第2條、第3條約定出具「取回原料簽收單」及給付新臺幣（下同）40萬元向伊購料，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕履行修復、返還或賠償機器設備之義務或就損害賠償部分為抵銷之抗辯。
㈡沛鴻公司除援用上開答辯外，另以：系爭合約書、協議書均
為曾增承與林信宏簽訂，伊與林信宏間並無任何契約法律關係存在。另林信宏係將系爭設備交付至曾增承於系爭地址設立之萬邦國際股份有限公司（下稱萬邦公司）廠區，二公司承租之廠房有明顯區隔用，並有獨立出入大門，且伊生產之產品為環氧樹脂（EPOXY），與萬邦公司生產之聚安酯（PU）不同，而無共用機器設備及管領占有之動機，是林信宏僅以伊公司遷至萬邦公司廠區同址，即謂伊無權占用或使用系爭設備，顯屬無據。林信宏亦未證明曾增承有何執行沛鴻公司業務並致其受損害之事實，沛鴻公司自無需賠償等語置辯。
四、原審判決：㈠曾增承應將如附表所示編號4、8及13之電子秤等項設備修復至堪用狀態後返還予林信宏。
㈡曾增承應給付林信宏90萬2,960元，及自100年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢林信宏其餘之訴駁回。
林信宏就原判決對其不利部分提起上訴，並對曾增承附帶上訴部分答辯，分別聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決駁回林信宏後開之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分：
⑴先位聲明：被上訴人應連帶再將如附表所示編號8之生產
設備一台暨編號1、2、3、5、6、7、9、10、11、12之生產設備修復至堪用狀態後返還予林信宏。
⑵備位聲明：被上訴人應再連帶賠償254萬7,040元，及自100年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶如任一被上訴人已為給付，他被上訴人於該給付範圍內免為給付。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
（原判決駁回林信宏就編號13請求「滾輪輸送架」部份，未據其聲明不服，不在本件審理範圍）㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
曾增承另就原判決對其不利部分提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決不利於曾增承部分廢棄。
㈡上廢棄部分，林信宏第一審之訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第101頁）：㈠林信宏與曾增承於94年7月7日簽定PU發泡案合作合約書，約
定分工合作經營PU生產事業，有系爭合約書附卷可稽（見原審卷一第114至115頁）。
㈡林信宏前以曾增承、沛鴻公司之登記負責人陳新桂涉嫌侵占
，向新竹地檢署提出告訴，嗣撤回刑事告訴，業經檢察官以100年度偵字第289號處分書為不起訴之處分，有卷附前揭不起訴處分書為憑（見原審卷一第116至117頁），並有本院調閱前開案卷可稽。
㈢嗣林信宏與曾增承於99年11月22日簽立合夥結算協議書，同
意終止雙方合夥契約並完成結算，有系爭協議書附卷可稽（見原審卷一第41頁）。
㈣尚存之生產設備存放於新竹縣新豐鄉○村0000000號廠
區內，經兩造於100年7月1日前往該址進行勘查，復經原審囑託臺灣區機器工業同業公會於101年4月23日鑑定屬實，有鑑定報告在卷可按（見原審卷二第145至151頁）。
㈤曾增承為沛鴻公司之董事，有卷附公司變更登記表可證（見原審卷一第63至65頁）。
㈥編號5：1噸慢速攪拌器2套、編號7：10馬力變頻器1台、編
號12：貨櫃車卸貨用鋼架1套，現存於萬邦公司廠區內及由曾增承保管（見本院卷第182頁反面）。
六、林信宏主張伊終止與曾增承簽訂之系爭合約，因請求返還前交付之系爭機器未果，復與曾增承簽訂系爭協議，惟曾增承未依約修復及返還系爭設備，並拆解改裝部分零件至沛鴻公司工廠內之機器設備，應負返還設備或賠償損害之義務；被上訴人則以前詞置辯。茲論述如下：
㈠林信宏主張曾交付曾增承如系爭名冊（內容詳見附表）所示
之設備，是否有據？即曾增承辯稱未收受附表編號3、6、9項，另編號8僅交付1臺部分，是否可採？曾增承雖抗辯林信宏並未交付附表編號3、6、9等項，另其中編號8僅交付1臺，非林信宏主張系爭名冊所示之全部云云，然查：
⒈系爭合約書上所載之事項及所附附件，均構成契約內容之一
部，用以規範雙方之權利義務，依據常情，締約之當事人應會就合約之內容及所附文件審酌細查，本件PU合約書第2條第2項明確記載該設備「備有詳細財產名冊」，並價值400萬元，曾增承應善盡善良管理人之保管責任，並應負定時維修設備之責等事項。系爭合約既係經雙方同意並簽訂，自有對該合約之內容詳加審閱，既然合約上記載備有詳細財產名冊，並價值400萬元，且曾增承必須負擔保管及返還之責任，衡情曾增承豈有可能在交付設備之初，未就設備數量予以核對清查，而願意承擔設備數量可能與財產名冊不符卻又必須擔負保管及返還責任之風險？故曾增承辯稱對設備從未清點確認過，更自始未看過財產名冊，實與常理不符而無足採。⒉又林信宏曾因其終止系爭合約，請求曾增承返還系爭設備未
果，而向新竹地檢署對曾增承提起侵占告訴，林信宏於告訴狀即已將原審原證1之系爭合約書及系爭名冊作為證物及附件（見新竹地檢署99年度他字第1365號卷，下稱他字卷，第8頁、第25頁），然曾增承於該件偵查程序中均未否認有收受系爭合約之設備，於99年7月15日詢問期日並坦承：「林信宏確實有於94年9月間將94年7月7日所列的設備送到萬邦公司位於新竹縣新豐鄉福○村0000000號給我…」（見他字卷第36頁、原審卷二第34頁），顯見其亦自承有看過系爭名冊，並且也確實收受系爭合約書所附之財產名冊上載設備。而上開刑事案卷之詢問筆錄中，雖無曾增承曾受提示告訴狀附表財產名冊之記載，然該件林信宏對曾增承所提告訴內容既為侵占，則曾增承理應知悉被訴侵占何物，否則如何提出答辯？況如上所述，曾增承在該刑事案件，不僅未曾對被訴侵占物品內容為何提出質疑，尚坦承確實有收受94年7月7日系爭合約所列的設備，其於本件訴訟方否認有收受該附表所載全部物品，然其亦未能提出系爭合約有其他之財產名冊，應認林信宏所提之系爭名冊確為系爭合約簽訂時之附件，並非本件臨訟所製作，且已交付系爭設備予曾增承。
⒊證人即受林信宏指派派駐工廠技術員曾瑞華證稱：「（問：
當時在簽訂PU發泡合約時，原告林交給曾增振的設備是什麼，有沒有製作清冊，如有製作清冊，交付的數量是否如同清冊記載？）當時都有列清冊，但是清冊因為歷時已久不知道在何處，我現在還記得交付的設備名稱，有推高機、攪拌桶三個、攪拌器兩個攪一噸重的東西、測試器兩個、拆櫃子的平臺壹個、灌測試器的器具即原料測量機、秤子、變頻器三個、白鐵攪拌葉十個、泵浦十六個、空壓機十五噸兩個及十噸一個共三個、粗電纜參佰五十餘公尺、一噸塑膠桶十個、五百公斤小塑膠桶五個、另有其他小的雜項，至於清冊我回去再找找看。」、「（問：證人說系爭設備清冊是你親自交給曾增承的嗎？）不是，但我在搬過去的時候有親眼看到林信宏將清冊交給曾增承，因為搬過去的東西都要清點，林信宏也會看。」等語（見原審卷一第190頁、第191頁），由證人之證詞可知在林信宏交付設備予曾增承時，確有依財產清冊進行清點，至於證人曾瑞華所述之物品內容雖與系爭名冊之內容稍有出入，當係因時日已久，證人記憶有誤所致，尚不足以推翻上開認定。
⒋綜合上開事證，已足認定曾增承確實有收受系爭名冊所列之系爭設備。
㈡林信宏主張沛鴻公司占有系爭設備，是否有據？其主張應與
曾增承依公司法第23條第2項規定、民法第28條規定，連帶負損害賠償責任，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條本文所明定。林信宏主張沛鴻公司占有系爭設備之事實，為沛鴻公司所否認，就此事實，自應由林信宏舉證。
⒉又占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放
置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件。苟對於物無事實上管領力者，縱令放置於一定處所，並標示為何人占有，亦不能認其有占有之事實。有最高法院53年臺上字第861號判例要旨參照。經查：系爭機器設備存放之地址，固為沛鴻公司所在地，惟參酌林信宏係於94年間交付設備，其交付地址即為上址，且存放至今，為兩造所不爭執，而沛鴻公司早於92年12月8日核准設立，此有公司變更登記表影本在卷可考（見原審卷一第61頁），並有公司及分公司基本資料可稽（見原審卷二第244頁），可徵沛鴻公司早已設立於此，非專為收受林信宏所交付機器設備才設立。而萬邦公司更早於85年2月29日設立登記（見原審卷二第60頁），二家公司乃個自獨立之公司，故證人曾瑞華所述：「（問：當時在做PU發泡原料的時候是否有看到沛鴻公司也在生產還氧樹脂？）以前是萬邦在做，後來改沛鴻，曾增振將萬邦改名為沛鴻。」乙節，即與事實不合。至於林信宏又以曾增承於刑事案件詢問時曾稱其於96年3月間即不任萬邦公司負責人，且依萬邦公司之公司登記資料，最後核准變更日期為96年3月26日，公司所在地登記為新竹縣○○鄉○○路○○○號，並非在新竹縣新豐鄉圓山仔43之1號，即萬邦公司至遲於96年3月26日即不在新竹縣新豐鄉圓山仔43之1號，僅有沛鴻公司位於該址，被上訴人抗辯系爭設備係在萬邦公司廠房內與事實不符云云，並以詢問筆錄（見原審卷二第32至37頁）、萬邦公司登記資料（見原卷二第38至39頁）為證，然縱曾增承已不任萬邦公司負責人及萬邦公司登記地址已遷移他處，亦不足以證明系爭設備已為沛鴻公司事實上管領支配而為其占有。⒊復參以證人曾瑞華另證稱：「（問：請問證人何時受僱於原
告於新竹縣新豐鄉的工廠，何時離開？）94年到96年之間受僱。」、「（問：曾增振先生說新竹縣的工廠現在是分成兩個工廠，壹個是萬邦，壹個是沛鴻，你在做的時候是否知道是在何廠區操作相關設備？）我去的時候就是萬邦在處理，我不知道他改兩個名字，我在負責攪PU發泡材料的時候是兩個互通的倉庫，但倉庫各有大門，沒有掛牌，辦公在另外一家，公司以前就只有萬邦，我是負責攪PU發泡，其他還有做氧化樹脂，也有在做樹脂的原料。」、「（問：當時在做PU發泡原料的時候是否有看到沛鴻公司也在生產還氧樹脂？）以前是萬邦在做，後來改沛鴻，曾增振將萬邦改名為沛鴻。」、「（問：你在做PU發泡的原料時，還氧樹脂是否有在生產？）是。」、「（問：請問證人製作PU發泡原料區域與還氧樹脂之區域是否分開？）是，分開各在廠房的兩邊製作。」、「（問：證人說做到96年，之後有沒有回去設備的所在地，回去幾次？）有，很多次，次數忘記了，次數有十次以上，去的時候還是好好的。」、「（問：96年之後，證人有無使用設備在做攪料？）有，我還有再進去做攪料的動作。」、「（問：一次攪料大概攪拌多久？）一次攪大約攪十噸，攪料可能有十幾次，我有載料過去，機器還好好的。」、「（問：攪料之後，是如何使用？）攪料是載回來到林口林信宏的公司，讓公司使用，攪料的用途是為了灌PU發泡。」等語（見原審卷一第189頁背面、第191頁至背面），可知林信宏自交付時起，迄至96年曾瑞華離職時，機器均由曾增承使用保管，且由林信宏派駐之技術員曾瑞華操作設備，而曾瑞華任職期間，均不知另有沛鴻公司在新竹縣新豐鄉圓山仔43之1號工廠內生產。又依證人曾瑞華所述，其於96年離職後，仍有再進入萬邦公司使用設備攪料，且其另稱：「（問：證人所言100年7月去看的情況如上，但99年當時為何證人不把它們拿回來？）曾增承當時說變成沛鴻的東西，所以不能拿回來。」、「（問：你不在那裡為何可以進入工廠？）因為我有鑰匙，我可以自由進出，只有曾增承先生的父親住隔壁，攪料的時候裡面都沒有人，直到99年6月我去的時候遇到曾增承才發現東西都不能動了。」等語（見原審卷一第190頁背面、第191頁背面至第192頁）。顯見證人於96年至99年6月間仍可進入萬邦公司工廠內使用系爭設備，而未有任何沛鴻公司之人員在場並管理使用系爭設備，至其認為系爭設備變成沛鴻公司所有，乃因曾增承之陳述，然於99年間林信宏與曾增承既已就系爭合約之履行發生爭議，則其可能因不願證人或林信宏取回系爭設備，始向證人為此陳述，尚不足以認定系爭設備已由曾增承交付沛鴻公司使用，而由沛鴻公司對機器設備有事實上管領力。至於林信宏又以證人曾瑞華證稱：「（問：這些設備主要是做PU發泡的設備，是否可以拿來做還氧樹脂？）大的不鏽鋼攪拌桶可以改拿去做貯存原料，其他的都被拆散。」（見原審卷一第190頁背面）主張沛鴻公司有使用系爭設備之動機云云，然查沛鴻公司縱有占有使用之動機，仍不足以認定其占有之事實，故證人上開證詞，亦不足採為有利於林信宏之證據。
⒋至於林信宏前因系爭合夥設備，向新竹地院聲請對曾增承進
行假扣押，雖經曾增承到場陳稱：「此為沛鴻公司，並同意公司內之原料筒由債權人（即林信宏）保管，並由債權人租倉庫保管。……」等語，此有新竹地院民事執行處100司執全字第67號查封筆錄在卷可按（見原審卷二第10頁背面），而有指涉沛鴻公司與系爭合夥設備之關係，惟曾增承為該執行案件之債務人，為免系爭合夥設備遭查封，或有混淆所有權之虞，才有前述所言，自難據此逕認沛鴻公司有占有之事實。
⒌再者，曾增承於刑事案件詢問時自始即稱：「（問：後來為
何設備又交給沛鴻公司？）…設備並沒有交給沛鴻公司…」（見他字案第37頁），林信宏於前開刑事案件99年11月29日詢問時亦自承：「（問：就你事後查知曾增承有無將你的客戶名單、設備、技術賣給他人或其他處分，或有將其佔為己有的意思？）都沒有，他沒有賣給他人，都還在工廠中，是有部分改裝，但是他要復原還給我，雖然他有改裝，但應該不是要佔為己有之意，因為他沒有再使用，我事後才瞭解被告（指曾增承）是工廠空間縮減才改裝設備。」等語（見同上卷第134頁），已未再主張沛鴻公司有占有系爭設備。另參以林信宏主張曾增承為沛鴻公司之實際負責人，則林信宏與曾增承和解時，如系爭設備為沛鴻公司占有，衡情亦應要求曾增承將沛鴻公司應返還設備列入和解條件，然其等於99年11月22日簽訂之系爭協議書並無隻字片語提及系爭設備由沛鴻公司占有等情，益難認沛鴻公司確有占有使用系爭設備。
⒍林信宏復無其他具體證據足堪認定沛鴻公司構成占有之事實
，揆諸前揭判例要旨內容，林信宏上開之主張，即無足取。從而，沛鴻公司無占有機器設備事實，亦無保管義務，其抗辯不負返還不當得利、損害賠償之責，均屬有據。
⒎林信宏又主張曾增承為沛鴻公司董事，依公司法第23條第2
項、民法第28條規定，亦需由沛鴻公司對林信宏負損害賠償責任云云。按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」公司法第23條第2項、民法第28條固分別定有明文。然查林信宏迄未就曾增承之占有使用系爭設備係基於沛鴻公司負責人或董事之地位而為執行業務或職務所為舉證以實其說，則其主張沛鴻公司應就曾增承未履行基於系爭協議書所應負之返還系爭設備責任，與曾增承連帶負損害賠償責任云云，即屬無據。㈢林信宏先位請求曾增承就占有系爭設備負修繕及返還責任，
是否有理？⒈依兩造間系爭合約第3條約定：「本合作案如因不可抗拒的
因素而結束，或本合作案期滿、解除或終止時，應依下列事項辦理：3-1清算：盈餘或虧損由甲、乙雙方平均分配及分攤。3-2技術、客戶、設備：一次全數歸還甲方，且乙方日後不得再使用上列之事項。3-3人員：予以調任或遣散。」，此有合約影本在卷可按（見原審卷一第15頁）。復依系爭協議第1條約定：「甲方（即曾增承）同意將乙方（即林信宏）前依雙方於民國94年7月7日所簽立之「PU發泡案合作合約書」所交付保管使用之設備返還予乙方，應返還之設備除自然使用之耗損外，甲方同意現場測試確認為堪用之狀態後返還，否則甲方願負修繕至堪用狀態之責。」亦有協議書在卷可稽（見原審卷一第41頁）。林信宏據此主張：曾增承應依系爭協議書第1條約定，將系爭設備修繕至堪用狀態後返還予伊等語。
⒉經查：原審前依林信宏聲請囑託台灣區機器工業同業公會（
下稱台灣機器公會）擔任鑑定人，派員於101年4月23日赴往系爭地址，會同查看如附表所示編號1、2、5、7、12等件設備，經製成鑑定報告說明如後：「一、10噸高速攪拌槽管線及爬梯均拆除（照片1.2.3），攪拌槽旁有鋼樑（照片1.2.3）已無法移出攪拌槽，管線均無封存。二、鐵氟龍照膜浦12套（照片1.2.3）現場只有11套，管線已拆解均無封存（照片1.2.3）。三、1噸慢速攪拌器2套已拆解（照片1.2.3），現場馬達及變速器未保護任由風吹日晒雨淋。四、10馬力變頻器（照片1.2.3），未保護任由風吹日晒雨淋。五、貨櫃車卸貨用鋼架已拆解（照片1），現場只有部份無法卸貨至地面。六、本案機器已拆除均無封存無法修復。」等語，此有機器鑑定報告書在卷可參（見原審卷二第147頁）。其餘設備之存放狀況，亦有證人曾瑞華證稱：「（問：證人有無在99年6月到工廠去？）有，我去看東西還在不在。」、「（問：當時證人看設備的狀況如何？）設備拆除的亂七八糟，三個桶子的攪拌器都不能用，管子也都被拆除了，推高機能用則因為假扣押把它載回來，其他的都被拆散。」、「（問：假扣押還帶回了什麼東西？）只有載回推高機，其他假扣押的原料沒有載回來。」、「（問：請求鈞院提示100年7月至現場所拍攝原證十五現場照片，其他設備就照片現狀請證人判斷其他設備是否能夠使用？）卷165頁的不銹鋼高速攪拌槽，因為桶子的管線都被拆除，樓梯也被拆除、抽料的泵浦也被拆除，卷166頁的設備也都不能用，卷167頁也是管線被拆除丟了滿地，卷168頁的抽料泵浦被丟了滿地不能使用，卷169頁、170頁均是泵浦不能使用、第171頁的平臺在外淋雨不能使用，第172頁的慢速攪拌器被拆解後不能使用，第173頁的變頻器在外淋雨已不能使用，第174頁的空壓機兩臺十五噸的在外淋雨不能使用，另外十噸的不曉得在何處，第175頁的PU桶一噸的五個因為淋雨氧化不能使用，176頁的也是一樣，第177頁平臺的斜坡不見了，電子秤的滾輪輸送架也不見了。」等語（見原審卷一第190頁及背面），兩者互核大致相符。由上可知，系爭設備中如附表所示編號1、2、5、7、12等項設備，業經台灣機器公會鑑定為無法修復，另如附表所示編號10、11等項設備，亦經證人曾瑞華表示遭風吹雨淋而導致氧化而無法使用，且有機器現況相關照片附卷可參，均足堪認定系爭機器設備為無法修復者，依林信宏先位聲明之內容，即請求曾增承修復至堪用狀態後返還予林信宏，已屬無法達成而無權利保護必要。至於其餘合夥設備中，如附表所示編號4之項目，前經林信宏聲請假扣押獲准，仍屬堪用而為其持有當中，此為兩造均不爭執，編號8（曾增承承認交付之1台）、13之電子秤等項設備，雖未經系爭機器公會鑑定現況，惟由前述證人曾瑞華並無不堪使用之相關證述。至於編號3、6、8（曾增承未承認交付之1台）、9之設備，雖經本院認定林信宏已交付予曾增承，然曾增振既否認曾交付，現場復未見仍存在，難認此部分設備仍存在而得以修復返還。從而，林信宏先位請求曾增承將如附表編號4、8、13「曾增承應返還」欄位標示為「修復返還數量1臺」所示之設備（下稱系爭現存設備）修復至堪用狀態後返還予林信宏，應屬有理，逾此範圍者，則屬無據。
⒊又林信宏先位聲明依系爭協議書請求曾增承修復返還上開設
備為有理由，其另依民法第767條規定請求，即無審酌之必要。
㈣林信宏備位請求如系爭機器設備不能修繕或回復時，應以金
錢賠償損害，是否有據？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。林信宏主張：倘若曾增承無法依系爭協議書第1條約定將系爭現存設備復原，曾增承應依如附表「總價值」欄位所示之各項金額，除以數量後計得之單價，負損害賠償之責等語。
⒉經查：依台灣機器公會就機器設備出具查估報告，就現存設
備至99年11月間之價格，鑑定為如附表「99年殘值」欄位所示，有查估報告附卷可參（見原審卷二第219頁），雖為曾增承所否認，惟本院審酌前述證人曾瑞華到庭證稱：「（問：當時交給被告的設備之時，設備的狀況如何？）證人曾瑞華功能完整，大約八成新。」、「（問：你說操作十多年是從何年開始？）買新的時候就在龜山那邊操作，老闆是林信宏，在龜山那邊我做了五年才搬到新竹縣新豐鄉那邊。」等語，此有卷附100年7月27日言詞辯論筆錄可堪（見原審卷一第190至191頁），足見系爭機器設備於交付之前，已供林信宏使用5年餘，但仍為曾增承所合用，且至99年11月22日系爭協議書簽訂時，亦再使用約5年，是系爭機器設備縱已逾越前述固定資產耐用年數，難認全無功能，況機器設備之功能縱使喪失，亦難認全無市場價值。另參以林信宏與曾增承於94年7月7日簽訂系爭合約時，既已確認系爭設備價值400萬元（見系爭合約第2-2條），而臺灣機器公會以該項機器之耐用年數（折舊率）為6年，自94年7月至99年11月使用年數已達5年，且機器仍堪用，故經參考折舊率後，該會以35%計算，亦有該公會103年1月20日臺機公會業字第103009號函及附件耐用年數表可稽（見本院卷第163至164頁），本院認該公會上開鑑定之殘餘價值尚屬相當，應為可採。則以曾增承已無法返還之附表編號8之生產設備1台及編號1、2、3、5、6、7、9、10、11、12之設備現存殘值，計算為如附表「本院認定之結果」之「曾增承應給付剩餘殘值」欄位所示共120萬5,700元，為曾增承未能返還所應負之賠償額。
⒊至於曾增承抗辯依台灣機器公會函覆本院，足徵系爭機器設
備仍然堪用，故林信宏主張系爭機器已不堪使用乙節，與事實不符云云。然查，台灣機器公會前開103年1月20日函文乃指於99年11月曾增承依系爭協議書應返還機器設備時，系爭設備仍然堪用，非指該公會於101年4月23日至現場鑑定時，系爭設備仍然堪用，曾增承上開抗辯顯然曲解鑑定單位函文之意，並不足採。
⒋林信宏雖主張應依94年7月7日簽訂系爭合約時之機器價值，
為其受損之範圍，請求曾增承負賠償之責云云。惟查：依系爭協議書第1條約定：「……應返還之設備除自然使用之耗損外，甲方同意現場測試確認為堪用之狀態後返還，否則甲方願負修繕至堪用狀態之責。」可知曾增承應返還之物品即為99年11月22日簽訂系爭協議書時，系爭設備經自然使用之耗損後狀態，而非94年7月7日簽訂系爭合約時之狀態，故林信宏主張曾增承應賠償94年7月7日時之設備價值，即屬無據，故其備位聲明請求賠償逾120萬5,700元，為無理由，不應准許。
⒌本院認林信宏備位聲明依民法第184條第1項前段侵權行為規
定請求曾增承賠償損害為有理由，其另依民法第179條請求部分，即無審酌之必要。
㈤曾增承行使同時履行抗辯權或就40萬元為抵銷抗辯，有無理
由？⒈末按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第850號判例參照）。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第33條第1項本文固亦有明定，惟以債務人對債權人亦有給付種類相同且已屆清償期之債權存在，始得主張抵銷。
⒉曾增承雖以：林信宏取回N-PENTANE庫存原料，卻未給付價
金40萬元，亦未出具取回原料簽收單，違反系爭協議第2條約定，伊自得依民法第264條第1項前段規定，行使同時履行抗辯權，拒絕履行上開義務或就40萬元為抵銷抗辯等語。惟查：林信宏前對曾增承、沛鴻公司之財產，聲請原審准予假扣押，先後經原審以100年度全字第483號、101年度全字第1039號准許在案，有前揭卷宗可稽，並經原法院囑託新竹地院進行查封，前以100年度司執全字第67號假扣押執行事件，當場查報物品名稱為「n-Pentane95％125kg64桶」，並指封切結在案，此有新竹地院100司執全孔字第67號函檢附查封筆錄影本在卷可按（見原審卷二第13頁背面），徵諸前揭原料雖由林信宏持有當中，惟乃前述假扣押執行程序所致，非基於系爭協議書第2條所為買回原料之意思表示，而與曾增承之交付行為達成合致，難謂兩造間已成立買賣契約，林信宏自無依前揭約定給付價金之義務，曾增承對林信宏即無40萬元債權存在。曾增承另以林信宏依系爭協議書第3條之約定，運回庫存之「PU發泡原料」，應出具簽收單之義務云云，然林信宏亦否認有取回PU發泡原料，而曾增承抗辯林信宏已取回乙節，雖提出監視器翻拍照片為據（見本院卷第174至第176頁），然林信宏否認翻拍照片上之人員係何人及搬運之物品為何，而曾增承就此未能再為舉證，則以上開翻拍照片亦不足證明林信宏已取回協議書第3條所載之原料而有出具取回原料簽收單之義務。從而，曾增承執此主張同時履行抗辯權，拒絕履行上開義務，或就40萬元為抵銷抗辯，均屬無據。
七、據上論結，林信宏依系爭協議書之法律關係，先位請求曾增承將如附表所示編號4、8及13項設備修復至堪用狀態後返還予林信宏，備位請求曾增承給付林信宏120萬5,700元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即100年2月22日（見原審卷一第52頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之先、備位之訴，為無理由，應予駁回。原審就林信宏先位之聲明部分，判命曾增承修復返還上開設備，核無不合，至備位聲明部分，僅判命曾增承給付90萬2,960元本息，而駁回林信宏其餘請求有理由部分，即30萬2,740元（1,205,700-902,960=302,740）本息部分，尚有未洽，林信宏上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第二項所示。至逾越上開曾增承應給付部分，原審為林信宏敗訴之判決並駁回其該部分假執行之聲請，則無不合，其就此部分之上訴為無理由，應予駁回。林信宏追加依民法第28條、公司法第23條第2項規定請求沛鴻公司給付，亦無理由，應予駁回。就原審判命曾增承給付部分，核無不合，曾增承就此部分為附帶上訴求予廢棄，為無理由，應予駁回。又系爭設備經台灣機器公會鑑定殘值共140萬元，即本件命曾增承應給付之訴訟標的價額及金額合計為140萬元（含應修復返還之設備及應給付之剩餘殘值），未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院判決即告確定而有執行力，故林信宏就本院命曾增承再給付部分（即30萬2,740元本息）聲請命供擔保為假執行之宣告，核無必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一予以論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件林信宏之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，曾增承之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
曾增承、沛鴻公司不得上訴。
林信宏如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表： （幣別：新臺幣，單位：元）┌────────────────┬───────────┬─────────────┬────┬──┬──────────────┐│林信宏主張之設備財產名冊） │曾增承抗辯（現存設備）│鑑定報告（101年4月23日） │證人意見│原審│法院認定之結果 ││ │ │ │ │卷一│ ││ │ │ │ │ │ │├──┬──────┬──┬───┼────┬──┬───┼──┬──┬──┬────┼────┼──┼────┬────┬────┤│編號│生 產 設 備 │數量│總價值│收受數量│現況│ 殘值 │數量│現況│復原│99年殘值│現 況│頁數│林信宏已│曾增承應│曾增承應││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │交付 │返還 │給付剩餘││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │殘值 │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 1 │不銹鋼10噸高│ 3套│240 萬│ 3套 │堪用│ 0 │ 3套│拆解│無法│ 840,000│不能用 │165 │ 3套 │ │840,000 ││ │速攪拌槽 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │166 │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 2 │大型美製鐵氟│12套│ 48 萬│ 12套 │堪用│ 0 │11套│拆解│無法│ 168,000│不能用 │167-│ 12套 │ │168,000 ││ │龍照膜浦 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │171 │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 3 │自動計量液體│ 1套│ 14 萬│ 未交付 │ │ │ │ │ │ 49,000│ │ │ 1套 │ │ 49,000 ││ │充填機 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 4 │Toyota2.5 頓│ 1臺│ 51 萬│ 1臺 │堪用│林信宏│ │ │ │ 178,500│ │ │ 1臺 │修復返還│ ││ │堆高機 │ │ │ │ │假扣押│ │ │ │ │ │ │ │數量1 臺│ ││ │ │ │ │ │ │保管中│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 5 │1 噸慢速攪拌│ 2套│ 12 萬│ 2套 │堪用│ 0 │ 2套│拆解│無法│ 42,000│不能用 │172 │ 2套 │ │ 42,000 ││ │器 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 6 │5 英吋大口徑│30米│ 3 萬│ 未交付 │ │ │ │ │ │ 10,500│ │ │ 30米 │ │ 10,500 ││ │輸送料管 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 7 │10馬力變頻器│ 2臺│ 6 萬│ 2臺 │堪用│ 0 │ 2臺│腐鏽│無法│ 21,000│不能用 │173 │ 2臺 │ │ 21,000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 8 │5馬力變頻器 │ 2臺│ 4 萬│ 1臺 │堪用│ 0 │ │ │ │ 14,000│無意見 │174 │ 2臺 │修復返還│ 7,000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │數量1 臺│ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│ 9 │10馬力空壓機│ 1臺│ 3 萬│ 未交付 │ │ │ │ │ │ 10,500│ │ │ 1臺 │ │ 10,500 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│10 │15馬力空壓機│ 2臺│ 10 萬│ 2臺 │堪用│ 0 │ │ │ │ 35,000│不能用 │174 │ 2臺 │ │ 35,000 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│11 │1噸PE料桶 │ 5個│ 2 萬│1噸PE料 │堪用│ 0 │ │ │ │ 7,000│不能用 │175 │1噸共3個│ │ 7,000 ││ │ │ │ │桶5個 │ │ │ │ │ │ │ │176 │500kg2個│ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│12 │貨櫃車卸貨用│ 1套│ 5 萬│ 1套 │堪用│ 0 │不全│拆解│無法│ 15,700│不能用 │177 │ 1套 │ │ 15,700 ││ │鋼架 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼──┼────┼────┼────┤│13 │電子秤+滾輪 │滾輪│ 2 萬│僅電子秤│堪用│ 0 │ │ │ │ 7,000│ │177 │僅電子秤│修復返還│ ││ │輸送架 │輸送│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │數量1 臺│ ││ │ │架10│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │米 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┴──────┴──┼───┼────┴──┼───┼──┴──┴──┼────┼────┴──┼────┴────┼────┤│價值總計： │400 萬│價值總計： │ 0 │價值總計： │ 140萬│ │價值總計： │1,205,70││ │ │ │ │ │ │ │ │0 │└────────────┴───┴───────┴───┴────────┴────┴───────┴─────────┴────┘