臺灣高等法院民事判決 101年度上字第141號上 訴 人即被 上 訴人 全菱電梯股份有限公司法定代理人 田乾隆訴訟代理人 張毓桓律師複 代 理人 劉博中律師被 上 訴人即 上 訴人 傳動股份有限公司法定代理人 古政民訴訟代理人 王玉楚律師上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國100年10月20日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第297號第一審判決提起上訴，本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命傳動股份有限公司給付逾新台幣貳佰叁拾伍萬玖仟柒佰壹拾玖元本息部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分）均廢棄。
上開廢棄部分，全菱電梯股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
傳動股份有限公司其餘上訴駁回。
全菱電梯股份有限公司上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由全菱電梯股份有限公司負擔百分之四十五，餘由傳動股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被上訴人全菱電梯股份有限公司（下稱全菱公司）法定代理人原為李佶霖（原名李擇寧，為兩造所是認，見本院卷第125頁反面之本院筆錄），嗣因全菱公司董事、監察人任期已於民國（下同）100年5月14日屆滿，而未於100年11月25日前依公司法辦理改選董事、監察人，並辦理變更登記，致全菱公司原董事、監察人於100年11月26日起當然解任，故全菱公司於100年11月22日（見本院卷第16頁全菱公司上訴狀上之原審法院收狀章）由李佶霖代表全菱公司提起上訴後，因李佶霖之代理權於100年11月26日消滅，使本件訴訟程序當然停止，旋臺灣臺北地方法院依李佶霖、古步田之聲請，於101年2月7日以100年度司字第401、418號裁定，選任田乾隆會計師為全菱公司之臨時管理人確定（見本院卷第74-76頁），經田乾隆代理全菱公司於101年4月3日向本院具狀委任訴訟代理人張毓桓律師進行本件訴訟程序（見本院卷第47頁之委任狀），核屬田乾隆依法聲明承受訴訟，合先敘明。
二、全菱公司起訴主張：被上訴人即上訴人傳動股份有限公司（下稱傳動公司）前於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之廠房（下稱新屋鄉廠房）係向全菱公司承租，其內原存放屬全菱公司所有如原審判決附表2所示之生財器具（下稱系爭生財器具），及經全菱公司與傳動公司前負責人蔡文深於98年3月底會同盤點確認金額共新臺幣（下同）1,139萬1,472元之材料存貨（下稱系爭材料存貨），因兩造營業項目均屬電梯相關產業，雙方乃協議由全菱公司將系爭材料存貨以1,139萬1,472元作價與傳動公司承受使用，惟全菱公司慮及日後可能需向傳動公司進貨，遂與傳動公司約定上開作價款暫時無需給付，留待全菱公司向傳動公司進貨再以該貨款抵扣方式處理（下稱系爭協議），嗣兩造即陸續依系爭協議進行進貨及扣抵款項，直至98年11月底全菱公司不再向傳動公司進貨，其扣抵餘額尚存444萬9,319元，全菱公司自得請求傳動公司給付該尾款。又縱認兩造間並無系爭協議存在，然因系爭材料存貨為全菱公司所有，傳動公司即無權占有使用系爭材料存貨，而系爭材料存貨總價值為1,139萬1,472元，扣除全菱公司向傳動公司進貨之632萬4,683元外，約仍有506萬6,789元之材料存貨為傳動公司使用殆盡，而無從返還，自應由傳動公司償還其價額。另系爭生財器具為全菱公司所有，全菱公司不再主張以110萬4,067元作價交予傳動公司使用，而請求傳動公司返還之。為此，爰於先位依系爭協議請求傳動公司應給付全菱公司444萬9,319元，備位依不當得利法律關係請求傳動公司應給付全菱公司506萬6,789元，及前開先、備位請求均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨先、備位均併依民法第767條規定求為命傳動公司應將系爭生財器具返還全菱公司之判決。原審判決先位部分傳動公司應給付全菱公司354萬6,472元本息，及應將系爭生財器具返還全菱公司，並駁回全菱公司其餘之訴。全菱公司就其先位聲明請求65萬1,354元本息敗訴部分、傳動公司就其敗訴部分各別提起上訴。全菱公司並於本院聲明：Ａ先位部分㈠原判決關於駁回全菱公司下列請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，傳動公司應再給付全菱公司65萬1,354元，及自99年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准告假執行。Ｂ備位聲明：㈠傳動公司應給付全菱公司481萬5,296元，及自99年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡傳動公司應將系爭生財器具返還全菱公司。㈢願供擔保請准宣告假執行。Ｃ答辯部分：傳動公司之上訴駁回（全菱公司依系爭協議請求部分，於上訴後不再併同依民法第767條規定請求返還系爭生財器具，僅於生移審效力之備位請求中併為請求返還系爭生財器具，故原審判決駁回全菱公司先位請求25萬1,493元〈即444萬9,319元-354萬6,472元-65萬1,354元=25萬1,493元〉本息部分，未據全菱公司上訴，而告確定，另全菱公司請求返還系爭生財器具部分則於本院備位請求中審理之）。
三、傳動公司則以：因兩造就系爭材料存貨、生財器具之價值未能達成合意，否認兩造有合意將新屋鄉廠房內之系爭材料存貨以1,139萬1,472元作價予傳動公司承受使用，日後再以全菱公司向傳動公司進貨金額為扣抵之協議，如認兩造於98年3月底有如上開協議之買賣契約存在，則傳動公司應給付全菱公司之買賣價金應為系爭生財器具28萬1,793元，及系爭材料存貨於98年3月底之客觀價額，而系爭材料存貨於斯時之客觀價額應為各該材料之進貨價，扣除其進貨時至雙方買賣契約於98年3月底生效時之折舊。又依蔡文深手稿及證詞可知，98年3月底全菱公司存貨為1,110萬9,679元（計算式：總資產1,139萬1,472元-固定資產28萬1,793元＝1,110萬9,679元），而依系爭材料存貨照片可知存貨銹蝕情形普遍，應以蔡文深證稱5成折舊計算其實際合理價值為555萬4,839.5元（計算式：1,110萬9,679元÷2＝555萬4,839.5元），故全菱公司當時之總資產為583萬6,632.5元（計算式：555萬4,839.5元＋28萬1,793元＝583萬6,632.5元）。另全菱公司應付傳動公司之含稅貨款總額為878萬0,260元，經與傳動公司應付全菱公司上開價購資產款583萬6,632.5元為抵銷，尚餘294萬3,627.5元未經全菱公司償付（計算式：878萬0,260元－583萬6,632.5元＝294萬3,627.5元），故全菱公司於本件所為請求均無理由等語，資為抗辯。傳動公司並於本院聲明：㈠原判決不利於傳動公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，全菱公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢全菱公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第268、5頁）：㈠新屋鄉廠房為全菱公司所有。
㈡全菱公司於98年間將其所有新屋鄉廠房出租予傳動公司，租
賃期間自98年7月1日起至99年6月30日止計1年。全菱公司於99年6月1日通知傳動公司不再續租。
㈢傳動公司於新屋鄉廠房租期屆滿後仍予占用。全菱公司訴請
遷讓房屋獲勝訴判決確定，全菱公司並向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請強制執行遷讓廠房在案。
㈣蔡文深為傳動公司前任負責人，並於98年3月底與全菱公司
會同盤點系爭材料存貨及如原審判決附表2生財器具等物品，盤點時上開物品均置放於新屋鄉廠房。
以上事實為兩造所不爭執，並有原審99年11月8日言詞辯論筆錄、租賃契約、不續租存證信函、掛號郵件收件回執、桃園地院99年度壢簡字第243號判決及其確定證明書、桃園地院執行命令、傳動公司設立登記表等影本可稽（見原審卷第第33、7-10、160-164、155、156頁），堪信為真實。
五、全菱公司主張系爭材料存貨及系爭生財器具為其所有，而遭傳動公司占有使用，經扣抵全菱公司向傳動公司進貨貨款後，依系爭協議或不當得利法律關係及民法第767條規定，傳動公司應給付全菱公司419萬7,826元（即354萬6,472元+65萬1,354元=419萬7,826元）本息，或給付全菱公司506萬6,789元本息並應將系爭生財器具返還全菱公司等情，為傳動公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間是否達成全菱公司所主張系爭協議之合意？若有，全菱公司依系爭協議得請求傳動公司給付之數額為何？㈡全菱公司請求傳動公司給付不當得利及返還系爭生財器具，有無理由？爰析述如下：
六、有關兩造間就系爭協議是否達成合意部分：㈠全菱公司主張傳動公司向其承租新屋鄉廠房，兩造乃協議原
存放於該廠房內全菱公司所有之系爭材料存貨及系爭生財器具作價與傳動公司承受使用，惟全菱公司慮及日後可能需向傳動公司進貨，遂與傳動公司約定上開作價款暫時無需給付，留待全菱公司向傳動公司進貨再以該貨款抵扣方式處理等情，為傳動公司所否認，並抗辯因兩造間就系爭材料存貨、系爭生財器具之計算價格未能合致，故兩造未達成上訴人所主張之協議云云。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院95年台上字第969號判決意旨參照）。
㈢查新屋鄉廠房為全菱公司所有；全菱公司於98年間將其所有
新屋鄉廠房出租予傳動公司，租賃期間自98年7月1日起至99年6月30日止計1年；蔡文深為傳動公司前任負責人，並於98年3月底會同全菱公司盤點系爭材料存貨及系爭生財器具等物品，盤點時上開物品均置放於新屋鄉廠房等情，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈠㈡㈣所載。次查，證人傳動公司之前任負責人蔡文深於原審到庭證稱：伊會同全菱公司盤點系爭材料存貨及系爭生財器具，當時係從電腦中列印出資料並以進貨價就重要項目進行盤點，並與全菱公司確認金額無誤；全菱公司有提過以系爭材料等之作價款抵付貨款；而原置於新屋鄉廠房內之系爭材料存貨，傳動公司已使用一部分，約價值5、6百萬元等語（見原審卷第98頁反面至第99頁反面），並有證人蔡文深自陳為其書寫之盤點書面為憑（見原審卷第98頁反面、第66頁）。是兩造於承租新屋鄉廠房前即就全菱公司存放於廠房內之系爭材料存貨、系爭生財器具進行盤點並計算價格，且依證人蔡文深上開所述，可知全菱公司已提議以系爭材料存貨作價抵付貨款，性質上應屬要約，而傳動公司竟陸續使用放置新屋鄉廠房內屬全菱公司所有價值約5、6百萬元之系爭材料存貨，並已達兩造所會同盤點並確認包括系爭材料存貨在內之總資產1139萬1,472元的半數，依全菱公司所提議以系爭材料存貨作價抵付貨款之事件性質，應可認傳動公司已使用系爭材料存貨之事實，係對全菱公司要約已為承諾，是兩造間就系爭材料存貨、系爭生財器具作價抵付貨款事，因傳動公司使用系爭材料存貨事實之意思實現而為承諾，故兩造間就此已達成合意；再參以全菱公司於新屋鄉廠房租期屆滿後即終止租賃，並訴請傳動公司遷讓房屋獲勝訴判決後，即對新屋鄉廠房聲請強制執行，惟執行時傳動公司已將未用完之材料存貨及系爭生財器具搬遷，如前開不爭執事項㈢所載，並有法院執行履勘時新屋鄉廠房騰空之現場照片可憑（見原審卷第167頁），傳動公司並自陳系爭生財器具及（未用完之）系爭材料存貨均在其持有中等情（見原審卷第210頁），亦即傳動公司遭全菱公司請求遷讓新屋鄉廠房時，仍將系爭生財器具及未用完之系爭材料存貨搬離而由其繼續持有中，若傳動公司未承諾系爭材料存貨、系爭生財器具作價抵付貨款，則其擅自搬動、管理系爭材料存貨、系爭生財器具之依據何來？益明兩造間存有全菱公司所主張以系爭材料存貨、系爭生財器具作價抵付貨款之系爭協議存在。
㈣傳動公司雖抗辯系爭材料存貨、系爭生財器具於98年4月間
盤點時都是舊的，無法估算當時之客觀價值，故兩造間就系爭協議未達成合意云云，並舉證人蔡文深所稱：系爭材料有些已折舊或不堪使用，致兩造間對抵扣契約之總價無法達成合意；傳動公司是進新材料加工，全菱公司的東西都是舊的，用來抵付貨款不划算，所以沒有達成合意等語為憑（見原審卷第99、100頁）。惟查，證人蔡文深於原審證稱：伊係依電腦列印出來之資料進行盤點，電腦內資料都進貨價等語（見原審卷第99頁反面），並有系爭生財器具之電腦資料及蔡文深自承係其所製作之盤點書面在卷可稽（見原審卷第46-66頁）；再觀諸兩造均不爭執為蔡文深所書寫之盤點書面（見原審卷第66頁）記載：新屋鄉廠房98年期初存貨為869萬8,950元，加計98年1月至3月之進貨金額1,082萬7,315元，扣除98年1月至3月銷貨金額841萬6,586元，再加計固定資產28萬1,793元，截至98年3月底新屋鄉廠房內之總資產為1,139萬1,472元；固定資產：部分資產（開廠時所採購）工廠無帳目可供核對，僅列出去年至今年工廠採購金額；固定資產金額為扣除折舊後金額（分5年攤提折舊）等語；又兩造於本院行準備程序時均稱前開盤點書面所載「固定資產」即為原審判決附表2所示之系爭生財器具等語（見本院卷第126頁反面）；是依前述證人蔡文深所述依電腦列印資料進行盤點之過程，及卷附系爭生財器具電腦列印資料、前開蔡文深自書之盤點書面（即本院卷第46-66頁），可知蔡文深代表傳動公司與全菱公司進行盤點時，已就電腦所列進貨價110萬4,067元之系爭生財器具以5年折舊計算盤點時之價值為28萬1,793元；又依前開蔡文深自書之盤點書面所載，於98年3月底之系爭材料存貨價格為1,110萬9,679元（即98年期初存貨為869萬8,950元，加上98年1月至3月之進貨金額1,082萬7,315元，扣除98年1月至3月銷貨金額841萬6,586元，等於1,110萬9,679元），與該盤點書面所載98年1月至3月之進貨金額1,082萬7,315元相當，尚難認蔡文深盤點之系爭材料存貨有舊品或不堪使用之情形，況且，依前所述，蔡文深於盤點系爭生財器具時即考慮舊品之折舊問題，則其於同時盤點數額較高之系爭材料存貨價值時，焉有不考量新舊貨之折舊問題之理？益明系爭材料存貨於盤點時實無折舊問題。再參諸前述蔡文深證述其盤點數額已與全菱公司確認等語，是應認兩造就系爭材料存貨、系爭生財器具業已盤點並確認金額如蔡文深自書之盤點書面所載，兩造就系爭協議中有關系爭材料存貨、系爭生財器具作價金額應已達成合意。是證人蔡文深所述系爭材料存貨、系爭生財器具因折舊問題兩造間就該作價金額未達成共識，致系爭協議未經兩造合意云云，自不足取。
㈤綜上所述，自傳動公司開始使用新屋鄉廠房內之系爭材料存
貨、系爭生財器具時起，即與全菱公司成立以系爭材料存貨、系爭生財器具作價抵付貨款之系爭協議，傳動公司抗辯兩造無此協議云云，要不足取。
七、有關全菱公司依系爭協議得請求傳動公司給付之數額若干部分：
㈠兩造已達成以系爭材料存貨、系爭生財器具作價抵付貨款之
系爭協議，已如前述，依證人蔡文深前述兩造盤點書面所載數額業經兩造確認及蔡文深自書之盤點書面所示，則兩造已確認系爭生財器具經折舊後之價額為28萬1,793元，系爭材料存貨無庸折舊之價額則為1,110萬9,679元，共計1,139萬1,472元，惟全菱公司僅主張以1,113萬9,979元計算之（見本院卷第267頁反面），因未逾傳動公司所承認之數額，自屬可取。
㈡雖傳動公司抗辯系爭材料存貨銹蝕情形普遍，應以蔡文深證
稱5成折舊計算98年3月底之實際合理價值為555萬4,839.5元（計算式：1,110萬9,679元÷2＝555萬4,839.5元）云云，並提出蔡文深於98年底辭任傳動公司董事長前所製作之全菱公司電梯庫存品盤點清冊及其照片為憑（見本院卷第131-244頁），然為全菱公司所否認。查系爭材料存貨於98年3月底經兩造會同盤點並由蔡文深依盤點結果製作盤點書面，其中系爭生財器具已按折舊計算價額，另系爭材料存貨均為新進貨品且未以折舊計算價額，並經本院據以認定兩造有關系爭協議中就系爭材料存貨並無折舊問題等情，已如前述，傳動公司再執庫存品照片及聲請訊問證人蔡文深以證明系爭材料存貨於盤點時即為舊品而應折舊計算價額云云，實不足以推翻本院前開依兩造盤點過程、蔡文深所製作盤點書面所為之認定，是前開庫存品清冊、照片不足為傳動公司有利之認定，本院亦無再傳訊蔡文深之必要。因此，傳動公司此部分有關折舊之抗辯，尚不足取。
㈢另兩造不爭執（見本院卷第252頁、第267頁反面）全菱公司
歷次向傳動公司進貨金額632萬4683元【計算式77萬1,412元（見原審卷第13頁）+372萬4,132元（見原審卷第15頁）+14萬5,583元（見原審卷第17頁）+1萬2,804元（見原審卷第18頁）+1,400元（見原審卷第19頁）+5萬8,870元（見原審卷第20頁）+161萬0,482元（見原審卷第21頁）＝632萬4,683元】及三筆貨款計61萬7,470元（3,470元＋1萬4,000元＋60萬元＝61萬7,470元，見原審卷第81頁背面，第85頁）。另傳動公司抗辯全菱公司於98年5月5日向其訂購客梯2台出口菲律賓貨款142萬元亦未支付等語，並提出銷貨單、出口報單、發票為憑（見本院卷第257-260頁），全菱公司爭執該142萬元之貨款，並以全菱公司臨時管理人田乾隆無法確定為由而否認前開142萬元貨款單據之真正云云（見本院卷第268頁）；然查，全菱公司原以董事長李佶霖為法定代理人提起訴訟時所檢附之對帳單（見原審卷第11頁），顯示出口菲律賓之2台電梯142萬元為其應付傳動公司之帳款，並以系爭材料存貨、系爭生財器具作價扣抵之，是傳動公司抗辯此電梯貨款應予扣抵，自屬有據。另傳動公司抗辯前開全菱公司之進貨款均為未稅，於本件扣抵時應加計5%稅款等情（見本院卷第252頁），為全菱公司所不爭（見本院卷第268頁）。
故本件傳動公司依系爭協議得主張扣抵之進貨款為878萬0,260元【即（632萬4,683元＋61萬7,470元＋142萬元）×1.05＝878萬0,260元（元以下捨去）】，即屬有據。
㈣依前所述，全菱公司先位依系爭協議就系爭材料存貨、系爭
生財器具之價額僅主張以1,113萬9,979元計算之，扣除其應付傳動公司含稅之進貨款878萬0,260元，是全菱公司依系爭協議得請求傳動公司給付235萬9,719元（即1,113萬9,979元－878萬0,260元＝235萬9,719元），全菱公司逾此所為請求，即屬無據。
八、末按，預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。本件全菱公司依系爭協議所為先位之訴既為有理由，其依不當得利及民法第767條規定所為備位之訴即毋庸再予審究。
九、從而，全菱公司依系爭協議請求傳動公司應給付235萬9,719元及自99年10月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審除確定判決外，就超過上開應准許部分，為傳動公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。傳動公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，並由本院廢棄改判如主文第2項所示。惟就上開應准許部分，原審判令傳動公司如數給付，並為准免假執行之宣告，並無不符，傳動公司就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審駁回全菱公司請求部分，經核於法並無不合，全菱公司就此部分上訴求予廢棄改判，亦無理由，並應駁回其上訴。
十、又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要；併此敘明。
、據上論結，本件傳動公司上訴為一部有理由，一部無理由，全菱公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。