臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1420號上 訴 人 聖元精密塗佈股份有限公司法定代理人 林孟君訴訟代理人 粘毅群律師
顏鳳君律師被 上訴人 東倞貿易有限公司法定代理人 鄭正宗訴訟代理人 胡盈州律師上列當事人間請求加倍返還貨物買賣定金事件，上訴人對於中華民國101 年11月15日臺灣桃園地方法院101 年度訴字第176 號第一審判決提起上訴，本院於103 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過㈠新臺幣參拾捌萬伍仟肆佰柒拾陸元本息，及㈡新臺幣玖萬陸仟參佰陸拾玖元及自民國一百零一年二月七日起算之本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）100 年2 月23日簽署經銷交易條件說明
書（下稱系爭說明書）約定，上訴人同意被上訴人於大陸地區指定艾利（中國）有限公司（下稱艾利公司），為上訴人專門經銷貨品。上訴人保證貨品質量穩定及出貨交期；被上訴人應於訂單確認後2 日內繳付訂單總額30% 定金或開立訂單30% 即期信用狀，訂單價格美元折合新臺幣為1 比29.5之固定匯率。被上訴人自100 年3 月起，陸續向上訴人簽發訂購單編號PO#DJWSY 10052、10053 、10054 、10055 、1005
6 、10057 、10061 、10062 等8 筆訂單（下稱系爭8 筆訂單），嗣因上訴人前批貨物有瑕疵問題，兩造於100 年9 月初再議妥交期、確認訂單，被上訴人並發出修改後之訂購單
8 紙，並於100 年9 月16日以固定匯率29.5元預付系爭8 筆訂單之定金共新臺幣（下同）300 萬2,540 元，上訴人則於同年9 月23日簽署確認同意訂單修改後之最後交貨期限。上訴人於同年10月3 日出貨完成編號10062 訂單之交易（該筆訂單之定金為34萬4,842 元），被上訴人於同年10月5 日亦給付該筆訂單之尾款8 成即137 萬9,372 元。詎上訴人完成編號10062 訂單交易後，就其餘7 筆訂單（下稱系爭未出貨
7 筆訂單）竟限制被上訴人應以美元給付尾款，或按美元折合新臺幣1 比30之匯率給付新臺幣，否則即拒絕收受貨款及拒絕出貨。被上訴人不同意上訴人片面變更契約條件，仍就應履行出貨之編號10052 訂單簽發國內即期不可撤銷信用狀支付8 成尾款並通知上訴人領取；惟上訴人拒絕受領，被上訴人遂於同年10月7 日催告上訴人應依交易約定及慣例出貨，上訴人仍拒絕履行，被上訴人於100 年10月12日以存證信函通知上訴人為解除契約之意思表示，並催告上訴人於文到
7 日內加倍返還定金共531 萬5,396 元，而上訴人於同年10月13日受領通知後卻仍未給付。
㈡被上訴人訂購上訴人之貨物係要出售予上海進偉實業有限公
司（下稱進偉公司），再由進偉公司出售予艾利公司（該貨物係為艾利公司量身打造），而艾利公司於100 年11月16日正式發函確認全面停用上訴人之合成紙，故未出貨之訂單亦因艾利公司全面停用上訴人之貨物致本件交易無法履行，此屬契約成立後因可歸責上訴人之事由，致契約不能履行。縱編號10052 訂單外，其餘6 筆訂單之交貨期限尚未屆至，但因上訴人已於100 年10月4 、5 日以多封電子郵件多次明確表示就之後所有訂單均只收美金，否則拒絕出貨；亦對被上訴人100 年10月7 日之催告置之不理，故被上訴人亦得依民法第254 、255 條規定解除契約，或依學說於債務人預示拒絕給付，債權人得依國際貿易相關規定或慣例援為法理以解除契約。
㈢系爭契約因可歸責上訴人事由致無法履行，被上訴人爰依民
法第249 條第3 款規定請求上訴人加倍返還定金531 萬5,39
6 元及自100 年10月21日起至清償日止之法定遲延利息。縱認本件無民法第249 條第3 款規定之適用，被上訴人亦得依民法第259 條第2 款規定請求上訴人返還已受領定金及附加利息，及依民法第260 條請求上訴人賠償被上訴人就系爭未出貨7 筆訂單之所失利益66萬4,424.5 元。
㈣求為判決：上訴人應給付被上訴人531 萬5,396 元及自100
年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠依系爭說明書記載可知，買方代表為訴外人進偉公司之負責
人趙國豪（即李木松，趙國豪為別名，為與系爭說明書記載相符，下稱趙國豪），被上訴人並非契約當事人。且本件被上訴人於上訴人與進偉公司間交易中，僅係負責依上訴人與進偉公司約定下訂單、支付買賣價金，依我國法令及貨款金流，上訴人開具發票予被上訴人、被上訴人開立發票予進偉公司，乃依法令而為，不得認被上訴人為買賣契約之買方，應認僅係進偉公司於臺灣之代理人。
㈡本件第3 季訂單簽訂後，被上訴人皆係以美元支付貨款，惟
定金部分未依約定給付，且交期一改再改，而被上訴人突於美元貶值後即改以新臺幣付款。上訴人所受損失非僅匯率損失（約45萬457 元），更因變更交期，致倉儲費用、信用狀利息等損失不貲，且趙國豪於洽談本件交易時，將價格壓低幾近於成本，故付款改以1 比29.5匯率計算新臺幣價格，上訴人不僅無利潤可言，甚或無法回收成本，故於被上訴人第
1 次改以新臺幣付款時，上訴人即向被上訴人及進偉公司表示此乃最後一次收新臺幣，惟被上訴人堅持付新臺幣，因此上訴人始表明若執意給付新臺幣，被上訴人即為違約，將沒收訂單之定金，詎被上訴人以此為由解除後續全部訂單。
㈢系爭說明書係於定金下方處記載「固定匯率29.5」，依明示
其一，排除其他之法理，該固定匯率之約定應僅限於定金，不及於全部貨款，而被上訴人給付訂單尾款，時而新臺幣、時而美元，業已違反雙方約定，上訴人自得主張同時履行抗辯權，拒收貨款，並停止出貨。又依兩造律師往來之信函，被上訴人均未有催告之意，縱認被上訴人取得解約權，其亦未就尚未達履行期之訂單，對上訴人為催告及定相當期限履行，被上訴人之解除契約難認合法。其餘訂單之未能履行，係被上訴人未依約給付貨款，被上訴人自無理由解除全部訂單。另否認被上訴人受有利潤之損失。
㈣本件係被上訴人未依約給付足額貨款，上訴人主張同時履行
抗辯拒收貨款並停止出貨，待給付足額貨款後，再行出貨，被上訴人拒不給付足額貨款即解除契約，上訴人因此沒入定金並無違約，被上訴人提起本訴並無理由等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人531 萬5,396 元，及自100年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：系爭說明書記載：「甲方：聖元精密塗佈股份有限公司（以下簡稱甲方），乙方：上海進偉實業有限公司（東倞貿易有限公司）（以下簡稱乙方。）甲方同意同意乙方，於大陸地區指定艾利公司，乙方為甲方專門經銷。甲方保證項目如下：出貨產品質量穩定保證，出貨交期保證，……。乙方保證項目如下：訂單確認後2 日內繳付訂單總額30% 訂金（或開立訂單30% 即期L/C ）」；並有手寫條款固定匯率29.5。而被上訴人自100 年年3 月底起，陸續向上訴人簽發系爭8 筆訂單，同年9 月16日被上訴人以固定匯率1 比29.5預付系爭
8 筆訂單之定金300 萬2,540 元，上訴人於同年月23日簽署確認同意系爭8 筆訂單之最後交貨期限，上訴人嗣於同年10月3 日就編號10062 之訂單出貨（該筆訂金為34萬4,842 元），被上訴人於同年月5 日亦給付尾款137 萬9,372 元。上訴人於完成編號10062 訂單出貨後，就系爭未出貨7 筆訂單要求被上訴人須以美元給付尾款，或按美元折合新臺幣1 比30之匯率給付新臺幣，否則拒絕出貨，嗣被上訴人就後續之編號10052 訂單，簽發金額新臺幣152 萬9,857 元之信用狀以支付尾款，惟上訴人拒為受領，被上訴人於100 年10月12日向上訴人為解除系爭未出貨7 筆訂單之意思表示，並催告上訴人於文到7 日內加倍返還定金共531 萬5,396 元等情，有卷附經銷條件說明、訂購單、台北富邦商業銀行股份有限公司安和分行100 年9 月13日、26日國內即期不可撤銷信用狀、100 年9 月16日、10月5 日台北富邦商業銀行匯票付款申請書、兩造間往來電子郵件、100 年10月12日台北復興橋郵局存證號碼第000205號存證信函為證（見原審卷㈠第16-2
8 、30-50 頁），且為上訴人所不爭執。
五、被上訴人主張伊已依法解除系爭未出貨之7 筆訂單，且因可歸責於上訴人之事由致不能履行，被上訴人依民法第249 條第3 款規定請求上訴人加倍返還定金531 萬5,396 元，亦依民法第259 條第2 款、第260 條規定，請求上訴人給付531萬5,396 元；然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠被上訴人是否為契約之當事人？㈡兩造交易有無約定給付尾款之貨幣種類？㈢上訴人得否主張同時履行抗辯權？㈣被上訴人是否已合法解除全部系爭未出貨之7 筆訂單，抑或僅合法解除編號10052 之訂單？㈤被上訴人請求加倍返還定金531 萬5,396 元是否有理由？
六、被上訴人為契約之當事人：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。而債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故買賣約據所載明之買受人，不問其果為實際上之買受人與否，就買賣契約所生買賣標的物之給付請求權涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在之可言；又訂貨單，為購物人表示其購買某種貨物所具之文書，其經載明應購買貨物數量並願出之價額者，當應認其具有要約之性質，如經接受訂貨者承諾，買賣契約即告成立。縱然訂貨人係受他人之委任處理訂約事務而為，委任人且曾授與以代理權，然若未以委任人之名義行之或表明其代理之旨者，仍不能認委任人為買賣契約之當事人（最高法院40年台上第1241號判例、72年度台上字第2328號判決參照）。
㈡上訴人辯稱被上訴人並非契約之當事人，被上訴人地位僅係
進偉公司於臺灣之代理人等語。惟查系爭說明書記載：上訴人為甲方，進偉公司（被上訴人）為乙方，上訴人之法定代表人林孟君為甲方代表，趙國豪為乙方代表，並約定甲方保證出貨產品質量穩定暨保證出貨交期，乙方應於訂單確認後
2 日內繳付訂單總額30% 定金；另甲方出貨前二日通知出貨時間，乙方需立即匯足訂單尾款，有系爭說明書在卷可稽（見原審卷㈠第16頁）。且經據證人趙國豪於原審證稱：經銷條件說明書係伊所簽，伊代表進偉公司及被上訴人，因先前兩造間有匯差之爭議，故被上訴人委託伊向上訴人處理，交易過程係由上海進偉公司向被上訴人訂貨，被上訴人向上訴人訂貨等語（見原審卷㈠第233-235 頁），可知系爭說明書係趙國豪受被上訴人委託與上訴人簽定系爭說明書，且系爭說明書乙方欄亦記明被上訴人；又系爭說明書亦詳載訂金、尾款之給付方式（見原審卷㈠第16頁），參諸系爭8 筆訂單均係以被上訴人之名義訂購，訂購對象均係上訴人；又訂購之品名、規格、數量、交期均經上訴人之法定代理人簽名確認，有修正後訂購單、交期表在卷可稽（見原審卷㈠第17-2
3 、28頁），且上訴人亦已收受被上訴人開立之系爭8 筆訂單定金300 萬2,540 元、及編號10062 訂單尾款137 萬9,37
2 元之信用狀，並受領上開款項，有台北富邦商業銀行股份有限公司安和分行100 年9 月13日、26日國內即期不可撤銷信用狀、100 年9 月16日、10月5 日台北富邦商業銀行匯票付款申請書在卷可佐（見原審卷㈠第25-26 、30-31 頁），再參以被上訴人均以自身名義開立信用狀付款，上訴人亦收受該款項等情，可知系爭8 筆訂單之買受名義人均為被上訴人，出賣人則為上訴人。揆諸上開說明，被上訴人既為系爭說明書上系爭8 筆訂單之買受名義人，即為買賣契約之當事人，縱被上訴人係受進偉公司委託或經授與代理權，惟被上訴人既未以委任人之名義向上訴人公司訂購，亦未於系爭8筆訂單上表明其為代理之意旨，自不能認進偉公司為買賣契約之當事人；又系爭說明書既約定定金、尾款之給付方式，自為買賣契約之一部。上訴人辯稱被上訴人非買賣契約之當事人，洵無足採。上訴人雖提出卷附被上訴人之「匯出匯款申請書影本上記載佣金支出」（見本院卷㈠第157 頁）欲證明被上訴人並非買賣契約之當事人；惟查卷附匯出匯款申請書上之受款人姓名並非進偉公司，此對照上開匯出匯款申請上之受款人姓名與卷附進偉公司之用紙上之名稱均不符合（見原審卷㈠第183-185 頁），即可明瞭。是以上開匯出匯款申請書自不足為上訴人有利之認定，上訴人上開抗辯，亦非可採。
七、被上訴人得選擇給付尾款之貨幣種類：㈠按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時，給付地
之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限，民法第202 條定有明文，復按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦有明文，而解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決參照）。
㈡查系爭說明書約定：「乙方（進偉公司、被上訴人）保證項
目如下：1.訂單確認後2 日內繳足受訂訂單總額30% 定金（或開立訂單30% 即期L/C ）。2.甲方出貨前2 日通知出貨時間乙方需立即匯足訂單尾款（稅金可另匯，但不得超過出貨後一週期限）」並於（或開立訂單30% 即期L/C ）下方撰有手寫條款「固定匯率29.5」，有經銷條件說明書在卷可稽（見原審卷㈠第16頁），可知兩造間就定金給付方式有明定以美元兌換新臺幣1 比29.5之固定匯率，但就尾款部分似未約定，惟查兩造於100 年3 月10日、16日、21日、25日、4 月
8 日、15日、21日、28日至9 月9 日間之多次交易，上訴人均係收受被上訴人以固定匯率美元對新臺幣1 比29.5換算，以新臺幣給付之貨款，並開立發票予被上訴人，有三聯式統一發票29紙在卷可稽（見原審卷㈠第241-262 頁），可知簽訂系爭說明書後，上訴人亦多次收受被上訴人以新臺幣為貨幣給付之貨款；核與當時在場簽訂系爭說明書之證人趙國豪於原審證稱：伊沒有注意29.5位置寫在哪，被上訴人可以決定貨款匯款是以美金計價或以臺幣計價付款，此為兩造自己決定的，是因為之前出貨兩造有「匯差之摩擦」，故上訴人才提出29.5等語（見原審卷㈠第233-234頁）相符。況定金為貨款之一部分，若單獨約定定金部分以固定匯率計算，不足以解決兩造間因匯率浮動之摩擦，該固定匯率既未明示僅限於定金部分，參諸兩造上開100年3月10日等多次交易均以固定匯率計算以新臺幣付款等情，尚不得以手寫匯率記載於定金條項之下方，遽認該固定匯率僅限於定金。從而，可認兩造間並未特別規定應以美元給付尾款，依法即應適用民法第202條之規定，債務人即被上訴人自有選擇以美元或新臺幣為給付之權利，上訴人辯稱尾款僅得美元給付云云，顯係違反誠信原則，委無足採。
八、上訴人不得主張同時履行抗辯權：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段、第2 項定有明文。又所謂同時履行之抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而言，如他方就其所負債務已為給付，自不生同時履行抗辯之問題（最高法院88年度台上字第1059號判決參照）。
㈡上訴人辯稱本件因被上訴人未依約給付足額貨款，上訴人始
主張同時履行抗辯拒收貨款並停止出貨等語。經查，被上訴人於100 年10月5 日即向上訴人提出編號l0052 之訂單尾款，給付幣別為新臺幣之信用狀，惟上訴人以僅收受美元為由，拒絕受領，而該筆訂單之履行期為同年月7 日，有台北富邦商業銀行股份有限公司安和分行100 年10月5 日國內即期不可撤銷信用狀，同日兩造員工往來之電子郵件、交期表在卷可證（見原審卷㈠第32、34、28頁），而被上訴人就貨款之給付本有選擇給付貨幣種類之權利，已如前述，故被上訴人既已遵期提出給付，上訴人即無拒絕受領之權限。
㈢又被上訴人已提出編號10052 訂單以1 比29.5之匯率計算之
尾款，上訴人爭執尾款應以美元給付或以1 比30之匯率計算（見原審卷㈠第35頁），是兩造間僅有新臺幣0.5 元之匯率爭執，約新臺幣2 萬6,134 元（計算式：（65334.00－0000
0.98）×0.5 ＝26134 ），差距甚微；被上訴人縱以固定匯率1 比29.5計算尾款，致上訴人有蒙受匯差損失之虞，此亦事後兩造得否相互找補之問題；又該筆訂單履行期於10月7日，上訴人於10月5 日拒絕受領尾款，拒絕全部之出貨，依其情形，足認上訴人拒絕自己之給付有違誠實及信用方法，是依民法第264 條第2 項規定，上訴人不得拒絕自己之給付。上訴人上開抗辯，為無可採。
九、被上訴人是否已合法解除全部系爭未出貨之7 筆訂單，抑僅合法解除編號10052 之訂單？㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229 條第1 項定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦有明文。另契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第26
0 條亦有明文。㈡查兩造就系爭未出貨之7 筆訂單即編號10052 、10053 、10
054 、10055 、10056 、10057 、10061 號，訂有履行期分別為100 年10月7 日、10月14日、10月28日、11月11日、11月25日、11月25日、11月11日，有交期表在卷可稽（見原審卷㈠第28頁）。次查上訴人法定代理人林孟君先於100 年10月4 日，以電子郵件向被上訴人表示：「我司有權主張於10
0 年3 月之受訂訂單，目前所有未交訂單，依以往慣例以收取美金貨款」，嗣於翌日亦向被上訴人表明：「不好意思，我司已多次清楚告知後續出貨的貨款只收美金，此筆（即PO#DJWSY10052 ）L/C 我司拒收」，有上訴人致被上訴人之電子郵件在卷可稽（見原審卷㈠第32、142 頁）。依上開郵件意旨可知，被上訴人以新臺幣給付系爭未出貨訂單之尾款，上訴人拒絕受領，僅拒收編號10052 訂單之尾款，未及於其他訂單，惟被上訴人既有以新臺幣給付尾款之權利，自得主張不以美元給付尾款。
㈢次查，被上訴人於100 年10月7 日向上訴人表示：「我司已
依約如期於10/5開立即期L/C 支付#DJWSY10052 剩餘8 成貨款，但貴公司無端拒絕並退回，且未履行出貨之責，顯然已違反雙方交易約定及慣例，依法我司本可要求解除全部未出貨訂單，並要求貴司已收受訂金全數返還給我司，但現在我司願再次將#DJWSY10052 、53二筆訂單的剩餘8 成貨款按以往雙方交易慣例及約定，以29.5匯率換算等台幣開立L/C 給貴司，請貴司於10/11 中午之前告知是否願意出貨」；嗣被上訴人於100 年10月12日以存證信函向上訴人為解除未出貨
7 筆訂單之意思表示（編號10052 ，履行期100 年10月7 日），有100 年10月7 日電子郵件、100 年10月12日臺北復興橋郵局存證號碼000205號存證信函在卷可參（見原審卷㈠第35-45 頁），因編號10052 、履行期100 年10月7 日之訂單，為定期行為，上訴人拒絕出貨，自屬給付遲延。是被上訴人已於100 年10月7 日就編號10052 已屆期未出貨之訂單，再為催告上訴人於10月11日履行（見原審卷㈠第35頁），上訴人仍未履行，被上訴人於100 年10月12日以存證信函為解除編號10052 訂單之契約，自屬有據。
㈣又被上訴人主張其按訂單均有按貨款計算5%之利潤可言，即
被上訴人所失利益之損失（見原審卷㈠第291 頁），上訴人對此並不爭執，並謂佣金的算法也是5%（見本院卷㈡第28頁）。則本院認被上訴人因上訴人拒絕出貨而受有損害為訂單價金之5%。被上訴人請求編號10052 訂單未出貨之損害賠償，為有理由。上訴人同意以新臺幣給付（見本院卷㈡第28頁背面）。依上所述，被上訴人請求上訴人給付9 萬6,369 元（計算式：65334.88（美元）×29.5（匯率）×5%＝96369（新臺幣），元以下四捨五入，下同），為有理由，應予准許。
㈤至編號10053 、10054 、10055 與10061 、10056 與10057
訂單，其履行期分別為100 年10月14日、10月28日、11月11日、11月25日。被上訴人以100 年10月12日存證信函為解除上開之訂單時，上開訂單之交付期尚未屆至，尚無從認上訴人有給付遲延之情事，被上訴人自不得以上開存證信函為解除上開訂單之契約之意思表示。其就上開訂單之解除自不合法，不生效力。況縱上開訂單之交期嗣先後到期，然查本件被上訴人亦未定相當期限為催告，揆諸首揭說明，其解除上開訂單之契約，亦於法無據，不生效力。被上訴人雖主張上訴人拒絕受領被上訴人之未出貨訂單以新臺幣支付之尾款，亦拒絕出貨，依預示拒絕給付之法理，上訴人自100 年10月
5 日起，即應就訂單負給付遲延之責任云云。惟查，債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題，如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理，而被上訴人就上開訂單之解除，均未依上開規定為催告處理，是以，被上訴人逕行解除編號10053 至10057 及10061 之訂單，於法無據，自不生效力。
㈥綜上，被上訴人已合法解除者為編號10052 之訂單，依解除
契約後回復原狀及損害賠償之法律關係，被上訴人請求上訴人返還該筆訂單之定金38萬5,476 元（計算式：美元13066.98×29.5＝385476），及該筆訂單所失利益9 萬6,369 元，自應准許。至其餘訂單部分，則無理由，不應准許。
十、被上訴人請求加倍返還定金531 萬5,396 元是否有理由？㈠按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可
歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款定有明文。按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。次按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第
259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（最高法院71年台上字第2992號、43年台上字第607 號判例參照）。
㈡被上訴人主張：上訴人拒絕受領被上訴人依約給付之新臺幣
貨款，且拒絕出貨；又艾利公司於100 年11月16日向上海進偉公司表示自2011年11月起開始全面停止採購上訴人之合成紙，有聖元合成紙停用通知在卷可稽（見原審卷㈠第156 頁），果上訴人再為給付對被上訴人並無實益，被上訴人已無受領之必要；此屬可歸責於上訴人之事由，並為嗣後、主觀不能履行。被上訴人爰請求上訴人加倍返還定金531 萬5,39
6 元（計算式：（0000000 －000000）×2 ＝0000000 ）云云。艾利公司制作之停用通知書為私文書，其真正為上訴人所否認。且查本件貨品係代替物，而非特定給付，上訴人於
100 年10月11日向被上訴人表示：「交貨期是貴司主動延遲，確實造成我司損失（財務成本、倉儲費用、匯率等），要我負擔全部，也沒道理，大家各退一步」、「同意以29.5匯率結，但請於10/20 之前，將所有七張訂單存貨共210 卷貨全部結清，並且載走」（見本院卷㈠第253 頁），是上訴人並無不能履行契約之情事。況目前貨品仍在上訴人倉庫中（見本院卷㈠第254-256 頁），益證上訴人絕無不能履行之情事，上訴人僅係不為給付，非不能履行。揆諸首揭說明，上訴人拒絕出貨顯不合民法第249 條第3 款致不能履行之要件，是以，被上訴人請求上訴人給付加倍返還定金，於法無據，不應准許。
十一、綜上，被上訴人係為契約之當事人，並依約以新臺幣給付貨款，惟上訴人拒絕就編號10052 之訂單受領貨款且拒為出貨，被上訴人解除該筆訂單自為合法，而生效力，被上訴人依解除契約及損害賠償之法律關係，請求上訴人返還定金38萬5,476 元部分，得附加自受領時起之利息，惟其請求自催告期間7 日屆滿翌日即100 年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；另損害賠償9 萬6,369 元部分，依民法第229 條第2 項規定，此項給付為無確定期限，應自起訴狀繕本送達翌日101 年2 月7 日（見原審卷㈠第57頁）起算法定遲延利息，為有理由。至被上訴人就其餘訂單之解除為不合法，其請求其餘訂單回復原狀及損害賠償，並命上訴人返還其餘定金等，自乏依據，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。
十二、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。