臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1426號上 訴 人 趙玉霞被上訴人 葉瑞滿上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月19日臺灣新北地方法院100年度訴字第2358號第一審判決提起上訴，經本院於103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：
㈠訴外人吳進成為台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）經銷
商，於民國96年11月間因經營不善即將遭到台彩公司取消經營權，乃委託被上訴人仲介代理經營者，被上訴人於97年2月底遊說伊合夥開設彩券行，兩造及伊胞妹趙敬惠乃約定合夥，分別出資新臺幣（下同）55萬元，共同經營長興運彩投注商行（下稱長興運彩行），伊與趙敬惠均以現金出資，被上訴人則稱無資金，而分別簽發26萬元、8萬元及12萬元之支票以支付裝潢、水電及招牌之費用，惟上開裝潢之26萬元支票未獲兌現，而由伊支付，水電及招牌之20萬元支票亦改由伊向被上訴人借票之模式，由伊先後簽發面額合計20萬元之兩紙支票交付被上訴人，故被上訴人實際上未履行出資義務，構成民法第688條第1項規定開除合夥人之正當理由，伊乃先後三次告知被上訴人不願與其合夥，被上訴人亦改向伊收取每月8,000元之租牌費用，足見被上訴人已自願退夥，且合夥結算無盈餘可資分配，伊與被上訴人間自無合夥關係，而僅有租牌之委任居間關係，詎被上訴人竟於98年9月17日將長興運彩行之招牌等裝潢設備拆除，並更換新鎖，復於同年10月6日將彩券行之部分設備搬走，侵害伊之財產權，致伊受有裝潢設備之損失1,060,303元及長達4個月無法營業之損失（含房屋押租金、查詢機押金之損失）853,098元。
㈡再被上訴人於98年9月17日下午3時許，在新北市蘆洲區三民派
出所內，向員警誣指伊有侵占公款之嫌，並於兩造電話通話中，以開擴音使不特定之第三人可得聽聞之方式，謊稱被上訴人投入100多萬元幫伊開店，全部營收卻遭伊侵占，嗣復於98年9月18日晚上9時許，在長興運彩行外，以「可憐之人必有可恨之處，她老公會跟別的女人同居不回家，以前我都以為是她老公的問題，現在才知道，原來都是她自己的問題！兒子會讀書有什麼用？做母親的，沒有個做母親的風範！白賊！」等語辱罵伊，致伊名譽受損，伊自得請求被上訴人賠償精神慰撫金86,599元，原審僅判命被上訴人賠償伊精神慰撫金3萬元，顯然過低。
㈢爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段之規定，請求
被上訴人賠償伊裝潢設備損失1,060,303元、營業損失853,098元及精神慰撫金86,599元，合計200萬元等語。於原審請求：
被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審判命被上訴人給付上訴人精神慰撫金3萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即100年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉項之訴部分廢棄；⒉被上訴人應再給付上訴人197萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定）。
被上訴人則以：兩造及趙敬惠合夥開設長興運彩行，上訴人及
趙敬惠分別出資55萬元，伊則出資1,754,895元（含運彩經銷權之取得成本65萬元、台彩經銷權之取得成本375,000元、甲刮樂經銷權之取得成本5萬元、裝潢等費用599,895元、統籌輔導顧問費用25萬元），三人並約定由上訴人及趙敬惠負責管理彩券行之經常事務，伊則負責製作會計報表等事務，故彩券行內之財物均屬以合夥出資所購置之財產，為合夥人所公同共有。嗣兩造發生合夥糾紛，上訴人竟藉由不開店營業之方式，欲迫使彩券經營證持有人吳進成將經營權移轉予上訴人，經伊邀上訴人協調不成，為避免吳進成之彩券經營資格遭取消，遂與吳進成協議，由吳進成依規定向台彩公司申請撤除投注機，詎台彩公司派員至彩券行準備撤機時，上訴人卻避不見面，伊不得已始於98年9月17日下午至新北市蘆洲區三民派出所請求協助，並致電上訴人至派出所會合，一同前往彩券行配合開鎖，惟上訴人迄至下午4時仍未抵達，伊遂會同警員、里長、房東、吳進成及鎖匠前往長興運彩行開鎖，進入店內清點財物，且為防止上訴人擅將店內財物取走或予以毀損，而更換門鎖。又因上訴人拒不營業，彩券行無營收卻須繳付房租，伊恐合夥之損害擴大，及日後若因未繳納房租而遭房東終止租約，合夥財產將遭房東依約以廢棄物處理，乃與房東終止租約，再自行僱工將長興運彩行內之設備及招牌拆除，移至伊之房屋保管，欲待兩造日後進行清算事宜。故伊所為均基於保全合夥財產、降低合夥損害為目的，非為自己之不法所有而侵占長興運彩行之設備，與侵權行為之構成要件有間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固分別定有明文，惟必以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。再稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第667條第1項、第2項、第668條、第682條第1項分別定有明文。另各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，並無所謂其應有部分（最高法院37年上字第6419號判例意旨參照）。上訴人主張：被上訴人於97年2月底遊說伊合夥開設彩券行，兩造及伊胞妹趙敬惠乃約定合夥，每人各出資55萬元共同經營長興運彩行，伊與趙敬惠均以現金出資，而被上訴人則未履行出資義務，構成民法第688條第1項規定開除合夥人之正當理由，伊乃先後三次告知被上訴人不願與其合夥，被上訴人亦改向伊收取每月8,000元之租牌費用，足見被上訴人已自願退夥，且合夥結算無盈餘可資分配，伊與被上訴人間已無合夥關係，而僅有租牌之委任居間關係，詎被上訴人於98年9月17日將長興運彩行之招牌等裝潢設備拆除，並更換新鎖，復於同年10月6日將彩券行之部分設備搬走，侵害伊之財產權，致伊受有裝潢設備之損失1,060,303元及長達4個月無法營業之損失853,098元等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。是本件首應審酌者厥為被上訴人有無對上訴人為侵權行為，而造成上訴人之損害？而依上開說明，上訴人自應先就被上訴人有侵權行為，並因而致其受有損害之有利於己之事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人主張：兩造及趙敬惠於97年4月間，約定各出資55萬元
，合夥經營長興運彩行，上訴人及趙敬惠以現金各出資55萬元，被上訴人則分別簽發26萬元、8萬元及12萬元之支票以支付裝潢、水電及招牌之費用，並出面承租房屋作為彩券行之營業地點，嗣被上訴人於98年9月17日將長興運彩行之招牌等裝潢設備拆除，並更換新鎖，復於同年10月6日將彩券行之部分設備搬走等語，為被上訴人所不爭執，並有長興運彩行照片、支出傳票、營利事業登記證、運動彩券經銷商代理人識別證申請書、經銷證、識別證、房（店）屋租賃契約書等件可稽【見原審卷第50至52頁；本院卷㈠第38至39、51、54、55頁；本院卷㈡第7至19、131頁；臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）98年度偵字第31816號偵查卷第23至26、119至125頁】，自堪信為真實。又上訴人於98年10月6日警詢時稱：長興運彩行共分為3股，伊與被上訴人、趙敬惠各出資55萬元，但營業迄今未有盈餘，故未分帳等語（見新北地檢署98年度偵字第31816號偵查卷第10、11頁），於98年12月8日檢察官訊問時以證人之身分結證稱：伊與被上訴人、趙敬惠於97年4月合夥開設長興運彩行，被上訴人於98年9月17日會同警察將彩券行的鎖換掉，並於98年10月6日請人搬走彩券行內的液晶電視3台、平面電視3台、電腦2台、監視器2台、影印機1台及相關文具、文件等財物，上開財物均屬公司所有，因伊等合夥人每人出資55萬元，合計165萬元，並用這165萬元去添購店內的財產等語（見同上卷第57頁）；證人趙敬惠於98年10月6日警詢時亦稱：長興運彩行共分為3股，最初約定伊與兩造各出資55萬元，但營業迄今未有盈餘，故未分帳等語（見同上卷第15、16頁）。依上所述，兩造及趙敬惠係共同合夥出資經營長興運彩行，被上訴人於98年9月17日及10月6日所拆除、搬走之長興運彩行之招牌等裝潢設備及液晶電視、平面電視、電腦、監視器、影印機等財物，均屬兩造及趙敬惠合夥之財產，堪以認定。
㈡又證人吳進成於98年12月8日檢察官訊問時結證稱：伊是系爭
彩券行之登記負責人，被上訴人先找伊合作，伊提供執照給她，她再去找合夥人，後來就找到上訴人及趙敬惠；又伊在被上訴人將彩券行更換新鎖當日有在場，因台彩公司要來移機，而彩券行因兩造及趙敬惠之財務糾紛而停業，如此會造成伊業績達不到台彩公司要求，而影響伊經銷商之資格，故伊在當天才會同被上訴人聯絡台彩公司派人來移機，當時為避免違法，有通知警員到場，但因上訴人及趙敬惠想要繼續營業，以不出面之方式消極杯葛，且彩券行之鑰匙在上訴人及趙敬惠處，所以被上訴人才請鎖匠換鎖，來掌握主導權等語（見新北地檢署98年度調偵字第218號偵查卷第98、99頁）；上訴人於98年12月8日檢察官訊問時以證人之身分亦結證稱：伊與被上訴人、趙敬惠至97年6月就開始不合，迄98年7月即因支票兌現問題而產生爭執，終於攤牌，被上訴人即於98年9月17日會同警察將彩券行的鎖換掉，並於98年10月6日請人搬走彩券行內的液晶電視等財物，這件事是合夥後，因錢的問題而產生的糾紛等語（見新北地檢署98年度偵字第31816號偵查卷第57、58頁），顯見被上訴人係因其與上訴人、趙敬惠之合夥發生糾紛，而於98年9月17日將長興運彩行之招牌等裝潢設備拆除，並更換新鎖，復於同年10月6日將彩券行之部分設備搬走，其目的在取回合夥之主導權。而被上訴人於98年9月17日、10月6日所拆除、搬走之長興運彩行之招牌等裝潢設備及液晶電視、平面電視、電腦、監視器、影印機等財物，均屬兩造及趙敬惠合夥之財產，業如前述。則姑不論被上訴人迄仍否認有前揭侵權行為之情事，上訴人所主張被上訴人侵害之財物，乃屬於兩造及趙敬惠之合夥財產，為渠等合夥人全體公同共有，而上開合夥財產被侵害所生之損害賠償請求權，係合夥財產轉換之權利，仍屬渠等合夥人全體所公同共有，其所生營業、設備之損失亦屬合夥之損失，依前開說明，即認被上訴人有前述侵權行為之情事，其所侵害者，亦為該合夥之權利，而非侵害上訴人個人之權利。是上訴人主張被上訴人侵害其所有權，被上訴人應依民法第184條第1項前段規定，賠償伊裝潢設備損失1,060,303元、營業損失853,098元一節，即屬無據。
㈢上訴人雖主張：被上訴人實際上未履行出資義務，構成民法第
688條第1項規定開除合夥人之正當理由，伊乃於97年6月20日以口頭、於同年7月2日以傳真、於同年7月11日以電子郵件，先後三次告知被上訴人不願與其合夥，被上訴人乃改向伊收取每月8,000元之租牌費用，足見被上訴人已自願退夥，且合夥經結算無盈餘可資分配，伊與被上訴人間自無合夥關係，而僅有租牌之委任居間關係等語，並提出上證14之傳真、上證30之電子郵件影本為證（見本院卷㈢第51、58、59頁）。惟按合夥人之開除，以有正當理由為限，且應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，始生開除之效力（民法第688條規定參照），而合夥事務，於退夥時（合夥人經開除者，依民法第687條第3款規定亦屬退夥之事由）尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益（民法第689條第3項規定參照）。查被上訴人既否認上訴人上開主張及所提上證14之傳真、上證30之電子郵件之真正，上訴人未據舉證以實其說，其主張已難遽信。況本院遍觀上證14之傳真、上證30之電子郵件全文，均無上訴人及趙敬惠以被上訴人未履行出資義務而開除被上訴人之記載，且上訴人、被上訴人及趙敬惠於98年12月8日檢察官訊問時亦均稱：伊等並未辦退夥事宜等語（見新北地檢署98年度偵字第31816號偵查卷第57頁），足見被上訴人於98年9月17日、10月6日將長興運彩行之招牌等裝潢設備拆除、更換新鎖、搬走部分設備時，兩造及趙敬惠並無退夥之情事，渠等合夥之法律關係仍然存在。又上訴人主張被上訴人未履行出資義務，業經依民法第688條規定予以開除、結算一節，縱令屬實，惟上訴人主張被上訴人所侵害之財物，乃屬於兩造及趙敬惠之合夥財產，為渠等合夥人全體公同共有，被上訴人所侵害者，亦為該合夥之權利，並非上訴人個人之權利，業如前述，上訴人自仍不得訴請被上訴人賠償損害。是上訴人上開主張並非可採。㈣綜上所述，上訴人主張被上訴人所為拆除、搬走長興運彩行之
招牌、設備等行為，即使屬實，亦難認被上訴人有何以故意或過失不法侵害上訴人之權利之情事，上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償損害，難謂有據。
次按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無
受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年台上字第646號判例參照）。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段亦有明定。而所謂「相當之金額」，應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例參照）。查上訴人主張：被上訴人於98年9月17日下午3時許，在新北市蘆洲區三民派出所內，向員警表示上訴人有侵占公款之嫌，並於兩造電話通話中，以開啟擴音使不特定之第三人可得聽聞之方式，稱被上訴人投入100多萬元幫上訴人開店，全部營收卻遭上訴人侵占等語；復於98年9月18日晚上9點半，在長興運彩行外，以「可憐之人必有可恨之處，她老公會跟別的女人同居不回家，以前我都以為是她老公的問題，現在才知道，原來都是她自己的問題！兒子會讀書有什麼用？做母親的，沒有個做母親的風範！白賊！」等語辱罵上訴人等情，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。本院審酌被上訴人所為上開陳述，其內容直指上訴人侵占兩造及趙敬惠之合夥營收，及上訴人之人格有問題，以致婚姻破裂，上訴人之名譽因而受到貶損，精神上受有痛苦，自不待言，上訴人依前開規定請求被上訴人賠償非財產上之損害，並非無據。又上訴人為高職畢業，現任職於私人公司業務部專員，名下有房屋、土地各1筆、汽車2部；被上訴人為國中肄業，名下有房屋、土地各2筆、汽車2部及投資3筆，為兩造所不爭執，並有戶籍資料查詢、兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表等件在卷可查（見原審卷第17、18、25至29、31、33、34頁）。本院審酌上情，及兩造之身分、地位、經濟能力、上訴人名譽所受損害之程度，暨兩造原本為朋友，嗣因合夥糾紛，被上訴人始為前揭妨害名譽之侵權行為等一切情狀，認原審判決上訴人得請求被上訴人賠償之非財產上損害為3萬元，堪稱妥適。是上訴人主張：原審僅判命被上訴人給付伊精神慰撫金3萬元，顯然過低，應以86,599元為適當云云，自非可採。
綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項前
段規定，請求被上訴人除原審判命給付者外，再給付197萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即100年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人該部分之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，上訴人聲請向台彩公司函查吳進成於96年
至102年期間之營業業績，及於準備程序終結後聲請訊問證人趙敬惠，依上所述，即無調查之必要。又兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 古振暉法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。