臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1449號上訴人即附帶被上訴人 杜錫輝訴訟代理人 鄭文婷律師複代理人 張晉豪律師被上訴人即附帶上訴人 臺北市政府法定代理人 郝龍斌訴訟代理人 李元德律師上列當事人間請求不當得利事件，上訴人對於中華民國101 年10月31日臺灣士林地方法院100 年度重訴字第365 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於中華民國103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人即附帶被上訴人給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣叁佰壹拾貳萬零捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，均由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。其中，被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定意旨參照）。另就此被告多數之主觀預備合併之訴情形，應否准許，應視其程序權是否已獲保障而為判斷；倘備位被告於原審業已到場就事實、證據及法律為充分之陳述及舉證，其聽審請求權當已受合法保障，此際，其備位被告地位之不安定，於原審已就其為實體裁判後之程序安定性要求所吸收，即應許複數被告之主觀預備訴之合併（最高法院90年度台抗字第537 號裁定、103 年度台上字第93號判決參照）。
二、本件被上訴人即附帶上訴人臺北市政府（下稱臺北市政府）於原法院起訴時，將原審共同被告陳拓欽、上訴人即附帶被上訴人杜錫輝（下稱杜錫輝）分別列為先位、備位聲明之被告，而為主觀預備訴之合併：
㈠杜錫輝就此部分抗辯：主觀預備合併，於多數被告時導致備
位當事人地位不安定之重大程序不利益，必須備位當事人未拒卻而同意應訴之情形下始可為之，惟杜錫輝在原審初始進行時即表明拒絕擔任備位之被告，真意確為拒絕應訴無疑，因唯恐自身權益受損始會持續不斷配合原審程序到庭，與未拒卻應訴之情形不同；且臺北市政府先位之訴係本於所有權之法律關係，請求塗銷及移轉土地所有權登記，備位之訴則本於不當得利及侵權行為法律關係，請求杜錫輝給付新臺幣（下同）1,560 萬4,000 元，二者訴訟標的並不相同，不具有主張之共同性，是臺北市政府提起主觀預備合併之訴，為不合法等語。
㈡經查，臺北市政府以主觀預備合併方式提起本件訴訟，先位
之訴主張坐落○○市○○區○○段○小段00、00地號土地，業經伊徵收，伊為所有權人，惟杜錫輝竟將土地出賣而讓與所有權予原審共同被告陳拓欽，爰依民法第767條第1項中段規定，請求陳拓欽塗銷土地所有權移轉登記，將土地移轉登記返還臺北市政府；備位之訴則主張如陳拓欽已善意取得土地所有權，則臺北市政府因喪失土地所有權而受有損害，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求杜錫輝返還所受利益或負損害賠償責任等語。核其先備位之訴所執基礎事實及重要爭點均係以臺北市政府已否合法徵收○○市○○區○○段○小段00、00地號土地，及杜錫輝有無取得土地所有權、是否有權處分土地等情為據，先備位之訴相關訴訟資料與證據資料，有相互使用之可能性及價值，對備位被告杜錫輝之防禦不甚妨礙。又查，杜錫輝於原審業已到場就事實、證據及法律為充分之陳述及舉證，且原審判決係駁回臺北市政府先位之訴，而就備位之訴為實體裁判。足徵，杜錫輝之程序權已因此而獲保障，其備位被告地位之不安定，已於原審就其為實體裁判後之程序安定性要求所吸收，基於求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯，及基於程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象等原則，暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，應認臺北市政府所提主觀預備合併之訴為合法。杜錫輝上開抗辯，洵無足採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人臺北市政府起訴主張：坐落○○市○○區○○段○小段00、00地號，面積各為28、19平方公尺之土地，於65年4月9日重測前為○○段○小段00之00（分割自同段00之0地號）、00之00地號土地（下合稱系爭土地；分稱系爭00地號土地、系爭00地號土地），伊於改制前為興辦「防空空地計劃公園綠地保留地」，需用土地，乃於民國36年8月16日由省政府依當時土地法第223條規定，辦理公告徵收原土地所有權人即訴外人蔡樹木所有之系爭土地，並以38年11月24日結戍迴北市地字第26036號函、第26037號公告通知領取補償費，及以38年12月12日結亥文北市地字第19531號公告週知尚未領款之土地所有權人於38年12月底前具領，逾期依土地法第237條規定辦理提存。因蔡樹木逾期未領取徵收補償費，臺北市政府乃於39年7月18日向臺灣臺北地方法院辦理清償提存，由該院於同月21日以39年度存字第211號提存事件受理，完成徵收補償程序；系爭土地雖因不明原因，未移轉登記予臺北市政府，依土地法第235條規定，臺北市政府已因徵收原始取得系爭土地所有權，蔡樹木已非系爭土地所有權人。詎蔡樹木之繼承人上訴人即附帶被上訴人杜錫輝竟於96年1月31日辦理繼承登記後，於同年2月6日以1,560萬4,000元之對價，將系爭土地出賣予原審共同被告陳拓欽，於96年2月16日辦畢所有權移轉登記；惟蔡樹木及杜錫輝實非系爭土地所有權人，杜錫輝未經臺北市政府同意無權處分系爭土地，致陳拓欽取得系爭土地登記名義，已妨害臺北市政府對於系爭土地所有權之圓滿行使。先位之訴爰依民法第767條第1項中段規定，請求陳拓欽塗銷系爭土地所有權登記，並移轉登記予臺北市政府。如陳拓欽主張其為善意取得，則杜錫輝無權處分臺北市政府系爭土地，屬故意不法侵害臺北市政府所有權，致喪失系爭土地所有權而受有損害，且回復原狀已屬不能；備位之訴爰依民法第179條、第181條但書、第182條第2項及第184條第1項前段、第213條第1項、第215條、第216條第1項規定，請求杜錫輝給付1,560萬4,000元，及自96年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等情。並聲明求為判決：
㈠先位聲明：
⒈陳拓欽應將系爭土地所有權之登記予以塗銷，並移轉登記名義予臺北市政府。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈杜錫輝應給付臺北市政府1,560 萬4,000 元，及自96年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人杜錫輝則以：㈠依35年修正之土地法第227 條規定，臺北市政府接獲省政府
令知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人；惟臺北市政府並未提出曾於36年間公告徵收之證明文件，其所提函文均係機關內部公文，而新生報公告僅係催告地主領取補償費之公告，非核准徵收土地案時之徵收公告，不能證明徵收處分確實存在；至於向臺灣臺北地方法院辦理清償提存，亦不能證明徵收已合法。縱被上訴人確係於36年8 月16日公告徵收系爭土地，公告期間為30日，惟遲至同年11月26日始於新生報刊登公告通知領取補償費，已逾土地法第233 條所定公告期滿15日期間，依司法院院字第2704號解釋及大法官釋字第110 號及425 號解釋，所為土地徵收處分已失效力。又另杜錫輝從未接獲系爭土地將被徵收之書面通知，亦不知土地有遭徵收情事，是臺北市政府未合法徵收系爭土地，其既未能提出徵收處分存在之公文，更未在土地登記謄本為徵收登記之行政處分，實無證據證明有此徵收之行政處分存在，自無適用行政處分構成要件效力理論。臺北市政府未因徵收取得系爭土地所有權，自不得請求伊返還不當得利。
㈡縱認臺北市政府已因徵收取得系爭土地所有權，惟自其所述
於39年間完成徵收程序，迄今已逾60年有餘，卻始終未為系爭土地之所有權登記，更未在登記謄本上為徵收登記之行政處分；於杜錫輝96年間申請辦理系爭土地繼承分割登記，嗣將系爭土地出售移轉登記與陳拓欽時，臺北市政府均未及時出面主張所有權，亦未為反對之表示或主張權利，是其提起本件訴訟，顯已違反誠實信用原則、禁反言原則。
㈢杜錫輝係於53年12月27日向蔡樹木購得系爭00地號土地，縱
使臺北市政府確有辦理徵收，但未辦理所有權移轉登記，杜錫輝信賴土地登記，而買受取得系爭00地號土地，依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定已善意受讓土地所有權，自有權將系爭00地號土地讓與陳拓欽，無須負損害賠償或不當得利返還責任。
㈣杜錫輝係委請訴外人郭衣慈處理與訴外人高秀貞之買賣契約
，將系爭土地出賣與高秀貞，於買賣契約書第1 條約定，系爭土地買賣總價金為140 萬元，惟高秀貞並未立即依約辦理所有權移轉登記。高秀貞自杜錫輝處買受系爭土地後，再將之以343 萬2,880 元出賣訴外人蔡維城，由蔡維城指定登記予陳拓欽，嗣高秀貞乃於96年2 月16日依買賣契約第6 條約定，將系爭土地指定登記名義人為陳拓欽，杜錫輝乃配合直接將系爭土地所有權自杜錫輝名下移轉與陳拓欽。杜錫輝對高秀貞轉賣一事並不知情，實際收受之價金僅140 萬元，臺北市政府請求返還不當得利亦應以此數額為範圍。
㈤臺北市政府於36年間即已徵收系爭土地，惟其員工於徵收後
怠於辦理變更所有權登記或於謄本上加以註記，復於杜錫輝辦理繼承登記及所有權移轉登記時未詳加審核，遲至97年12月2 日始為徵收之註記，則杜錫輝辦理繼承及所有權移轉登記時，並無故意或過失侵害臺北市政府系爭土地所有權之情形，不成立侵權行為。且如前述，臺北市政府顯然與有過失，縱臺北市政府得請求返還不當得利，亦有民法第217 條規定之適用，是請求按臺北市政府過失比例在95﹪以上酌減返還數額等語，資為抗辯。
三、原審就先位之訴部分，為臺北市政府敗訴之判決。就備位之訴部分，為臺北市政府一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命杜錫輝應給付臺北市政府312萬0,800元及自97年12月3日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，並為假執行及免為假執行之宣告；另駁回臺北市政府其餘備位之訴及該部分假執行之聲請（臺北市政府對其先位之訴敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，已確定部分，下不贅述）。兩造就備位之訴敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴。杜錫輝上訴部分，聲明：㈠原判決不利於杜錫輝部分廢棄。㈡上開廢棄部分，臺北市政府在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。臺北市政府則答辯聲明：上訴駁回。臺北市政府附帶上訴部分聲明：㈠原判決關於駁回臺北市政府後開第二項之訴部分廢棄。㈡杜錫輝應再給付臺北市政府1,248萬3,200元，及自96年2月16日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。杜錫輝則答辯聲明：附帶上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（詳見本院103年10月7日準備程序筆錄，本院卷二第158頁背面）：
㈠坐落○○市○○區○○段○小段00、00地號土地，重測前為○○市○○段○○段00之00、00之00地號土地。
㈡系爭土地原登記為蔡樹木所有，嗣由杜錫輝於96年1 月31日
辦理繼承登記，再於96年2 月16日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予陳拓欽。陳拓欽與杜錫輝於辦理該所有權移轉登記時，提供予臺北市建成地政事務所之土地所有權買賣移轉契約書，記載立約日期為96年2 月6 日，買賣總價款為1,560 萬4,000 元。
五、本件經兩造於本院103 年10月7 日準備程序期日整理後（本院卷二第158頁背面至第159頁），兩造之爭點在於：㈠臺北市政府主張蔡樹木前所有之系爭土地業經徵收，徵收補
償費並經提存，徵收已生效力，蔡樹木非系爭土地所有權人，是否可採？㈡杜錫輝抗辯依民法第759 條之1 第2 項、土地法第43條規定
，其於54年9月29日自蔡樹木處買受取得系爭00地號土地所有權，為善意取得，其自有權處分系爭00地號土地，是否可採？㈢杜錫輝是否業依繼承之法律關係，自蔡樹木處取得系爭土地
所有權？㈣臺北市政府請求杜錫輝返還不當得利1,560 萬4,000 元，及
自96年2 月16日起至清償日止之利息，有無理由？⒈杜錫輝應否返還臺北市政府所受利益1,560 萬4,000 元，並
附加自96年2 月16日起之利息？其抗辯僅於所受利益140 萬元範圍內，負返還責任，是否有據？⒉臺北市政府主張其係行使不當得利返還請求權，並無民法第
217 條與有過失規定之適用，是否可採？若有該條規定適用，則其與有過失比例為若干？㈤臺北市政府請求杜錫輝負侵權行為損害賠償責任1,560 萬
4,000 元，及自96年2 月16日起至清償日止之利息，有無理由？⒈杜錫輝處分系爭土地，是否係故意侵害臺北市政府之所有權
？⒉臺北市政府就其損害之發生是否與有過失？若有，則其與有
過失比例為若干？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠臺北市政府主張蔡樹木前所有之系爭土地業經徵收，徵收補
償費並經提存，徵收已生效力，蔡樹木非系爭土地所有權人，是否可採？⒈臺北市政府對杜錫輝如二之㈠所為抗辯，再主張：依徵收當
時土地法第234 條、第235 條及第237 條第2 款規定，在徵收補償費發給完竣時，為徵收完成之時，補償費得以提存代替發放；本件因年代久遠，臺北市政府無法提出徵收系爭土地之公告，但以所提出之新生報通知領取補償費公告，及已將補償費提存之提存書，足見必有合法徵收處分存在，此為行政處分之要件事實效力或稱構成要件效力，是臺北市政府已依法辦理系爭土地徵收作業，蔡樹木非系爭土地所有權人，杜錫輝亦無由依繼承取得所有權。再者，系爭土地徵收處分迄未經行政法院撤銷或確認無效，本院審理兩造間民事事件，應受該行政處分之拘束；有關徵收行政處分之效力，應由杜錫輝循行政爭訟程序確定之，由行政法院認定，普通法院不得審認等語。
⒉按民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，
應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。倘前開行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長應依民事訴訟法第199 條第2 項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。審判長如違背此項闡明之義務，就該先決事實自行加以認定而資為實體判決之依據者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院90年度台上字第523 號、97年度台上字第2274號判決參照）。查：
⑴兩造對於臺北市政府36年8 月16日徵收系爭土地之行政處分
是否確實存在及其效力存否等情，迭有爭執，經本院於103年5 月2 日準備程序期日闡明後，杜錫輝於本院同年9 月23日準備程序期日明確表示就此不提行政爭訟等語綦詳（本院卷二第21頁背面至第22頁、第141 頁）。
⑵又行政訴訟法第12條固規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以
行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」然如前述，系爭土地徵收行政處分之存否及其效力，涉及臺北市政府有無因徵收而原始取得系爭土地所有權之重要爭點，而為本件先決問題，既杜錫輝就此已確定不另行提起行政訴訟，本院即須自為認定，而不能拒絕審判，否則即無從判斷臺北市政府本件訴訟標的權利之存否，致害及當事人權利之有效救濟（最高法院102年度台上字第1607號判決參照）。
⒊依系爭土地徵收處分行為時之35年4 月29日土地法第223 條
第1 項規定：「征收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之。一、需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。二、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。」及第225 條規定：「行政院或省政府於核准征收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」關於土地徵收案，其核准徵收之權責機關所為核准之徵收函，係發生徵收效力之行政處分（最高行政法院85年度判字第1327號判決參照）。經查，臺北市政府主張伊於改制前，為興辦「防空空地計劃公園綠地保留地」，需用土地，系爭土地徵收案依前開土地法規定，應由省政府核准，業據臺北市政府自陳無訛（本院卷二第153 頁）。又臺北市政府固主張曾於36年8 月16日由省政府依當時土地法第223 條規定，辦理公告徵收原土地所有權人蔡樹木所有之系爭土地乙節，惟僅提出改制前臺北市政府內部38年11月24日結戍迴北市地字第26036 號函及第26037 號公告之簽呈（原審卷第12至17頁）。細閱前開臺北市政府內部38年11月24日函文及公告之簽呈內容，係欲對土地所有權人催領補償費，並非省政府所為核准徵收系爭土地之處分。且臺北市政府所執檔案中確查無省政府核准徵收相關公文，有臺北市政府地政處99年8 月5 日函及該府地政局103 年10月1 日函可稽（原審卷第21頁背面、本院卷二第155 頁）。此外，就杜錫輝所為否認系爭土地曾經省政府核准徵收之抗辯，臺北市政府迄均未能提出系爭土地徵收案件確經省政府核准之函文以為證明。準此，系爭土地發生徵收效力之行政處分，是否確實存在，已有疑義。
⒋又依當時土地法第227 條規定：「市縣地政機關於接到行政
院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為三十日。」，此項公告及通知為徵收之生效要件，如有欠缺，徵收即不生效力（最高法院81年度台上字第2879號判決參照）。再依35年4 月29日土地法施行法第55條規定：「依土地法第二百二十七條所為公告，應載明左列事項：一、需用土地人之名稱。二、興辦事業之種類。三、徵收土地之詳明區域。四、被徵收土地應補償之費額。前項公告，應附同徵收土地圖，公布於該管市、縣地政機關門首及被徵收土地所在地。」及第56條規定：「依土地法第二百二十七條所為通知，應照左列之規定：一、被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及土地他項權利人姓名、住所，以書面通知。
二、被徵收土地未經登記者，應以所在地之日報登載通知七日。」查：
⑴臺北市政府主張：對照38年11月26日新生報刊登之同年11月
24日結戍迴北市地字第26037 號公告及先前之徵收土地補償金分配表，其中土地所有權人訴外人北部臺灣基督長老教會、臺灣土地建物株式會社及「月劦」田昇等並未列在38年11月26日新生報通知領取徵收補償費名單中，足見其等已依公告通知以外之方法領得徵收補償費，以此推論，當時應有先以公告外之方式通知包括蔡樹木在內之土地所有權人領取補償費等語。杜錫輝對此抗辯：徵收土地補償金分配表無製作時間，未能得知係在何時作成及是否先於通知領取補償費公告；又徵收土地補償金分配表中所列部分所有權人，未列在38年11月26日新生報通知領取徵收補償費名單之原因有多端，未能以此推論臺北市政府有通知土地所有權人；況本件徵收，高達97.05 ﹪左右之補償費均係以提存方式處理，則臺北市政府是否果有公告徵收及另行通知領取補償費，均有疑義等語。
⑵有關臺北市政府接獲省政府令知核准徵收系爭土地後，應即
依上開土地法規定公告之事實，臺北市政府並未提出此份徵收公告舉證以實其說。至其所提38年11月26日新生報新聞紙，乃係前揭38年11月24日結戍迴北市地字第26037 號通知土地所有權人前往領取補償費之公告（原審卷第80至81頁），尚非可認為屬土地法第227 條所為徵收之公告。
⑶次查，依臺北市政府所提系爭土地舊土地登記簿記載，蔡樹
木於35年間住址為「○○市○○町○○目○○番地」（原審卷第62至63頁）；至其提出之徵收土地補償金分配表，其上另記載當時蔡樹木地址為「○○郡○○庄○○○」（原審卷第165至177頁，蔡樹木部分位於原審卷第167頁），此份補償金分配表未據記載製作時間，是否即為徵收當時所製作之分配表，已為杜錫輝所質疑（原審卷第179頁背面）。且查，蔡樹木於35年10月1日係設籍於「○○縣○○○○村第0鄰第0戶○○街000號」，經新北市三重戶政事務所以103年6月9日函覆甚詳（本院卷二第72至73頁）；至於前開「○○郡○○庄○○○（○○000番地）」一址，則為蔡樹木日據時期以「同居寄留人」身份所設戶籍址，所謂「同居寄留人」係指非戶主親屬之家屬或同居之遷徙人口，亦有新北市三重戶政事務所103年7月3日函足稽（本院卷二第85頁），對此臺北市政府亦自陳甚明（本院卷二第81頁背面）。而臺北市政府因蔡樹木逾期未領取徵收補償費，於39年7月18日向臺灣臺北地方法院辦理清償提存，由該院於同月21日以39年度存字第211號提存事件受理，提存前通知蔡樹木領取徵收補償費之地址則為「○○縣○○鎮或○○町○○目○○○」，為蔡樹木日據時期戶籍資料中之地址，固有其提存補償費之提存書可佐（本院卷二第96至97頁），另經臺北市政府自陳甚詳（本院卷二第87至88頁），但此僅係臺北市政府於提存書上自行記載之內容，非屬其有將徵收通知送達於蔡樹木之證明。加以，臺北市政府迄未能提出其有依前開系爭土地登記簿及提存書所載蔡樹木地址「○○縣○○鎮或○○町○○目○○○」，或蔡樹木35年10月1日「○○縣○○○○村第0鄰第0戶○○街000號」戶籍地址，對蔡樹木送達土地法第227條規定之徵收通知相關證據。準此，臺北市政府是否確曾依土地法第227條及土地法施行法第56條規定為徵收之通知，已難信取。
⑷再查，縱使對照臺北市政府38年11月26日新生報刊登之同年
11月24日結戍迴北市地字第26037 號公告及前述徵收土地補償金分配表（原審卷第80至81頁、第165 至176 頁），其中亦僅有土地所有權人北部臺灣基督長老教會、臺灣土地建物株式會社及「月劦」田昇等並未列在38年11月26日新生報通知領取徵收補償費名單中，其餘多數土地所有權人均由臺北市政府透過38年11月26日新生報公告通知領取補償費，逾期未領，進而以提存補償費方式辦理，俱有清理成果清冊足證（原審卷第177 頁）。甚且，臺北市政府對杜錫輝所辯本件徵收，高達97.05 ﹪左右之補償費均係以提存方式處理，亦未見爭執。據此，36年間本件徵收竟僅除北部臺灣基督長老教會等三名土地所有權人外，其餘多悉依新聞紙公告方式通知領取徵收補償費，則臺北市政府當時是否確有逐一通知受徵收土地所有權人，洵難遽信。
⑸綜此，臺北市政府於接獲省政府核准徵收系爭土地處分後，
並未依土地法第227 條程序為公告及通知，所為徵收難認業已生效。
⒌次按徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後
15日內發給之，行為時土地法第233 條第1 項定有明文。蓋國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給予合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。故補償不僅需相當，更應儘速發給，方符憲法第15條規定，人民財產權應予保障之意旨。準此，土地法第233 條明定，徵收土地補償之地價及其他補償費，應於「公告期滿後15日內」發給。此項法定期間，雖或因對徵收補償有異議，由該管地政機關提交評定或評議而得展延，然補償費額經評定或評議後，主管地政機關仍應即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有權人，其期限亦不得超過土地法上述規定之15日（司法院院字第2704號、釋字第110 號及第516號解釋參照) 。再者，核准徵收及徵收補償機關，兩者之管轄機關不盡相同，徵收土地補償之地價及其他補償費，未依土地法第233 條規定，於公告期滿後15日內發給者，參酌前開司法院解釋，該徵收土地核准案，即應失其效力；所指「徵收土地核准案，即失其效力」，應指「核准徵收」及「徵收補償」之處分均失其效力而言（最高行政法院92年度判字第1561號判決、最高法院80年度台上字第627 號判決參照）。經查，系爭土地徵收處分倘有於36年8 月16日公告，應於公告30日期滿後即00年0 月00日生效，為兩造所不爭執者（本院卷二第140 頁背面）；揆諸前開規定，系爭土地徵收補償費即應於公告期滿後15日內即36年9 月30日發給。然查，臺北市政府卻遲於38年12月12日始以結亥文北市地字第1953
1 號公告週知尚未領款之土地所有權人於38年12月底前具領，逾期依土地法第237 條規定辦理提存（原審卷第18至20頁），嗣於39年7 月18日始向臺灣臺北地方法院，就蔡樹木應領徵收補償費辦理清償提存，由該院於同月21日以39年度存字第211 號提存事件受理，已如前述，顯逾前述公告期滿後15日之補償費發給期間。是縱認省政府核准徵收處分前曾有效存在，然該核准徵收及臺北市政府徵收補償之處分均因之而失其效力，洵堪認定。
⒍至臺北市政府主張：系爭土地業有合法徵收處分存在，此為
行政處分之要件事實效力或稱構成要件效力，本院應受拘束等語。惟按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。承此，行政處分之構成要件有五，即⑴須為行政機關之行為，⑵須為行使公權力之行為，⑶須就具體事件所為之行為，⑷須對外直接發生法律效果之行為，⑸須為單方行為。且揆諸最高法院52年台上字第694 號判例所闡述：「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。」等語。如前所述，省政府核准徵收系爭土地之處分是否確實存在及有無發生效力，乃兩造爭執之先決問題，本院經調查後亦認該處分未能證明確實有效存在，縱屬存在，亦已因違反土地法第233 條規定而失其效力，自與上開五項要件有間，該徵收行政處分即難認已發生構成要件效力，本院亦無須受該處分效力之拘束。
⒎綜上所述，臺北市政府主張蔡樹木前所有之系爭土地業經徵
收，徵收補償費並經提存，徵收已生效力，蔡樹木非系爭土地所有權人云云，非屬有據。臺北市政府並未因徵收而原始取得系爭土地所有權，堪以認定。
㈡因臺北市政府得否對杜錫輝請求負不當得利返還責任及侵權
行為損害賠償責任之前提，均以其為系爭土地所有權人為據，既其非系爭土地所有權人，則兩造其餘如前五之㈡至㈤之爭點，即無庸再予論述，附此敘明。
七、綜上所述，臺北市政府並非系爭土地所有權人，自無土地所有權受損害或受侵害情事，其主張杜錫輝應負不當得利返還責任或侵權行為損害賠償責任等情，自屬無據。從而，臺北市政府本於不當得利及侵權行為之法律關係，依民法第179條、第181 條但書、第182 條第2 項及第184 條第1 項前段、第213 條第1 項、第215 條、第216 條第1 項規定，請求杜錫輝給付1,560 萬4,000 元，及自96年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應並予駁回。原審（除確定部分外）判命杜錫輝給付臺北市政府312萬0,800元，及自97年12月3日起至清償日止（原審判決主文第一項漏載「至清償日止」），按年息5﹪計算之利息，並為假執行之宣告，自有未恰。杜錫輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審駁回臺北市政府請求1,248萬3,200元本息部分，核無違誤。臺北市政府就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件杜錫輝之上訴為有理由，臺北市政府之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李瑜娟法 官 賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。