臺灣高等法院民事判決 101年度上字第180號上 訴 人 傅碧雲訴訟代理人 許獻進律師上 訴 人 李德威訴訟代理人 游開雄律師複代理人 余宗鳴律師上列當事人間請求返還所有物事件，兩造對於中華民國101年1月6日臺灣臺北地方法院100年度訴字第931號第一審判決各自提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命李德威將坐落台北市○○區○○段一小段五九三地號土地上門牌號碼台北市○○○路○段二九三之三號十二樓屋頂平台如附圖編號Ｃ所示屋簷拆除部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，傅碧雲在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
傅碧雲之上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審訴訟費用由傅碧雲負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人傅碧雲（下稱傅碧雲）主張：坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地上門牌號碼為台北市○○○路○段293之3號之禮賢名廈大樓（下稱系爭大樓）為鋼筋混凝土造12層樓建物，傅碧雲為同址11樓房屋之區分所有權人，被上訴人即上訴人李德威（下稱李德威）則為同址12樓房屋（下稱系爭房屋）之區分所有權人。詎李德威違法占用系爭大樓12樓屋頂平台（下稱系爭屋頂），加蓋違建、打洞並設置室內樓梯，影響系爭大樓之防水結構、消防逃生空間及其他區分所有權人之使用權益，且系爭大樓之使用執照載明：「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，故李德威在系爭屋頂加蓋違建顯然不符屋頂平台之使用目的，亦違反禁止規定。爰依民法第821條、第767條、第184條第1項之規定，請求李德威將系爭屋頂如附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及Ｇ所示建物部分拆除，並將編號Ｂ所示之樓梯口填平回復，將系爭屋頂返還予傅碧雲及其他共有人全體等語。原審為傅碧雲一部勝訴、一部敗訴之判決，判命李德威應將系爭屋頂如附圖編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ及Ｇ所示建物部分拆除，並駁回傅碧雲其餘請求。傅碧雲就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回傅碧雲後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡李德威應再將系爭屋頂如附圖編號Ａ所示建物部分拆除，並將編號Ｂ所示樓梯口填平回復，返還予傅碧雲及其他共有人全體。㈢願供擔保請准宣告假執行。對於李德威之上訴則聲明駁回上訴。（原審共同原告禮賢名廈管委會對李德威之請求部分，經原審為禮賢名廈管委會敗訴之判決後，未據禮賢名廈管委會聲明不服，爰就此部分之主張及陳述不予贅述，附此敘明。）
二、李德威則以：其於72年5月2日系爭大樓尚未建造完成時，與該大樓之起造人廣合建設股份有限公司（下稱廣合公司）簽訂預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向廣合公司購買系爭房屋及所坐落基地，於74年4月19日以配偶徐瑪琍之名義辦理所有權登記，於86年間更名登記為李德威所有。依系爭買賣契約第7條、第24條及系爭買賣契約附件之住戶公約第18條約定，李德威就系爭屋頂之管理使用，已與系爭大樓之其他區分所有權人成立分管契約，傅碧雲應受該分管契約之拘束，故李德威並非無權占用系爭屋頂。又李德威於系爭屋頂所加蓋如附圖編號Ａ所示主建物、編號Ｂ所示樓梯口及編號Ｃ所示屋簷（以下合稱為系爭增建物）並未超出合理使用屋頂平台之權利範圍，亦不影響系爭大樓之結構安全及消防、逃生、避難等功能，是傅碧雲請求將系爭增建物拆除並回復原狀，實無理由等語，資為抗辯。原審為李德威一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），李德威就如附圖編號Ｃ所示部分之敗訴判決提起上訴，聲明：㈠原判決關於命李德威將系爭屋頂如附圖編號Ｃ所示面積21平方公尺之屋簷拆除部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，傅碧雲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於傅碧雲之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查李德威係於72年5月2日與廣合公司簽訂系爭買賣契約，由李德威向廣合公司購買系爭房屋及所坐落基地，於74年4月19日以李德威之配偶徐瑪琍之名義辦理所有權登記，嗣於86年9月10日更名登記為李德威所有；傅碧雲則於84年3月16日以買賣為原因自訴外人袁文忠取得系爭大樓11樓房屋所有權等情，有建物所有權狀、建物登記謄本、預定買賣契約書、土地所有權狀及建物異動索引可稽（見原審調字卷第9至10頁，原審訴字卷第15至20、45至48、91、106至108頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。又李德威於系爭屋頂建有系爭增建物，其中如附圖編號Ａ所示部分為主建物（面積29平方公尺）、編號Ｂ所示部分為樓梯口（面積2平方公尺）、編號Ｃ所示部分為屋簷（面積21平方公尺），另編號Ｄ所示部分為雨棚（面積15平方公尺），編號Ｅ、Ｆ及Ｇ所示部分為花臺（面積各為2平方公尺、3平方公尺及1平方公尺），亦有照片可證（見原審調字卷第8頁、原審訴字卷第146至152頁），且經原審赴現場勘驗，囑託台北市大安地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審訴字卷第64至65、144至145、153、156頁），亦堪信為真實。
四、傅碧雲主張李德威無權占用系爭屋頂，於其上違法加蓋系爭增建物等語；惟為李德威所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
㈡查依李德威與廣合公司所簽訂之系爭買賣契約第7條約定：
「本大樓12樓屋頂歸頂樓所有人管理使用，…」（見本院卷第39頁）；又於第24條約定：「本契約書附件計：…㈣住戶公約壹份，…與本契約具有同等之效力」（見本院卷第45頁）；及該住戶公約第18條約定：「…屋頂由頂樓所有人管理使用，…」（見本院卷第48頁），足見廣合公司與系爭大樓房地之買受人簽訂定型化買賣契約時，已於契約內明定系爭大樓之屋頂平台由頂樓所有人管理使用，依前揭㈠之說明，李德威據以抗辯其就系爭屋頂與系爭大樓之其他區分所有權人已成立分管契約一節，洵屬有據，而為可取。
㈢傅碧雲雖主張系爭大樓之建造執照係記載起造人為廣合公司
等11人，使用執造則記載起造人為廣合公司等31人，故系爭屋頂原為起造人31人所共有，僅由廣合公司與李德威簽訂系爭買賣契約約定系爭屋頂之管理使用權限，尚不足以拘束其他原始取得之所有人及其後取得所有權之區分所有人，而不成立分管契約等語，並提出台北市政府工務局72建字第63號建造執照（下稱系爭建造執照）及73使字第1851號使用執照（下稱系爭使用執照）為證。查依系爭建造執照所載，系爭大樓之起造人除廣合公司外，固尚有盧陳研真等10人（見原審訴字卷第33頁）；又依系爭使用執照所載，系爭大樓之起造人除廣合公司外，亦尚有盧陳研真等30人（見原審訴字卷第34至35頁）。惟查禮賢名廈管委會於85年5月24日召集85年度第1次會議，就「討論事項」第7項決議：「本大樓自民國73年領得使用執照，十餘年來各住戶鄰居均和睦相處，因應公寓大廈管理條例施行，各公共空間處理辦法經討論決定如下：…(b)屋頂增建由12樓5位住戶負擔每戶每月壹仟元，繳入管理基金；即日起不得擅自修建、增加面積或變更用途，並應隨時開放供危急時全體住戶避難使用。…」（見本院卷第50至51頁）；又於86年10月24日公告：「86年度區分所有權人會議，即將於11月份舉行，管理委員會擬定議案二項欲於會議中進行表決。…提案㈡頂樓平台加蓋部分，符合建管處、消防安全檢查，並已拍照存證列管，使用償金於85.5.24日管理委員會議中提出討論每戶每月壹千元，繳納管理基金（以管理員及清潔員4人基本薪資除以14F〈12F＋頂樓、地下樓〉基本平均支出），提請區分所有權人會議表決…」（見本院卷第52頁）；並於86年區分所有權人會議開會通知記載上開討論提案（見本院卷第53頁）；復於86年11月28日召開86年度區分所有權人會議，就上開討論提案決議：「⒈比照大廈管理費標準，計算坪數即日起繳交。⒉清潔員應清掃頂樓公用部分，以維持公共衛生」（見本院卷第70頁）。嗣禮賢名廈管委會（由傅碧雲擔任法定代理人)及傅碧雲等人於96年6月11日與系爭大樓12樓之4所有人張博禎就系爭大樓12樓之4頂樓之使用成立調解；禮賢名廈管委會又於98年3月5日召開第1次臨時會議（由訴外人張廣義擔任主任委員，傅碧雲亦出席），就系爭屋頂進行裝修事宜，決議：「請主委再與當事人溝通，依下列方式擇一處理。a.比照12樓之4，頂樓違建房屋之處理即繳交1張50萬元本票及書寫一份授權書切結書，註明如有出售該樓層之房屋時，自行拆除該違建，否則由本廈委員會使用該款項顧請工人拆除。b.報請台北市政府建築管理處依法規及本廯規約處理」；嗣禮賢名廈管委會於98年4月30日與李德威簽訂協議書，內載：「禮賢名廈管理委員會（下稱甲方），依據98年度第1次臨時會議決議所示，參考大樓12之4處理模式，代表大樓全體區分所有權人與本大樓12樓本號住戶李德威先生（下稱乙方），就乙方頂樓房屋，達成協議如下：⒈乙方應將坐落於台北市○○區○○段○○段○○○○號土地上之門牌號碼台北市○○○路○段293之3號12樓頂樓之房屋（下稱該房屋），於移轉給下手前，自行拆除。⒉乙方應於簽訂本協議書同時，開具本票新台幣50萬元予甲方，擔保乙方履行前條協議，並授權甲方於乙方若未在移轉該房屋於下手前自行拆除該房屋時，得直接填載到期日並行使票據權利。甲方應於乙方自行拆除該房屋後，立即無條件返還乙方該本票」，李德威並簽發發票日為98年4月30日、未記載到期日、以禮賢名廈管委會為受款人、票載金額為50萬元之本票1紙交予禮賢名廈管委會收執，亦有台北地院96年度北調字第542號調解筆錄、禮賢名廈管委會98年度第1次臨時會議紀錄及協議書及本票可證（見原審訴字卷第86至90、176頁）。則綜合上開事證，足見系爭大樓之全體區分所有權人縱非全部係直接或輾轉自廣合公司買受各該區分所有建物，其就李德威於系爭屋頂加蓋系爭增建物使用一事均知悉且同意，依前揭說明，堪認李德威與其他區分所有權人已成立分管契約，同意由李德威以系爭增建物之現狀及範圍使用系爭屋頂。是傅碧雲徒以系爭大樓之起造人非僅廣合公司一人為由，而否認系爭大樓之全體區分所有權人有就系爭屋頂成立分管契約云云，尚無足取。
㈣傅碧雲雖又主張系爭大樓屋頂平台應保持平台之原狀使用，
且系爭使用執照上亦記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，故李德威於系爭屋頂加蓋違建，影響系爭大樓之防水結構及安全逃生，顯然不符屋頂平台之使用目的，自非合法等語；惟為李德威所否認。查系爭使用執照上固註記：「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（見原審訴字卷第34頁）。惟查李德威於75年11月25日以其配偶徐瑪琍之名義，向台北市政府工務局建築管理處申請於系爭屋頂搭建建物，於申請書記載：「本人所有房屋座落於本市○○區○○○路○段○巷○弄○○○○○號之12樓，領有使用執照○年○號，現擬于平型屋頂上搭建29.6平方公尺之RC 構造物，依據台北市拆除違章建築認定基準第4條辦理，特此備查」（見原審訴字卷第127頁），並檢附系爭屋頂增建工程平面圖（附於原審訴字卷第130頁證件存置袋內，參見同卷第136、137頁），及黃正銅建築師於75年11月25日所出具之證明書，內載：「依徐瑪琍君委託鑑定座落於本市○○區○○○路○段○○○○○號之12樓房屋如下列第一、二項情形，經鑑定與規定相符：合法房屋平型屋頂上搭建29.6平方公尺之RC構造物如附平面圖及立面圖，經鑑定其對本屋及整棟建築物之結構安全無顧慮，且亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定。合法房屋內增加（變更）樓梯位置，經鑑定對建築物之結構安全無顧慮及不影響防火避難之有關規定。…」（見原審訴字卷第128頁），經台北市政府工務局建築管理處於75年11月26日以北市工建（查）字第75784號書函准予備查等情，有台北市政府都市發展局100年9月6日北市都建字第10070973000號函及所附相關資料可稽（見原審卷第125至130頁）。又依上開工程平面圖所示，系爭屋頂增建物之面積為29.6平方公尺（長8公尺、寬3.7公尺）；經原審履勘並囑託台北市大安地政事務所測量結果，系爭增建物其中如附圖編號Ａ所示主建物及編號Ｂ所示樓梯口之面積合計為31平方公尺（長8.3公尺、寬3.8公尺）；而據測量人員陳稱：上開工程平面圖是以增建物之牆心計算，而土地複丈成果圖則係測量增建物之外牆，建築平面圖一般都是以牆心計算長度等語（見原審訴字卷第144頁），復對照上開工程平面圖所示，增建之主建物原即有搭建突出之屋簷（見原審訴字卷第137頁），足見系爭增建物並未逾越原申請備查之建物面積範圍。是李德威據以抗辯系爭增建物並不影響系爭大樓之建築結構安全及防火、逃生、避難功能等語，應屬可取。
㈤傅碧雲雖又主張系爭大樓之住戶公約縱有就屋頂平台為分管
之約定，亦因違反建築法第73條第2項及第91條第1項第1款之規定而無效等語。按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有建築法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照；但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限，建築法第73條第2項固定有明文。又依同法第91條第1項第1款規定，違反同法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用；必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。惟上開規定僅屬取締規定，而非效力規定，故李德威與系爭大樓其他區分所有權人間就系爭屋頂依上開住戶公約所成立之分管契約，縱有違反上開建築法規，亦僅屬行政取締問題，尚難據此即認該分管契約為無效。是傅碧雲所為此部分之主張，亦不足取。
㈥傅碧雲另主張依公寓大廈管理條例第7條第3款及第8條第1項
之規定，系爭屋頂不得為約定專用部分，故系爭大樓住戶公約縱有就系爭屋頂為分管之使用約定，亦屬無效等語。惟按公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，於同年月30日施行，依同條例第55條第2項規定，於同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受同條例第7條各款之拘束，縱將同條例第7條第3款所列共有部分，約定為歸區分所有權人專用，其約定仍屬有效。查系爭大樓係於72年1月17日領得建造執照，有系爭建造執照可稽（見原審卷第33頁），依上開說明，系爭大樓上開住戶公約之約定，即不受公寓大廈管理條例第7條第3款規定之限制，是傅碧雲所為此部分之主張，亦無足取。
㈦李德威就系爭屋頂係依分管契約而為占有使用，且系爭增建
物亦不影響系爭大樓之建築結構安全及防火、逃生、避難功能，已如前述，則李德威占有使用系爭屋頂對系爭大樓之其他區分所有權人即不構成無權占有，亦不構成侵權行為。
五、綜上所述，傅碧雲依民法第821條、第767條及第184條第1項之規定，請求李德威將系爭增建物其中如附圖編號Ａ所示主建物及編號Ｃ所示屋簷拆除、將編號Ｂ所示樓梯口填平回復，並將所占用系爭屋頂返還予傅碧雲及其他共有人全體，為無理由，不應准許。從而，原審判命李德威應將如附圖編號Ｃ所示屋簷拆除部分，即有未洽，李德威之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求廢棄改判，為有理由，應予准許；至原判決就如附圖編號Ａ、Ｂ所示部分駁回傅碧雲之請求，核無不合，傅碧雲之上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
七、據上論結，傅碧雲之上訴為無理由，李德威之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。