臺灣高等法院民事判決 101年度上字第190號上 訴 人 楊森鴻訴訟代理人 蕭琪男律師被上 訴 人 楊歸宜
楊巧倩共 同訴訟代理人 黃勝文律師
彭珮瑄律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國101年1月5日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1879號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，經本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人楊歸宜新臺幣壹佰叁拾陸萬玖仟壹佰柒拾柒元，及其中新臺幣壹拾萬叁仟柒佰貳拾伍元自民國一百年八月二十六日起，其餘新臺幣壹佰貳拾陸萬伍仟肆佰伍拾貳元自民國一０一年五月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人楊巧倩新臺幣壹佰叁拾肆萬陸仟壹佰陸拾貳元，及其中新臺幣壹拾萬肆仟捌佰元自民國一百年八月二十六日起，其餘新臺幣壹佰貳拾肆萬壹仟叁佰陸拾貳元自民國一０一年一月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件被上訴人於原審聲明求為命上訴人應給付楊歸宜新臺幣(下同)10萬3,725元、楊巧倩10萬4,800元本息，並自民國100年7月起至116年5月止，於每月15日給付楊歸宜7,603元、楊巧倩7,509元之判決。嗣於本院審理中，因被上訴人已分別將新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號5、6樓及其土地應有部分（下稱系爭房地）出售予他人，楊巧倩於101年1月16日清償全部貸款，合計清償貸款本息134萬6,162元，楊歸宜則於101年5月21日清償全部貸款，合計清償貸款本息136萬9,177元，遂變更聲明為上訴人應給付楊歸宜136萬9,177元，及其中10萬3,725元自100年8月25日起，其餘126萬5,452元自101年5月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人應給付楊巧倩134萬6,162元，及其中10萬4,800元自100年8月25日起，其餘124萬1,362元自101年1月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人上開變更聲明，核與上揭規定相符，應予准許。被上訴人雖以減縮訴之聲明之方式為之，惟本院基於其等陳述之事實，依職權適用法律，不受其所持法律見解之拘束，併予敘明。
二、被上訴人主張：上訴人為被上訴人之父，被上訴人之母即訴外人楊戴月雀於86年間向被上訴人表示，欲購買系爭房地分別贈與被上訴人，惟須由被上訴人直接以買賣名義取得所有權，向銀行辦理房屋貸款後，再由楊戴月雀按月繳納貸款，作為贈與契約之履行。其後楊戴月雀於94年2月17日書立自書遺囑（下稱系爭遺囑），表示由被上訴人之胞弟即訴外人楊天保繼承其所有遺產，而由上訴人繼續按期繳納系爭房地貸款，上訴人死亡時，則由楊天保一次清償貸款，系爭遺囑經兩造及楊戴月雀、楊天保簽名、蓋章而達成協議。嗣楊戴月雀於97年9月1日遭上訴人殺害，上訴人於該案羈押期間，曾委由楊天保分別存入9萬元至被上訴人設於台新國際商業銀行股份有限公司(下稱台新銀行)還款帳戶，供銀行自動扣款以繼續繳納貸款。詎上訴人自98年5月7日起即未依約繳納貸款，迭經被上訴人催繳，上訴人仍置之不理，被上訴人遂自99年5月24日起至100年6月3日止自行繳納，期間楊歸宜共計繳納10萬3,725元、楊巧倩共計繳納10萬4,800元之貸款。
系爭房地之貸款期間至116年5月止，自100年7月起算尚有191期，上訴人每期應支付楊歸宜7,603元、楊巧倩7,509元，此部分有預為請求之必要。爰依系爭遺囑第2條約定、民法第269條第1項規定，求為命上訴人應給付楊歸宜10萬3,725元、楊巧倩10萬4,800元，及自100年7月起至116年5月止，於每月15日給付楊歸宜7,603元、楊巧倩7,509元之判決等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）因楊巧倩已於100年12月5日將系爭6樓房地出售予他人，於101年1月16日清償全部貸款，自行清償之貸款本息合計為134萬6,162元；另楊歸宜則於101年4月22日將系爭5樓房地出售予他人，於101年5月21日清償全部貸款，自行清償之貸款本息合計為136萬9,177元，爰變更聲明為：㈠上訴人應給付楊歸宜136萬9,177元，及其中10萬3,725元自100年8月25日起，其中126萬5,452元自101年5月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應給付楊巧倩134萬6,162元，及其中10萬4,800元自100年8月25日起，其中124萬1,362元自101年1月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：系爭房地及同址4樓房地，為其於86年5月間所購買，4、5、6樓分別借用楊天保、楊歸宜、楊巧倩名義登記，兩造間為借名登記關係，上訴人為系爭房地之真正所有權人。上訴人與配偶楊戴月雀因感年紀漸邁，為免日後手足爭產失和，決定預先分配遺產，將系爭房地分配予被上訴人，故於94年2月17日與楊戴月雀書立內容相同之遺囑，為保障被上訴人能確實取得系爭房地，約定楊戴月雀或上訴人其中一人死亡後，尚存之他方須負責繳納系爭房地之貸款，如雙方均往生時，則由楊天保負責繳納，此為系爭遺囑第2、3條之由來。詎被上訴人於楊戴月雀死亡後，違反系爭遺囑第1條由楊天保繼承楊戴月雀全部遺產之約定，提起給付特留分訴訟，系爭遺囑第2、3條係以第1條為條件，被上訴人既請求法律所保障之特留分，當然不得再主張分配取得系爭房地，上訴人遂終止借名登記契約，訴請被上訴人返還系爭房地，並停止繳納系爭房地之貸款，被上訴人之請求違反誠信原則。又依系爭遺囑之約定，係由上訴人分期繳納，被上訴人已將系爭房地出售，清償全部之貸款，上訴人即無分期繳納之義務，且貸款既已清償，亦不生任何繳納貸款之義務等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查兩造為父女關係，被上訴人於88年12月10、16日以買賣為原因，分別登記為系爭房地之所有權人，並均於96年5月30日以系爭房地設定抵押權予台新銀行而各貸得500萬元，借款期間均自96年5月31日起至116年5月31日止；上訴人與其配偶楊戴月雀於94年2月17日各書立一份內容相同、均由律師見證之遺囑，內容記載：「一本人所有遺產（以繼承開始時計算），全部由楊天保繼承。二本人往生後，由配偶繼續分期繳納第三項所述之貸款及遺產稅之一切費用，惟所有登記楊天保名下之遺產，仍由本人之配偶繼續收取房租俾便繳納貸款之用，雖然貸款清償完畢後亦同。三本人與配偶均往生時，楊天保須於繼承辦理同時一次清償登記於楊歸宜名下板橋市○○路○○○巷○○弄○號5樓之房地及地下室B1-124號停車位及楊巧倩名下板橋市○○路○○○巷○○弄○號6樓之房地及地下室B1-125號之停車位二間房地之貸款。四前項應辦理繼承所生之遺產稅及一切費用，由楊天保負責繳納。…」經楊戴月雀、上訴人、楊歸宜、楊巧倩、楊天保於其上簽名及蓋章；楊戴月雀於97年9月1日遭上訴人殺害，上訴人經判處有期徒刑10年確定，現執行中；自99年5月24日起至100年6月3日止，系爭房地之貸款係由被上訴人自行至台新銀行江翠分行繳納，楊歸宜共計繳納10萬3,725元、楊巧倩則共計繳納10萬4,800元；嗣楊巧倩於100年12月5日將系爭6樓房地出售予他人，於101年1月16日清償全部貸款，楊歸宜則於101年4月22日將系爭5樓房地出售予他人，於101年5月21日清償全部貸款等事實，有系爭房地登記簿謄本、系爭遺囑、最高法院99年度台上字第7565號刑事判決、台新銀行歷史交易明細、收據、抵押權塗銷同意書、不動產買賣契約書、還款收據及出賣予他人後之建物登記簿謄本在卷可稽(原審調字卷第9-121頁、本院卷81-84、88-89、119-122頁)，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人依系爭遺囑第2條約定有為被上訴人繳納系爭房地貸款之義務，為上訴人所否認，並以前開情詞辯置。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。查，系爭遺囑雖名為遺囑，但就該遺囑第2條、第3條有關系爭房地之貸款繳納事宜，顯非立遺囑人楊戴月雀處分其遺產之內容，而兩造、楊天保均於該遺囑簽名、蓋章表示同意，顯係其等與楊戴月雀間就遺產以外之事項為協議，且該協議之真意即係系爭房地之貸款債務，由上訴人與楊戴月雀承擔，查該協議並無何無效之事由，上訴人即應依該協議履行。又系爭遺囑之書立時間為94年2月17日，依系爭房屋異動索引所示當時之貸款銀行應為中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國信託銀行)，其後於96年5月30日始向台新銀行貸款，並於同年6月1日塗銷中國信託銀行之抵押權登記(原審卷第114-115、117-118頁)，惟被上訴人主張楊戴月雀於生前繼續繳納該銀行貸款，楊戴月雀死亡(97年9月1日)後，上訴人於另案羈押期間，曾委由楊天保於97年10月3日至98年5月7日將現金存入被上訴人設於台新銀行還款帳戶，繼續還款等事實，為上訴人所不爭執，可知系爭遺囑第2條及第3條所指之銀行貸款，包括嗣後向台新銀行轉貸款項。今楊戴月雀已死亡，被上訴人依系爭遺囑第2條之協議，請求上訴人履行清償台新銀行貸款之義務，即屬有據。
㈡上訴人雖辯稱兩造就系爭房地有借名契約關係，其為真正之
所有權人云云。惟按於同一當事人間之訴訟，法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，嗣同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則(最高法院99年度台上字第781、1717號判決參照)。查，本件上訴人曾以兩造就系爭房地有借名契約關係，其已終止該契約為由，依不當得利返還請求權及終止借名契約後之返還請求權，訴請被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，經原審另案以99年度訴字第359號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經本院另案以99年度上字第1186號判決駁回其上訴確定，有上開二判決及確定證明書在卷可查(原審卷第197-216頁、本院卷第32-40頁)，並經本院調閱上開案卷核閱無訛。查，上訴人所提上開事件之重要爭點即兩造就系爭房地間有無借名契約關係存在(按該案之訴訟標的不當得利返還請求權及終止借名契約關係後之返還請求權，並非借名契約關係)，經本院上開另案判斷上訴人未能證明兩造間有借名契約關係存在，該判斷並無違背法令之處，上訴人亦未能提出新訴訟資料以推翻上開判決之判斷，按諸上開說明，其再於本件主張兩造間就系爭房地有借名契約關係存在云云，即非可採。
㈢上訴人又辯稱其與楊戴月雀於同時書立相同內容之遺囑，預
作財產分配，系爭遺囑第2條、第3條係為保障被上訴人能確實取得系爭房地，系爭遺囑第2條至第4條係以第1條為條件，被上訴人不得選擇不遵守系爭遺囑第1條之約定，對楊天保提起請求特留分之訴訟，而對上訴人主張應履行系爭遺囑第2條之約定云云，並提出其所書立之遺囑及援引楊天保與訴外人白倩蓉於原審另案99年度訴字第359號返還所有物事件之證詞為證(原審卷第163-173頁)。惟查，上訴人與楊戴月雀同時書立遺囑第1條固均載其等之所有遺產全部由楊天保繼承，而楊天保及白倩蓉於原審上開另案亦證稱系爭遺囑與上訴人同時所書立之遺囑，係上訴人與楊戴月雀預作財產之分配等語。然此僅生系爭遺囑第1條是否違反特留分、系爭遺囑第2條至第4款所生之費用及系爭房地之價值，是否納入遺產計算之問題，系爭遺囑第2條至第4條之約定，並不因此而無效，本件被上訴人雖已提起請求楊天保給付特留分之訴訟(原審另案98年度重家訴字第23號)，但並不妨礙被上訴人依系爭遺囑第2條約定行使其權利，被上訴人提起本件訴訟，為其權利之行使與誠信原則尚屬無違，上訴人上開所辯，亦非可採。
㈣上訴人另辯稱系爭遺囑由上訴人繼續分期繳納貸款之義務，
係就被上訴人持有系爭房地期間之原有貸款而生，被上訴人已將系爭房地出售他人，清償全部貸款，無分期繳納可言云云。然查，系爭遺囑第2條固載為：「本人往生後，由配偶繼續分期繳納……」之文句，且該遺囑並無就系爭房地因出售等原因需提前清償及被上訴人自行清償貸款時應為如何處理，為明白之約定，但稽諸系爭遺囑第2條及第3條約定之意旨，無非在於因購買系爭房地向銀行所貸債務，在上訴人夫婦生前由上訴人夫婦繳納，上訴人夫婦死亡後，則由楊天保一次清償完畢，故不能拘泥於系爭遺囑第2條所用「繼續分期繳納」之文字，認在被上訴人提前清償時或自行繳納貸款時，上訴人無清償之義務。本件楊戴月雀死亡時，系爭房地向台新銀行所貸款項，尚未清償完畢，上訴人即有繼續清償之義務，其後因上訴人拒絕清償而由被上訴人自行繳納貸款，嗣再分別將系爭房地出售予他人，而提前清償台新銀行貸款之債務，惟該等自行繳納及提前清償之債務與原分期清償之債務，在本質上並無不同，且上訴人亦因提前清償獲有減少利息支出之利益，被上訴人依上開協議約定之精神，請求上訴人給付其等自行清償之貸款，即無不合，是上訴人上開所辯，亦非足採。本件被上訴人主張楊歸宜自99年5月24日起至100年6月3日止自行繳納貸款10萬3,725元，再於101年5月21日清償其餘貸款126萬5,452元，楊巧倩則自99年5月24日起至100年6月3日止自行繳納貸款10萬4,800元，復於101年1月16日清償其餘貸款124萬1,362元，上訴人就上開金額，並不爭執。從而，被上訴人分別請求上訴人應給付楊歸宜136萬9,177元(103,725+1,265,452=1,369,177)、楊巧倩134萬6,162元(104,800+1,241,362=1,346,162)，即為有理由。
㈤又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。復按對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟法第130條亦有明文。是對於在監所人為送達，應以監所首長實際送達於在監所之人為準，而非以應受送達文書送達於監所時為送達日(該條立法理由參照)。查本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，上訴人應自受催告時起，負遲延責任。被上訴人就起訴前已到期自行清償之款項(楊歸宜為10萬3,725元、楊巧倩為10萬4,800元)，請求上訴人自100年8月25日起至清償日止，給付法定遲延利息，係原審起訴狀繕本送達之翌日為據，惟原審雖於同月24日將起訴狀繕本送達上訴人所在之法務部矯正署宜蘭監獄，但該監所首長於翌(25)日始送達予上訴人，有該二送達證明書在卷可憑(原審卷第26、28頁)，是上訴人應自同月26日起始負遲延責任，亦即被上訴人於該日後所請求之法定遲延利息始為有理由，逾該範圍之請求(即同月25日之法定遲延利息)，則為無理由。
另被上訴人起訴原請求被上訴人自100年7月起按月給付貸款金額部分，其於起訴時即有催告上訴人履行之意，上訴人拒絕履行，被上訴人楊歸宜請求上訴人就其提前清償之金額126萬5,452元，自其清償之翌日即101年5月22日，楊巧倩請求上訴人就其提前清償之金額124萬1,362元，自其清償之翌日101年1月17日起，均給付至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭遺囑第2條約定於本院變更聲明請求上訴人應給付楊歸宜136萬9,177元，及其中10萬3,725元自100年8月26日起，其中126萬5,452元自101年5月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人應給付楊巧倩134萬6,162元，及其中10萬4,800元自100年8月26日起，其中124萬1,362元自101年1月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1項至第3項所示。又被上訴人敗訴之100年8月25日之法定遲延利息部分，依民事訴訟法第77條之2第2項規定不計入訴訟標的價額，亦不另徵裁判費，本院基此依同法第79條規定酌定由上訴人負擔本件訴訟費用，附予敘明。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。