臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1049號上 訴 人 福佑興建設有限公司法定代理人 林同鋌訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師被上訴人 明盛鋼鐵股份有限公司法定代理人 程國榮訴訟代理人 潘維成律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年7月17日臺灣桃園地方法院100年度訴更字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，亦為同法第255條第1項第2款、第3款所明定。上訴人於原審起訴時，主張係因不當得利法律關係而為請求，其提起上訴後，另追加主張依民法第259條第2款規定、第266條第2項及第249條第4款規定而為請求（見本院卷第83頁），核屬訴之追加，且係就同一買賣契約之基礎事實而為主張；又上訴人原起訴請求98年5月28日起算之法定遲延利息，嗣減縮為自99年6月12 日起算遲延利息（見本院卷第120頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，雖被上訴人不同意上訴人所為前揭追加（見本院卷第85頁背面），依上法條規定，上訴人所為訴訟標的追加、訴之聲明減縮，均仍應許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造前於民國97年5月27日簽訂鋼筋銷售預訂單（下稱系爭契約），就鋼筋每噸單價及訂購數量為約定，上訴人並給付定金新台幣（下同）311萬8,500元。系爭契約並未約定上訴人所訂購之鋼筋應於何時提貨完畢，亦未有分期履行之約定，僅於合約有效期限欄記載「1年內有效，期滿本合約無效，單價須重新議定」等語，另於特約事項欄則將原有「合約成立後，3個月內須開始提貨，否則將沒收定金。工地若停工超過2個月合約停止，須沒收定金」之約定刪除，是系爭契約貨物交付期限即取決於上訴人有訂單需求而向被上訴人下單時，被上訴人始有給付貨物之義務，上訴人未下單前即表示並無鋼筋需求，被上訴人不得任意將鋼筋交付予上訴人。又系爭契約所謂1年期限，係指簽約日起1年內上訴人所進貨之鋼筋價格均依約定之單價為準，逾1年後，系爭契約即歸於無效，如仍欲進行合作，則須就鋼筋之單價重新議定。詎被上訴人竟於99年3月17日發函通知上訴人，逕認系爭契約僅於1年內有效，而欲將上訴人所交付之定金作為違約金沒入，經上訴人屢次聯繫是否重新議定鋼筋單價、聲請法院調解及發函催告，均未獲置理，上訴人於99年6月3日以存證信函催告被上訴人議價，並載明如仍未獲處理即解除系爭契約，然被上訴人仍未理會，是系爭契約業經上訴人合法解除。系爭契約因1年期滿而無效，被上訴人所收受之定金即屬無法律上原因而受有利益，為此依不當得利法律關係，訴請被上訴人返還上訴人交付之311萬8,50 0元及自99 年6月12日起算之法定遲延利息；又縱認系爭契約非因1年經過而失效，上訴人亦得以被上訴人經催告而拒絕履行議價義務，系爭契約因可歸責被上訴人事由致給付不能，上訴人依民法第256條規定解除契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還上訴人已交付之價金；再即便系爭契約給付不能非可歸責兩造，上訴人亦得依民法第266條第2項、第249條第4款規定，請求被上訴人返還上訴人已交付價金311萬8,500元及自99年6月12日起算之法定遲延利息等語（99年6月12日前之法定遲延利息請求業經上訴人減縮起訴聲明不再主張，於此不贅）。
二、被上訴人則以：兩造訂立系爭契約時，已就每噸鋼筋之單價、剪裁費及廠租費分別約定為3萬3,000元、500元及100元，並約定預訂之鋼筋數量為450噸，標的物、價金相互意思表示一致，契約已成立生效。依系爭契約付款辦法欄所載「如乙方（即被上訴人）未收到總價20%之定金，本單視同無效......定金於噸數超過70%才開始扣」，是在單價尚未重新議定之前提下，上訴人於鋼筋進貨噸數低於約定總量70% （即315噸）時，上訴人所交付定金仍無法作為價金之一部。
又定金為總價之20%，則上訴人如不欲損失已交付之定金，至少應通知被上訴人提供訂購數量90%之鋼筋（即405噸），並使被上訴人至少取得1,428萬8,400元之價金。又系爭契約約定「一年內有效，期滿本合約無效，單價須重新議定」之真意係上訴人須於1年內提貨完畢，簽約1年後被上訴人即有權就尚未提領之鋼筋要求重新議定出貨價格，非指系爭契約全部無效，否則「單價需重新議定」之記載即形同具文。復依系爭契約交貨期限欄之記載「由乙方（即被上訴人）負責運送，請於進貨前2日通知乙方…甲方（即上訴人）之定尺料單應於10日前通知乙方」，是兩造訂立系爭契約之目的，乃在使上訴人於系爭契約簽訂後1年內，均得再通知被上訴人其所需之鋼筋長度、規格後10日即可取得鋼筋。參以兩造於系爭契約內就每噸鋼筋所約定之「廠租費」，堪認被上訴人自需於系爭契約訂定後，預向上游廠商購買鋼筋儲存備用。被上訴人據此向上游購買鋼筋後，上訴人卻拒不提貨，則以當時鋼筋每噸單價超過3萬元，目前鋼筋每噸僅約2萬元計算，被上訴人損失超過450萬元。又於97、98年間並未向被上訴人以外之人購買鋼鐵，堪認上訴人並無鋼筋使用需求。上訴人於締約時既無鋼筋使用需求，仍願成立系爭契約，顯見上訴人係基於鋼筋價格上漲之預期心理，為避免日後1年內價格持續上漲而臨時有鋼筋需求之風險，或於價格上漲後仍得以原有較低單價購入而高價轉售，始簽訂系爭契約，故所謂「一年內有效，期滿本合約無效，單價須重新議定」等用語，真意係系爭契約於締約1年後，僅單價部分向後失效，需重新議定單價甚明，是系爭契約仍然有效存在，被上訴人受有價金給付並非無法律上原因。又縱上訴人主張解除契約，仍不妨礙被上訴人之損害賠償請求權，故被上訴人主張以上開損害額與上訴人請求之金額抵銷。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應返還上訴人311萬8,500元，及自98年5月28日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審則聲明：㈠上訴人之訴及其假執行均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴（追加、減縮）聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人311萬8,500元，及自99年6月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明；上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第38頁、第85頁背面、第120頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠兩造於97年5月27日簽立系爭契約，約定鋼筋每噸單價為3萬
3,000元、剪裁費500元、場租費100元，並約定預訂之鋼筋數量為450噸，總價1,485萬元。定金為總價20%即311萬8,500元。系爭契約付款辦法欄所載「如乙方（即被上訴人）未收到總價20%之訂金，本單視同無效......定金於噸數超過70%才開始扣」等語。合約有效期欄則記載「一年內有效，期滿本合約無效，單價須重新議定」（見原審99年度訴字第1184號卷第6頁銷售預定單影本，上開案卷下稱1184號卷）㈡上訴人業已依約交付面額311萬8,500元、發票日97年5月28
日，以合作金庫銀行龍潭分行之支票（見原審1184號卷第7頁支票影本）予被上訴人作為前揭㈠所示之訂金，並經被上訴人於同年6月3日兌領（見本院卷第125頁存款往來對帳單影本）。
㈢被上訴人於99年3月17日寄發觀音郵局第14號存證信函通知
上訴人，主張上訴人所支付之定金311萬8,500元充作違約賠償金無法退還（見原審1184號卷第8頁存證信函影本）。
㈣上訴人於99年6月3日委請邱清銜律師寄發中壢興國郵局第55
4號存證信函予被上訴人，主張被上訴人應於3日內出面重新議定單價，逾期即解除系爭契約（見原審1184號卷第10至11頁存證信函影本），被上訴人於99年6月4日收受上開存證信函（見本院卷第96頁回執）。
㈤上訴人於99年6月10日再委請邱清銜律師寄發中壢興國郵局
第591號存證信函予被上訴人，告知被上訴人契約解除並請求返還311萬8,500元，被上訴人於99年6月11日收受上開存證信函（見本院卷第97頁存證信函及第98頁回執）。
㈥上訴人於97、98年間並未向被上訴人以外之人購買鋼鐵（見
原審1184號卷第105頁財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所100年1月21日北區國稅大溪一字第0000000000號復函）。
㈦上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（
相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈦括弧內附註），自堪信為真實。
五、經本院於101年11月16日、102年1月24日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第38頁、第85頁背面至86頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠上訴人是否已得請求被上訴人返還所支付之定金311萬8,50
0元？⒈上訴人得否以系爭契約關於「1年內有效，期滿本合約無效
，單價須重新議定」等語之記載，主張系爭契約業已失效，依不當得利法律關係請求被上訴人返還311萬8,500元？⒉上訴人得否以系爭契約業經解除為由，請求返還311萬8,50
0元？⒊上訴人得否主張依民法第249條第4款規定，請求返還交付之
定金311萬8,500元？⑴兩造間契約是否已不能履行？⑵兩造間契約不能履行是否不可歸責上訴人？⒋上訴人得否主張依民法第266條第2項規定，請求返還交付之
定金311萬8,500元？㈡就上訴人上開請求給付之金額，被上訴人得否以其主張受有
損害為由而為抵銷？⒈被上訴人主張抵銷之主動債權請求權基礎為何？是否已符請
求之要件？⒉被上訴人主張之損害金額是否可採？
六、茲就上開爭點論述如下：㈠上訴人是否已得請求被上訴人返還所支付之定金311萬8,500
元？⒈上訴人不得以系爭契約關於「期滿本合約無效」之記載，主張系爭契約業已失效：
按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。經查，系爭契約固有「期滿本合約無效」之用語，然同時約明「單價須重新議定」，是就系爭契約整體解釋而言，若非系爭契約其他部分（標的、數量及其他約定）仍屬有效，上訴人有依已議定部分之契約內容叫貨並給付價金義務，論理上自無單價「須」重新議定之問題，是所謂本合約「無效」，應僅指單價部分因期間之屆滿而失效，非指系爭契約全部均歸於無效。經本院函請台灣鋼鐵同業公業工會（以下簡稱鋼鐵公會）就交易慣例提供意見，該會亦覆稱：「一年或....... 重新議定」條款，為一般合約常見條款；買賣雙方如重新議價，其價格主要參考市場現況及行情等語，有鋼鐵公會102年5月2日台剛服字第0000000號復函在卷可參（見本院卷第151頁），是系爭契約之重新議價約款，目的應僅在避免市場上鋼筋價格波動、情事變更，長期固定價格將對契約一方有所不公所為約定，並無使契約全部歸於無效之真意。從而，上訴人主張系爭契約於1年期滿後即當然失效，上訴人得請求被上訴人返還311萬8,500元之不當得利，自非可採。
⒉上訴人不得以系爭契約已解除為由，請求返還311萬8,500元：
上訴人主張系爭契約1 年期滿後如未當然失效，雙方亦不反對重新議定鋼筋單價，然被上訴人堅持契約締結時之鋼筋單價，且不願折衷協調，致鋼筋單價迄今未能底定，是以上訴人迄今未得依據新議定之鋼筋單價向被上訴人提領貨物，導致契約無法履行，上訴人自得據民法第256條規定解除契約，依民法第259條第2款規定請求返還價金云云。惟：
⑴系爭契約並無給付不能問題，上訴人主張已依民法第256條規定解除契約，應無理由：
經查，系爭契約約定給付標的為數量合計450噸，規格為SD280（料號#3#4#5）、SD420水淬（料號#6#7#8#10）之鋼筋，原約定總價（含稅）為1,587萬6,000元，係以單價每噸3萬3,000元，另計定尺清每噸500元、廠租費每噸100 元，有系爭契約在卷可憑（見1184號卷第33頁）。是在原約定之1年契約期間（97年5月27日至98年5月27日），以種類物（鋼筋）為標的之系爭契約，固無給付不能之問題；縱於一年期限經過後，給付標的仍為總量450噸之鋼筋，亦無給付不能之問題。至兩造於原訂單價失效後，遲未另行完成議定乙節，則屬兩造是否願以某一特定價格與他方達成合意之主觀意願問題，應無所謂「給付不能」。如一方未依兩造立約時之真意（詳後），履行重新議定單價之義務者，則屬價格「重新議定」義務之給付遲延，應依給付遲延之規定（民法第254條、255條）規定處理，上訴人主張「被上訴人遲遲不願與上訴人為價金合意，致契約不能履行」，係可歸責於被上訴人之給付不能（見本院卷第83頁），上訴人已如前揭四、㈣㈤所載，依法解除契約云云，自非可採。
⑵上訴人未於被上訴人遲延給付（重新議定單價）後合法定期催告，亦無從依民法第254條解除契約：
①按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項前段、第3項定有明文。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254條所明定。是以，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地（最高法院95年度台上字第1075號裁判意旨參照）。又所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號裁判意旨參照）。
②如前所述，系爭契約於約定之1年期間屆滿後，並非契約當
然失效，而係由兩造「重新議定單價」，以繼續系爭契約之履行。兩造均稱於訂立系爭契約時就重新議定單價之標準並未約定（見本院卷第138至139頁、第147頁），是則，應可以交易慣例作為當事人真意之解釋、補充。而如前所述鋼鐵公會回函，交易慣例上如有重新議定條款約定者，雙方如重新議價，其價格主要參考「市場現況及行情」等語，此亦與重新議價約款旨在避免鋼筋市價波動之旨趣相吻合，職是，應認系爭契約於1年期間期滿後，兩造均負有依「市場現況及行情」重新議定單價之義務，於「市場現況及行情」高於原約定單價每噸3萬3,000元時，固應依「市場現況及行情」調高單價；於「市場現況及行情」低於原約定單價每噸3萬3,000元時，亦應配合重新議定較低之單價，始符合兩造締約之真意及交易慣例，殊無因「市場現況及行情」高於或低於原約定單價而異其真意解釋之理。被上訴人以系爭契約簽約之際，鋼筋每噸未稅價格為3萬3,000元，本件起訴時迄進市場現況為每噸2萬元，被上訴人參考市場現況後，願意負擔一半損失，以每噸未稅價格2萬5,000元將上訴人購買之450噸鋼筋完成交貨云云（見本院卷第164頁），除考慮重新議價時「市場現況及行情」外，亦兼及締約時與重新議價時二者之價差補償或損害賠償，此應屬上訴人未於締約後1年內完成450噸鋼筋實際訂貨是否構成債務不履行之損害賠償責任問題（被上訴人就此亦已為損害賠償抵銷之主張），非於探求當事人「重新議定單價」之真意時所應審酌，是被上訴人如有未依「市場現況及行情」與上訴人重新議價之情事者，應即認被上訴人係未依債之本旨履行重新議價義務。
③上開重新議價義務，係系爭契約1 年期滿後所發生之未定期
限不定期債務，如前四、㈣所述，上訴人雖曾於99年6月3日以存證信函催告被上訴人應於3日內出面履行重新議定價格義務，該通知並於同月4日到達被上訴人，依前揭民法第229條第2、3項規定及說明，被上訴人於期限屆滿之99年6月7日後始負遲延之責，上訴人應於被上訴人遲延後，另依民法第254條規定，定相當期限催告已遲延之被上訴人，按「市場現況及行情」與上訴人重新議定單價，並於被上訴人逾期不為時，始得解除契約。惟如前四、㈤所述，上訴人於被上訴人逾期後之99年6月10日即逕為解除契約之意思表示，並未定期再為催告，依前揭法條規定及說明，上訴人於99年6月10日所為解除契約意思表示，自非適法，不生解除契約之效力。
⑶綜上，系爭契約既未經上訴人合法解除，上訴人自非得依民
法第259條第2款規定，訴請被上訴人返還已給付之311萬8,500元。
⒊又如前⒉⑴所述，兩造間系爭契約並無「給付不能」問題，
是上訴人另以履行不能為由，依民法第249條第1項第4款規定，請求被上訴人返還「定金」311萬8,500元；或主張有民法第266條第1項所規定不可歸責雙方當事人之事由致給付不能，依同法條第2項規定請求返還已為之給付311萬8,500元，自均同屬無理由，不應准許。
㈡依上論述，已足認上訴人之主張為無理由，是關於「上訴人
上開請求給付之金額，被上訴人得否以其受有損害為由而主張抵銷？」之爭點，即無贅予論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人本於前揭原因事實，依民法第179條規定，請求被上訴人返還上訴人已交付價金311萬8,500元及利息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人就同一聲明，於本院另追加依民法第259條第2款、第249條第4款、第266條第2項規定而為請求，亦同屬無理由，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。