臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1057號上 訴 人 許文姿訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 曾憲忠律師被上訴人 景美福廈社區管理委員會法定代理人 楊健文訴訟代理人 林明正律師複代理人 吳忠勇律師上列當事人間請求袋地通行權等事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣臺北地方法院101年度訴字第463號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應拆除坐落臺北市○○區○○段○○○○號土地如附圖二所示之牆壁（a-b-c-d-a）及花臺（a-b-f-e-a）。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人提起上訴後，被上訴人之法定代理人變更為楊健文，有景美福廈第20、21屆管理委員交接會議紀錄為證（見本院卷第38至39頁），楊健文已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第82頁）。合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人原主張被上訴人應拆除如附圖一所示圍牆（見原審訴字卷第156頁、原審司店調字卷第9頁及本院卷第44頁背面），嗣於本院審理中依臺北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖，將聲明更正為被上訴人應拆除坐落在臺北市○○區○○段○○段○○○地號、如附圖二所示a-b-c-d-a牆壁面積0.95平方公尺（下稱系爭牆壁），及a-b-f-e-a花臺面積8.22平方公尺（下稱系爭花臺）（見本院卷第103頁、第295頁及第131頁背面），核屬事實上陳述之補充更正，依上開說明，亦應准許。
三、本件上訴人在原審已主張被上訴人抗辯之分管契約違反建築法令，並引用建築法第25條第1項條文（見原審訴字卷第99頁），故上訴人在本院審理時，主張被上訴人所稱之區分所有權人約定違反建築法第11條及第73條等規定，應認係原審攻擊或防禦方法之補充，並非新攻擊或防禦方法之提出，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為景美福廈社區（下稱系爭社區）區分所有權人之一，建物門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○○號（下稱系爭房屋），並為系爭房屋坐落之基地即臺北市○○區○○段0○段000地號（下稱系爭土地）之所有權人之一，應有部分45/10000。系爭牆壁及系爭花臺係起造人即訴外人捷和建設股份有限公司（下稱捷和公司）在系爭社區取得使用執照後所興建，屬社區公共設施之一部分，為系爭社區全體區分所有權人所共有，並由被上訴人負管理維護責任。系爭牆壁及系爭花臺無正當權源占用系爭179地號土地，致系爭房屋對外無適宜之聯絡，現雖暫時借用同為系爭社區建物之門牌號碼臺北市○○區○○街○號地下2樓（下稱1號房屋，該房屋範圍包括地下2樓及聯通1樓與外界道路出入口）對外聯絡，但1號房屋所有權人業已表示待本件訴訟確定即不允許伊通行。被上訴人所稱系爭社區之區分所有權人已有在系爭土地上設置系爭牆壁及花臺之約定（下稱系爭約定），伊否認之，縱有此約定亦違反公寓大廈管理條例及建築法令，仍屬無效，伊得依民法第767條、第821條及第787條規定行使所有權人權利等情，爰聲明求為命被上訴人應將如附圖一所示之圍牆拆除；並願供擔保請准宣告假執行（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另上訴人逾上開請求即請求供上訴人通行部分，經原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，不再贅述）。並於本院上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應將如附圖二所示之系爭牆壁及花臺拆除。
二、被上訴人則以：系爭社區之建物於80年8月21日為第一次所有權登記，於80年7月13日取得使用執照，無84年6月28日始公布施行之公寓大廈管理條例第7條各款不得約定專用之限制。系爭社區建造完成後建商捷和公司為區隔劃1樓店鋪或商場與2樓以上住家，遂在對外銷售平面圖上已載系爭房屋無通往○○○區○○道路，並將其通往系爭社區中庭之樓梯封閉，及興建系爭牆壁及花臺將系爭房屋與系爭社區中庭予以隔離，嗣81年間訂定之系爭社區商場管理公約已約定系爭社區中庭由2樓以上住戶使用，故系爭牆壁及花臺設置在系爭土地上係依系爭社區全體住戶之系爭約定，系爭牆壁及花臺並非無權占用系爭土地，上訴人購買系爭房屋之前，已明知或可得而知系爭約定存在，卻於買受系爭房屋5年後始提出本件訴訟，有違誠信原則，且上訴人可類推適用民法第789條規定自1號房屋出入等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第45頁背面、第131頁背面、第107、129、274、275頁、第131頁背面及原審訴字卷第172頁、第12頁）如下：
（一）上訴人於96年6月12日與訴外人大友為營造股份有限公司（下稱大友為公司）簽訂房地買賣契約，並於96年7月13日移轉登記取得系爭土地所有權應有部分45/10000，及系爭房屋所有權全部。
（二）系爭房屋所在之系爭社區，其1樓均無通道通往系爭社區中庭，系爭社區中庭目前均為2樓以上住戶使用。
（三）系爭房屋建成後均利用其相鄰之1號房屋入口對外聯絡。
（四）系爭房屋及1號房屋原均為大友為公司所有，嗣分別出售與上訴人及訴外人財團法人台北市教會聚會所（下稱台北市教會）。
（五）系爭牆壁及花臺均坐落在系爭土地上，係系爭社區建物，建築完成並取得使用執照（臺北市政府工務局80年度使字第310號）後，由起造人捷和公司所興建，並附著在系爭社區建物外牆，為全體區分所有權人所有，屬社區之公共設施。系爭社區之原始竣工圖上並無系爭牆壁及花臺之設置。
四、至上訴人主張系爭圍牆及花臺無權占用其所有系爭土地，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，茲本件應審究者為系爭圍牆及花臺是否無權占用系爭土地，上訴人是否得以其為系爭土地所有權人之身分請求拆除：
（一）本件被上訴人具當事人適格：
1、按當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例參照）。
2、經查：
（1）按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人會議選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護事務，依同條例第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，於完成法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管理委員會之名義為交易者比比皆是，於民事訴訟法第40條第3項：「非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，已明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定管理委員會在實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人受損害，而應由區分所有權人負擔責任時，其本身縱非權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790號判決意旨參照）。
（2）查系爭牆壁及花臺乃系爭社區完工取得使用執照後，由捷和公司在系爭土地上並附著系爭社區建物外牆所施作，為全體住戶共有，屬社區公共設施，已如前述，被上訴人復稱：系爭牆壁及花臺依系爭社區區分所有權人之系爭約定有權占用系爭土地，可見被上訴人係依系爭社區之區分所有權人約定，執行系爭社區共用部分公共設施之管理維護工作，而管理系爭花臺及牆壁。本件上訴人係主張被上訴人為系爭社區住戶所組成之管理委員會，負責社區之管理維護等工作因而管理系爭牆壁及花臺，致其無法使用該占用之系爭土地，乃基於系爭土地共有人之地位，依民法第767條及第821條規定提起本件訴訟。則上訴人基於程序選擇權自得以被上訴人為被告提起本件訴訟。被上訴人抗辯系爭牆壁及花臺為系爭社區全體住戶所有，伊無拆除權能，不能以其為被告提起本件訴訟云云，並無可取。
（二）上訴人得訴請被上訴人拆除系爭圍牆及花臺：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條定有明文。是土地共有人中之一人對於無權占有共有地建築建物者，得依民法第767條第1項及第821條規定行使除去妨害請求權，訴請其拆除排除侵害。
2、系爭牆壁及花臺坐落系爭土地為無權占用：
（1）次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。查上訴人為系爭土地之共有人，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本及異動索引可稽（見原審店調字卷第13頁及本院卷第123頁），自應由被上訴人就系爭牆壁及花臺有權占用系爭土地一節，負舉證責任。
（2）再按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。又集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明法定空地及其上空間由各樓層住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，或共有人對於各自占用部分相互容忍、互不干涉、歷之有年，得認有默示分管契約之存在，惟不容任意該分管約定影響全體住戶居住安全及建築物景觀，亦即該分管契約仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院92年度台上字第41號裁判參照）。查系爭牆壁及花臺坐落在系爭土地內，已如前述，並經本院會同地政人員至現場履勘及測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片、臺北市政府地政局土地開發總隊101年12月5日北市地發控字第00000000000號函檢附鑑定圖可稽（見本院卷第89頁、101至103、111至115頁），是系爭社區住戶所共有之系爭牆壁及花臺，縱如被上訴人所稱自系爭社區80年間完工後即已興建，系爭社區1樓包括系爭房屋之住戶均無直接通往○○○區○○○○道，而係經由1樓店鋪通道直接對外出入，各區分所有權人均未表示不同意，並已於系爭社區之商場管理公約為約定，系爭花臺及牆壁係依系爭約定占用系爭土地（見原審訴字卷第23頁之商場管理公約、第26至30頁之部分住戶簽署書），然仍需符合系爭土地之使用目的，依其本來之用法、性質及構造使用，不違反強制或禁止規定，始足當之。
（3）又按法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離。建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，73年11月7日修正公布之建築法第11條第2項及第25條分別定有明文。法定空地屬於建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生（見本院卷第260頁之內政部72年9月27日台內地字第177140號函），故建築物之設置若未經主管機關審核發給執照，核其情節已影響法定空地之留設及建築物之安全、衛生等，而非屬建築法等相關程序補正之問題，即與上開建築法第25條及第11條規定有違，係屬違反強制禁止規定。再依建築技術規則建築設計施工編第163條及臺北市建築物及法定空地綠化實施要點規定，基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積（見本院卷第282頁之臺北市建築管理工程處102年4月16日北市0000000000000000號函）。
（4）查系爭牆壁及花臺所在之系爭土地，依系爭社區1樓竣工圖說所載中庭部分，為6公尺基地內通路及植栽綠化設施，依建築技術規則建築設計施工編第163條規定，此基地內通路得計入法定空地，且系爭社區之避難層即地面1樓各戶如設有出入口可直接通達戶外者，始可保持避難逃生功能，有臺北市建築管理工程處102年4月6日北市0000000000000000號函及使用執照附表為證（見本院卷第282至284頁）；惟系爭社區1樓住戶均無出入口可直接進入中庭，系爭社區中庭現由2樓以上住戶使用，上訴人所有之系爭房屋需借道1號房屋（原為大友為公司所有，於100年1月27日起所有權人登記為台北市教會，見本院卷第201頁之建物登記謄本、第125至127頁之異動索引）始有對外聯絡（非經過系爭社區大門，而係1號房屋獨立對外之1樓店鋪通道），已如前述，並有勘驗筆錄及照片為證（見原審訴字卷第70至71頁及本院卷第89頁、第112至114頁），即系爭房屋必須經由1號房屋始能對外聯絡，其原因係系爭牆壁及花臺將系爭房屋通往系爭社區中庭之出口予以阻隔，亦經本院勘驗現場屬實（見本院卷第89頁背面），並為兩造所不爭執，足見系爭房屋因系爭牆壁及花臺之設置將其對外聯絡予以阻隔，已使其不能保持避難逃生功能。再者，系爭牆壁及花臺係在系爭社區完成取得使用執照後所施作，其所在系爭土地○○○區○○○○○路，可將之計入法定空地，系爭牆壁及花臺之建築已涉及建築面積增加，若欲將之符合建築法令，需檢具土地使用權同意書及相關書圖文件，依建築法規定委託建築師辦理建築執照，系爭牆壁及花臺迄在建築法令上仍屬違建，有臺北市建築管理工程處102年4月16日北市都建始字第00000000000號函為證（見本院卷第282頁），又系爭牆壁之長度為577公分、寬度17公分，系爭花臺長度577公分、寬度143公分（見本院卷第103頁之鑑定圖），系爭牆壁之高度為334公分（見原審司店調字卷第11頁，原審訴字卷第10頁），應可推認系爭圍牆及花臺之設立已使法定空地減少，且系爭房屋之日照、通風及採光，將因系爭牆壁及花臺之設置而受影響，亦有照片可查（見原審訴字卷第81頁及本院卷第111頁），堪認系爭牆壁及花臺之設置顯然妨害系爭房屋之逃生避難，並影響其日照、通風、採光，已違反系爭土地之使用目的，變更系爭土地之原來使用方式，則縱系爭牆壁及花臺之設置係依系爭約定所為，仍應認已違反73年11月7日修正公布之建築法第11條第2項及第25條之強制禁止規定而無效，被上訴人抗辯系爭牆壁及花臺依系爭約定具有占用系爭土地之正當權源，為無可取。
3、上訴人為系爭土地之共有人，系爭牆壁及花臺無占用系爭土地之合法權源，系爭牆壁及花臺復為系爭社區全體區分所有權人所共用，並由被上訴人依其為系爭社區全體區分所有權人所選任之管理委員會執行管理維護，則上訴人依民法第767條及第821條規定請求被上訴人拆除系爭牆壁及花臺，自屬可取。
（三）被上訴人雖抗辯系爭牆壁及花臺違反建築法令，效果僅係受行政罰，並可辦理執照補正程序，並非系爭約定無效之問題，且系爭約定成立當時系爭房屋及1號房屋之所有權人同一，而上訴人現仍可類推適用民法第789條規定經由1號房屋進出，均無不能避難逃生之問題，又上訴人於96年間買受系爭房屋之前已知悉系爭約定存在，其本不得經由系爭社區中庭進出，上訴人提起本件訴訟有違誠信云云，然查：
1、 臺北市建築管理工程處102年4月16日北市000000000
0000000號函（見本院卷第282頁至背面），固稱可檢具土地使用權同意書等文件委託建築師辦理建築執照。然此係指因牆壁及花臺之設置而涉及增加建築面積部分，但仍不能解決系爭房屋無對外通道之問題；況且，該函文亦僅說明若要辦理系爭牆壁及花臺之建築執照應檢具文件依建築法規定辦理，並非必能經審核通過，而系爭牆壁及花臺之設置已違反73年11月7日修正公布之建築法第11條及25條規定，且依其違反之情形並非僅係依建築行政法令應處罰鍰之問題，是被上訴人抗辯系爭約定縱違反建築法規僅係罰則及補正程序之問題，並非無效，自無可取。
2、又系爭房屋與1樓房屋在建築構造上係分別獨立之所有權，此觀系爭社區之臺北市政府工務局80年度使字第810號使用執照附表已將系爭房屋及1號房屋記載為不同門牌號碼（見本院卷第284頁），及各登記為獨立所有權人即上訴人及台北市教會，有土地登記謄本及異動索引為證（見原審司店調字卷第15頁及本院卷第201、122至123、125至127頁），被上訴人復分別收取系爭房屋及1號房屋之管理費（見原審訴字卷第61頁之管理費明細表），基於物之獨立性原則（最高法院80年度台上第804號判決參照），自應各別認定被上訴人所述系爭約定是否已使各戶不具避難逃生功能，被上訴人以系爭房屋及1號房屋在系爭約定當時之所有權人同一，系爭房屋並非不具避難逃生功能，為無可取。
3、按民法第789條第1項及第2項：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」、「數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決（最高法院86年度台上字第1955號判決參照），但系爭房屋原來即有連接系爭社區中庭之對外聯絡通道，係因系爭牆壁及花臺無正當權源占用系爭土地，致無對外通道，若將系爭牆壁及花臺拆除，僅是依系爭土地原來之方式使用，則系爭房屋不通公路之根本原因並非大友為公司分別讓與系爭房屋及1號房屋所致，與民法第789條規定之旨趣有異，無以類推適用民法第789條規定而認系爭圍牆係有權占用系爭土地之基礎，則被上訴人以系爭房屋類推適用民法第789條規定可通行1號房屋，系爭牆壁及花臺之設置不影響系爭房屋之逃生避難，系爭約定自屬有效云云，仍無可取。
4、又按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。審酌權利行使是否有違誠信原則，應視權利性質，法律行為種類，當事人間之關係及利害關係，社會經濟情況、及其他一切因素定之（最高法院100年度台上字第1728號判決及最高法院96年度台上字第1526號判決參照）。查上訴人買受系爭土地及房屋之房地買賣契約第9條固約定：「…現況平台前築有社區圍牆，進出入口由甲方（上訴人）自行與社區協調」（見原審訴字卷第47頁），但此並無上訴人同意不經系爭社區中庭通行之意。又上訴人於96年7月13日因買賣登記為系爭房屋所有權人之前，雖自95年5月15日起至96年11月14日止承租系爭房屋（見本院卷第118頁之房屋租賃契約書），迄100年11月間始發存證信函與當時被上訴人之主任委員郭永昌對系爭圍牆及花臺之設置提出異議（見原審司店調字卷第17頁），及於100年12月15日提起本件訴訟（見原審司店調字卷第2頁之臺灣臺北地方法院收文戳），但系爭牆壁及花臺之設置已經違反上開建築法令，並使系爭房屋喪失對外聯絡，影響系爭房屋之使用人安全等，復與系爭土地之原來用途不符。又系爭房屋原來雖利用1號房屋出入，然1號房屋於100年1月27日已由大友為公司出售與台北市教會，有建築登記第二類謄本及異動索引為證（見本院卷第201、126頁），台北市教會不同意上訴人繼續使用1號房屋出入，亦經上訴人陳述在卷（見本院卷第131頁背面），且現已在系爭房屋進入1樓房屋之入口處築有矮牆（尚未完全封閉，該矮牆原來應已存在，僅係嗣後遭拆除，見原審訴字卷第123頁之原始竣工圖），有勘驗筆錄及照片可稽（見本院卷第89頁背面及第114頁），被上訴人亦不為爭執，被上訴人復不能舉證證明上訴人有使其相信在1樓房屋不願繼續借用通道之情況下仍不訴請拆除之行為，則上訴人提起本件訴訟尚難認有違誠信原則。又縱如被上訴人所述系爭圍牆及花臺拆除將使系爭房屋市值提高，其他2樓以上建物之價值降低等情，然系爭牆壁及花臺本即無權占用系爭土地，自不應以上訴人行使此請求拆除權利之結果推認上訴人之權利行使有違誠信原則。
（四）上訴人依民法第767條及第821條規定請求被上訴人拆除系爭牆壁及花臺，與上訴人另依民法第787條規定請求者相同，性質上為重疊合併，本院既認上訴人依民法第767條第1項及第821條規定請求為有理由，即不必再就上訴人依民法第787條規定部分為審判。附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求被上訴人應拆除系爭牆壁及花臺，為有理由，應予准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 陳珮茹