臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1078號上 訴 人 台灣大車隊股份有限公司法定代理人 林村田訴訟代理人 吳永發律師
黃廷維律師被 上訴人 戴賢京上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國101 年7 月30日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1236號第一審判決提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰貳拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠伊於民國（下同）96年3 月15日與上訴人簽訂計程車隊業務
讓與協議書（下稱系爭協議），約定伊將其經營之「金立衛星計程車隊」（下稱金立計程車隊）車隊隊員、客戶資料庫、乘客叫車服務、企業會員服務及其他相關業務，包含叫車專線號碼00-0000000等8 線電話，讓予上訴人經營，上訴人則須給付伊業務讓與價金（即車行司機月租費拆帳費用）。
另上訴人聘用伊擔任其新竹分公司顧問，聘僱期間共36個月，每月給付伊顧問車馬費新臺幣（下同）5 萬元。惟上訴人違約，拒付伊顧問車馬費及業務讓與價金，違反系爭協議第
2 條第1 項及第5 項約定，爰依系爭協議第5 條約定，以起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭協議之意思表示，請求上訴人給付伊500 萬元違約金。並聲明：①上訴人應給付被上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
㈡依系爭協議第2 條第3 項約定，上訴人應於每月25日結算通
知伊開立發票（經伊核對無誤後開立發票），惟上訴人並未每月寄送對帳單予伊。上訴人於伊提起訴訟後，始於98年6月5 日以雙掛號郵寄對帳單予伊，且上訴人自行製作之拆帳報表與萊爾富便利商店提出之司機繳款明細表差異很大，令人難以接受。
㈢兩造於系爭協議第2 條所約定之顧問車馬費屬資產交易條件
中之一部分，非薪資所得，為委任性質而非僱傭，自不適用民法第482 條規定。上訴人解除伊顧問職務並不合法，未依約給付顧問費，自有違反系爭協議之情事。
㈣臺灣臺北地方法院96年度訴字第9638號事件判決（下稱系爭
前案確定判決）認定伊並未違反系爭協議，並於98年2 月13日確定，惟上訴人迄未通知伊至上訴人新竹分公司上班，提供顧問之勞務，上訴人既以96年9 月17日以存證信函通知解聘，如未再獲聘用，如何擔任顧問一職，故伊無法至上訴人公司從事顧問工作，係不可歸責於伊。況伊曾於98年6 月4日以存證信函要求上訴人繼續履行契約，並給予和解之機會，惟上訴人均置之不理，並無上訴人所指，伊自始至終未要求到任工作及催告上訴人履行契約義務之情事。
㈤上訴人既確有違約情事，即應依系爭協議約定給付違約金，該違約金之約定並無不當或過高之情形。
二、上訴人則以：㈠依系爭協議第2 條第1 項約定，伊預付300 萬元預付金為業
務讓與價金，並於未來拆帳金額中優先扣抵之，伊於簽訂系爭協議後即依約定內容，於96年3 月20日開立支票2 紙（票據號碼：WYAA0000000 、WYAA0000000 ，面額共計300 萬元，下稱系爭支票）予被上訴人，由被上訴人簽收具領。且兩造簽訂系爭協議後，伊均依約定，於每月計算所屬司機應繳之月租費總額後，依拆帳比率於預付被上訴人之預付金中扣減，並未停止支付被上訴人業務讓與價金。縱被上訴人認伊應依其要求提出對帳單而未提出，或提出之內容與被上訴人計算內容有異，亦屬兩造對計算方式、基準等內容存有歧見，自應由兩造依解釋契約或補充契約之方式為溝通解決。系爭協議就隊員請假、退隊、變更費率時，應依何種標準、機制做為兩造拆帳範圍之解決，並未約定，自難僅憑兩造就此拆帳金額認定不同，即認伊有違約情事，而應給付違約金。
㈡依兩造於二審對帳結果，伊所預付之300 萬元，迄被上訴人
提起本件訴訟時尚未抵扣完畢，並無違約情事。雖至98年7月起已不足支付後續到期應予拆算之金額，惟伊既無從於事前知悉應給付被上訴人之實際金額，被上訴人復未負其協力對帳之義務，是伊自98年7 月未支付被上訴人業務讓與金即難歸責於伊。
㈢被上訴人於96年8 月起既未依系爭協議為伊服勞務，伊並無
給付顧問費之義務。又伊於96年9 月17日以存證信函終止與被上訴人間之僱傭契約，雖經系爭前案確定判決終止不合法，兩造間僱傭關係繼續存在，然系爭前案確定判決係於98年
2 月13日確定，伊不負有主動通知被上訴人工作之義務，並無違約之情形存在。伊終止兩造僱傭契約後，被上訴人未向伊提出準備提供勞務之給付通知，故伊並無受領勞務遲延之情事，即不負有主動通知被上訴人工作之義務。
㈣伊聘被上訴人擔任顧問，工作內容為協助業務推展及轉隊隊
員之移轉、溝通與協調，工作地點為伊之新竹分公司，工作時間為早上6 點至下午6 點，伊則每月支付5 萬元顧問費予被上訴人作為對價，自屬民法第482 條之僱傭關係。縱認兩造間為委任契約關係，委任契約屬雙務契約之類型，給付義務之間具有對價性，且勞務契約具有報酬後付之性質，倘被上訴人未提供顧問工作，則被上訴人自不得向伊請求顧問車馬費，自屬當然。
㈤縱認伊有違約事實，而應給付違約金，然伊既已預付方式給
付系爭業務讓與金至98年6 月間，故違約金應依伊履約情形比例酌減等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於96年3 月15日簽訂系爭協議，上訴人依約於96年3 月
20日簽發系爭支票2 紙，面額分別為200 萬元、100 萬元予被上訴人。上訴人已依系爭協議第2 條第1 項約定給付被上訴人300 萬元之預付金。
㈡上訴人已給付96年6 月、7 月之顧問費予被上訴人，自96年
8 月份起即未給付顧問費予被上訴人。㈢兩造就原審卷一第205 頁至209 頁之96年6 、7 月之拆帳金額不爭執。
㈣上訴人於96年9 月17日以臺北松江路郵局第2307號存證信函終止系爭協議，並解除被上訴人顧問之職務。
㈤上訴人前於96年10月17日以被上訴人違約，請求被上訴人給
付違約金，經臺北地院以96年度訴字第9638號民事判決駁回其訴，該案未經上訴，於98年2 月13日確定在案。上訴人於該訴中主張被上訴人以訴外人陳正元為名義負責人，使用金立車隊名義，以市內電話00-0000000號做為接洽計程車派遣業務之聯絡號碼，上訴人於96年6 月6 日以存證信函催告被上訴人停止上開叫車號碼之使用，並於3 日內將上開號碼辦理過戶予上訴人，再於96年7 月18日函請被上訴人勿違約，復於96年9 月17日以存證信函對被上訴人為終止系爭協議之意思表示，請求被上訴人賠償500 萬元。
㈥系爭協議第5 條約定之500 萬元為損害賠償預定性質之違約金。
㈦兩造就本院卷四第37頁至97頁之對帳單及明細不爭執。
㈧上訴人所給付之300 萬元預付金，至98年7 月間已不足給付
當月依系爭協議第2 條約定所應給付被上訴人之業務讓與價金，迄99年5 月間尚有72萬3,840 元之業務讓與價金未給付被上訴人。
㈨兩造就本院卷一第182頁之對帳單所列數額不爭執。
五、本件之爭點：㈠上訴人有無依系爭協議第2 條第1 項約定，給付被上訴人業務讓與價金？㈡兩造間系爭聘僱契約是否合法終止？上訴人自96年8 月起未給付被上訴人顧問車馬費，有無違反系爭協議第2 條第5 項之約定？㈢被上訴人得否依系爭協議第5 條約定請求上訴人給付違約金？金額若干？茲析述如下：
㈠上訴人有無依系爭協議第2 條第1 項約定，給付被上訴人業
務讓與價金？①按甲乙雙方同意本件業務讓與價金由其車隊隊員與乙方（
按即上訴人）簽訂「計程車派遣服務契約」後，預付300萬元預付金，本預付金於未來拆帳金額中優先扣抵之。每月司機所繳之月租費依第1 個月到第12個月為甲方（按即被上訴人）70% 乙方30% 拆帳，第13個月到第24個月甲方
60 %乙方40% 拆帳，第25個月到36個月為甲方50% 乙方50% 比率拆帳，以上金額含稅；乙方所應給付甲方之價金之計算，依乙方所提供之每月隊員實收報表為依據，並應於每月25日結算該月實收隊員數後通知甲方開立發票，乙方應於收到甲方發票後10日內支付甲方；甲乙雙方共同約定96 年3月31日為業務移轉啟動日；甲方同意於業務移轉啟動日起60日內，安排其車隊隊員與乙方簽訂計程車派遣服務契約，使之成為乙方之隊員，系爭協議第2 條第1 項、第3 項、第1 條第3 項、第4 項分別定有明文。是上訴人自96年6 月1 日起3 年內，應依上開約定之拆帳比例給付被上訴人系爭業務讓與價金，已堪認定。
②兩造於96年3 月15日簽訂系爭協議，上訴人依約於96年3
月20日簽發面額共計300 萬元之系爭支票2 紙予被上訴人。上訴人已依系爭協議第2 條第1 項約定給付被上訴人
300 萬元之預付金，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是上訴人已依系爭協議預付300 萬元做為系爭業務讓與金，亦堪認定。
③被上訴人主張上訴人未依系爭協議給付系爭業務讓與金，則為上訴人所否認，經查：
⑴被上訴人主張兩造間僅就上訴人應給付之96年6 、7 月
之系爭業務讓與金對帳，自96年8 月起即未再對帳，上訴人亦未依系爭協議約定給付系爭業務讓與金云云。然上訴人於訂立系爭協議後，既已依約預付300 萬元之系爭業務讓與金，已如上述，自難以兩造自96年8 月起即未對帳為由，逕認上訴人自斯時起即未依約給付系爭業務讓與金。
⑵因系爭業務讓與金實係涉及車隊司機每月所繳月租費，
以轉隊隊員人數非少，其間亦有隊員退隊、更改費率等情事，兩造就上訴人所預付之300 萬元，自96年8 月起應如何按月扣抵，始終無法達成共識，經兩造於本院準備程序中，多次對帳後，兩造終同意就附件所示對帳單不爭執（見本院卷四第99頁），即上訴人所給付之300萬元預付金，至98年7 月間已不足給付當月依系爭協議第2 條約定所應給付被上訴人之業務讓與價金，迄系爭協議屆期之99年5 月間尚有72萬3,840 元之業務讓與價金未給付被上訴人，已堪認定。
④上訴人辯稱其未給付系爭業務讓與金，係因兩造遲未能完
成對帳，被上訴人未負協力對帳之義務，自屬不可歸責於伊云云。然查，依系爭協議第2 條第3 項之約定，上訴人既負有依其所提供之每月隊員實收報表為依據，於每月25日結算該月實收隊員數後通知上訴人開立發票之義務，上訴人自98年7 月於前預付款已扣抵完畢後，並未依約按月給付約定之系爭業務讓與金，且其既執有每月實收之隊員月租費資料，縱其計算之拆帳金額未獲被上訴人認可，上訴人亦未依其計算數額現實提出給付，自無以兩造未能完成對帳為由，而認其未依約給付系爭業務讓與金係屬不可歸責於己。故上訴人就此所辯，自不足採。
⑤至上訴人雖於96年9 月17日發函予被上訴人，以被上訴人
違反系爭協議為由，終止系爭協議，固有存證信函一紙附卷為憑（見原審卷二第88-89 頁）。然上訴人前以被上訴人違約為由，訴請被上訴人給付違約金，業經系爭前案確定判決認定被上訴人並未違約，上訴人上開終止系爭協議不合法，駁回上訴人之請求，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則系爭協議並未經上訴人於96年9 月17日合法終止一節，既經系爭前案確定判決認定在案，且為重要爭點，則本院自應受其拘束，兩造就此亦不爭執，故上訴人於96年9 月17日後仍有依系爭協議給付系爭業務讓與金之義務，附此敘明。
⑥又被上訴人主張以起訴狀繕本為終止系爭協議之意思表示
一節，上訴人則辯稱被上訴人並未合法終止系爭協議。經查：
⑴被上訴人於98年2 月25日提起本件訴訟，該起訴狀繕本
於98年4 月15日送達上訴人，有起訴狀及送達證書在卷可稽（見原審卷一第2 頁、第25-26 頁），且被上訴人自陳其並未主張終止系爭協議中聘僱其為顧問之聘僱契約，兩造就該聘僱契約部分並未經合法終止，並不爭執（見本院卷一第74頁），是被上訴人以起訴狀繕本所為終止，僅係一部終止，並不及於上訴人聘僱被上訴人擔任顧問之部分，已堪認定。
⑵又查上訴人所預付之300 萬元系爭業務轉讓金，扣抵至
98年7 月起始不足支付兩造所約定之系爭業務讓與金，已如上述，則於98年4 月間，上訴人既無未依約給付系爭業務讓與金之違約情事，被上訴人據以終止系爭協議，即不合法。
⑶系爭協議既未經被上訴人合法終止，上訴人仍有依約給
付系爭業務讓與金之義務，故被上訴人上開主張，並無礙於上開被上訴人自98年7 月間起未依系爭協議履行給付系爭業務讓與金之認定，亦予敘明。
⑦綜上所述，上訴人自98年7 月間起即未依系爭協議第2 條
第1 項約定，給付被上訴人業務讓與價金，共計尚欠72萬3,840 元，已堪認定。
㈡兩造間系爭聘僱契約是否合法終止？上訴人自96年8 月起未
給付被上訴人顧問車馬費，有無違反系爭協議第2 條第5 項之約定？①按乙方（按即上訴人）聘僱甲方（按即被上訴人）為臺灣
大車隊新竹分公司顧問，聘僱期間為本合約執行期共36個月，每月顧問車馬費為含稅5 萬元，工作時間及工作內容必須和當地分公司一般人員相同，觀諸系爭協議第2 條第
5 款約定至明。是系爭協議除業務轉讓部分外，尚包括上訴人聘僱被上訴人為顧問，期間3 年之聘僱契約在內。而系爭業務讓與金之給付期限自96年6 月1 日起至99年5 月31日止，已如上述，則兩造間之聘僱契約期間亦自96年6月1日起至99年5月31日止，亦堪認定。
②兩造就系爭協議所約定之上開聘僱契約性質究為僱傭或係委任則多所爭執。經查：
⑴按凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇
主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院98年度臺上字第1834號判決意旨參照）。次按民法第549 條第1 項所定：當事人之任何一方得隨時終止委任契約，並非強制規定（最高法院90年度臺上字第476 號判決意旨參照），當事人自得特約排除其適用。
⑵上訴人聘任被上訴人擔任顧問，主要工作係協助業務推
展，與轉隊隊員溝通、協調，使轉隊隊員適應新環境，冀原隊員得以續留上訴人處，為兩造所不爭執之事實（見本院卷一第73頁反面、第87頁反面、第90頁）。並經證人即曾任上訴人新竹分公司經理之李重盛於原審證述無訛（見原審卷一第249 頁反面-250頁）。參以被上訴人於聘僱期間無庸打卡，於上訴人新竹分公司亦無專屬辦公座位，為上訴人所自陳（見本院卷一第87頁），堪認上訴人係為借重被上訴人之經驗，與原隊員溝通協調，使原隊員得以順利轉隊，其工作內容當非完全受命於上訴人，被上訴人當有相當程度之裁量權限，以完成上開工作之內容。揆諸上開說明，該聘僱契約之性質當屬委任，而非經濟上、組織上、人格上均完全從屬之僱傭契約。上訴人徒以被上訴人有固定之工作時間，即認上開聘僱契約屬僱傭性質，尚不足採。
⑶觀諸系爭協議，主要之內容為計程車隊業務之讓與，上
訴人為求原車隊隊員得以順利移轉，始於系爭協議中，載明聘被上訴人為顧問，聘任期間與被上訴人得就車隊隊員所繳月租費與上訴人拆帳之期間同為3 年，均如上述。因原車隊隊員留任上訴人車隊之多寡，影響被上訴人得拆帳取得之金額，衡諸常情，被上訴人自當於該期間盡力使原隊員順利轉至上訴人車隊，足見該聘任約款當與業務轉讓有密不可分之關聯性，亦事涉被上訴人於轉讓車隊時就轉讓對價之評估。是依兩造締約時之真意，當無使上訴人就上開聘任被上訴人為顧問部分，與系爭協議主要部分分離，得由上訴人依民法第549 條第1項任意終止之理。且由兩造就上開聘僱部分之約定，並未經合法終止，亦不爭執（見本院卷一第74頁），亦足徵之。
⑷上訴人於96年9 月17日發函予被上訴人，以被上訴人違
反系爭協議為由，終止系爭協議，然被上訴人於斯時並無違反系爭協議，該終止並不合法，業經系爭前案確定判決認定在案，兩造就此亦不爭執，已如上述。而依系爭協議之性質及當事人間締約之真意，上訴人不得獨就系爭協議中之聘僱部分，任意終止，亦如上述，是系爭聘僱契約，亦未經上訴人於96年9 月17日合法終止，亦堪認定。
⑸綜上所述，系爭聘僱約定之性質為委任契約，而該部分未經合法終止。
③上訴人已依系爭協議給付96年6 月、7 月之顧問費予被上
訴人，自96年8 月份起即未給付顧問費予被上訴人，為兩造所不爭之事實，已如上理由四所述。兩造所爭執者乃上訴人自96年8 月間起是否仍有給付被上訴人顧問費之義務。經查：
⑴按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者
，得請求對待給付，民法第267 條前段定有明文。次按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係中止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第548條定有明文。是契約當事人間就報酬之給付時期如有特別約定，自應從其約定。
⑵上訴人於96年7 月30日即發函予被上訴人，主張其有違
約事由，得對其請求損害賠償，有存證信函在卷可參（見原審卷一第53-54 頁）。再於96年9 月17日發函被上訴人，主張終止系爭協議及解除顧問一職等情，亦有存證信函在卷為憑（見原審卷二第88-89 頁）。上訴人亦不爭執被上訴人自96年6 月1 日起至96年8 月中旬確有每日進公司上班等情（見本院卷一第87頁反面），參以證人即曾任上訴人新竹分公司經理之李重盛於原審證稱：「剛開始初期大約兩個月，戴賢金有作他的顧問工作，後來就因為跟公司合作破局，就沒有再做他的顧問工作」等情（見原審卷一第250 頁），堪認被上訴人未依系爭協議約定，赴上訴人新竹分公司處擔任顧問工作，係因上訴人主張終止系爭協議，並解除其顧問一職之故。
⑶系爭協議並未經上訴人於96年9 月17日合法終止一節，
經系爭前案確定判決認定在案，並於98年2 月13日確定之事實，已如上述，被上訴人於98年6 月4 日亦通知上訴人履行合約內容，該意思表示並於翌日到達上訴人，則有存證信函及回執在卷可稽（見本院卷一第64-67 頁），既請求上訴人履行系爭協議內容，應即包括請求上訴人依系爭協議之約定，使其回任顧問一職，並依約給付報酬之意。
⑷上訴人既不否認其於系爭前案確定判決認定系爭協議未
經其合法終止後，迄未通知被上訴人回任顧問一職，而被上訴人於98年6 月4 日即已請求上訴人依約履行，自包括請求回任顧問之意，亦如上述，堪認上訴人有拒絕受領被上訴人給付勞務之情事。又系爭聘僱契約已於99年5 月31日屆期，已如上述，是被上訴人依約所負擔任顧問之義務現已因期間屆至而給付不能，堪認係上訴人拒絕被上訴人給付勞務所致，顯可歸責於上訴人，揆諸上開規定，被上訴人仍得依系爭協議請求上訴人為對待給付，即上訴人仍應給付上訴人自96年8 月1 日起至99年5 月31日止之每月5 萬元之顧問費。上訴人未依系爭協議第2 條第5 項約定給付自96年8 月1 日起至99年5月31日止之顧問費用，自有違約情事。上訴人辯稱被上訴人未提供勞務，不得請求其給付顧問費云云，自不足採。至上訴人另辯稱系爭聘僱契約為僱傭契約，依民法第487 條規定，被上訴人未提供勞務不得請求報酬部分，因本院認系爭聘僱契約為委任契約而非僱傭契約，就上訴人該部分之抗辯自無庸再予審究，附此敘明。
㈢被上訴人得否依系爭協議第5 條約定請求上訴人給付違約金
？金額若干？①按甲乙雙方若有任何一方違背本協議書任一條款者，他方
得終止本協議書並請求違約之一方賠償500 萬元，本協議書之終止不影響甲乙雙方各自因本協議書所已取得之權利，觀諸系爭協議第5 條約定至明。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第1 項定有明文。再按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履行所生之損害，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62年臺上字第1394號判例意旨、82年度臺上字第710 號判決、102 年度臺上字第889 號判決意旨參照）。又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251 條定有明文。復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807 號判例意旨參照）。
②兩造於系爭協議中有違約金之約定，已如上述，而該違約
金之性質為損害賠償總額預定，為兩造所不爭執之事實（見本院卷一第29頁反面）。上訴人自98年7 月間起即未依系爭協議第2 條第1 項約定，給付被上訴人業務讓與價金，共計尚欠72萬3,840 元；上訴人亦未依系爭協議第2 條第5 項約定給付自96年8 月1 日起至99年5 月31日止之每月5 萬元之顧問費用，均如上述。被上訴人自得依系爭協議第5 條請求上訴人給付違約金。然上訴人就業務讓與價金已先行預付300 萬元，顧問費用已給付96年6 、7 月之顧問費共10萬元，既如上述，則上訴人依系爭協議所負債務即已為一部履行，是上訴人辯稱違約金過高應予酌減，於法自屬有據。本院審酌上訴人依系爭協議有效期間本可得之業務讓與價金及顧問費用共計552 萬3,840 元【0000000 ＋（50000 ×36）=0000000】，被上訴人一部履行，尚欠上訴人業務轉讓金72萬3,840 元，及34個月之顧問費用170 萬元，共計242 萬3,840 元（000000＋0000000=0000000 ），占被上訴人原可得利益之44% （0000000 ÷0000000=0.44，以4 捨5 入法計至小數點後2位），致被上訴人受有無法及時利用之損害等情，認違約金應酌減為220 萬元（0000000 ×0.44=0000000）為適當。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭協議第5 條，請求上訴人給付違約金220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年4 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。