臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1094號上 訴 人 郭書菲法定代理人 郭飛龍訴訟代理人 張克西律師
陳宏彬律師被 上訴人 國立臺灣大學法定代理人 李嗣涔訴訟代理人 黃鈺華律師複 代理人 張凱萍律師被 上訴人 台大后花園股份有限公司法定代理人 林奎璋訴訟代理人 馬惠美律師複 代理人 潘欣榮律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國101年8月29日臺灣臺北地方法院101年度訴字第544號第一審判決提起上訴，本院於102年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人台大后花園股份有限公司（下稱被上訴人后花園公司) 之法定代理人原為張惠君，嗣於民國(下同)101年8月 6日變更為王振軒，復於同年10月31日變更為林奎璋，有被上訴人后花園公司變更登記表在卷可稽 (見本院卷第45頁背面至第46頁、第47頁背面至第48頁），並經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱1329地號土地）係與公路無適宜聯絡之袋地，與被上訴人國立臺灣大學（下稱被上訴人臺灣大學，以下與被上訴人后花園公司合稱為被上訴人）管理、現由被上訴人后花園公司設定地上權之國有土地即新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱1278地號土地）毗鄰。伊自67年間起即藉由存在1278地號土地上之農用道路（即如原判決附圖所示Ｄ路徑，下稱Ｄ路徑）通行至公路，詎被上訴人基於水土保持計畫、BOT興建案等考量，拒絕伊通行之請求，不僅於 1278地號土地上架設鐵絲圍網妨礙伊通行，嗣後又將伊通行多年位於Ｄ路徑上之便橋拆除，致伊無法正常使用1329地號土地，爰依民法第 787條規定，提起本件訴訟，於原審求為確認上訴人所有之1329地號土地就1278地號土地有通行權存在，並得設置 2公尺寬道路，及被上訴人於上訴人上開通行權面積範圍內，不得營建或有其他防阻上訴人通行行為之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯如下：㈠被上訴人后花園公司辯稱：
1329地號土地已有坐落鄰近新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之聯絡通道，可連接至計劃道路及莒光路、華城路，並非袋地；而1329地號土地既已有可供聯絡公路之通道，上訴人即不得為求便利使用而要求通行1278地號土地，況上訴人主張之Ｄ路徑不僅較原判決附圖所示Ｂ、Ｃ路徑(以下分稱Ｂ、Ｃ路徑)長，且使1278地號土地遭割裂而形成畸零地，影響伊對於該土地之利用效率，顯非損害最小之方法。又1278地號土地為「國立台灣大學生物資源暨農學院附設農業試驗安康分場休閒農業教育推廣中心BOT案」(下稱系爭BOT案）基地之一，伊為被上訴人臺灣大學針對系爭BOT案所遴選之最優廠商，雙方已簽訂 BOT案投資契約及地上權契約；且系爭 BOT案已充分給予當地居民表達意見或異議之機會，倘上訴人確有通行權之問題存在，應於系爭 BOT案申請期間提出，使伊得參酌修改計劃案，詎上訴人竟於事後以訴訟方式提出通行權之主張，顯與誠信原則有違，亦與行政計畫確定程序之異議期間經過之失權效意旨不符。再者，倘若准許上訴人通行1278地號土地，將使系爭 BOT案至今所進行之行政程序有所變更，而須重新申請，不僅嚴重影響伊等權益，亦將造成伊對於1278地號土地管理及安全維護之困難等語。
㈡被上訴人臺灣大學辯稱：
1329地號土地可經由原判決附圖所示Ａ路徑(下稱Ａ路徑)與公路聯絡，並非袋地；縱認該地為袋地，因Ａ路徑為現有道路，足供人通行，且現有道路無須負擔另行闢路之成本或影響周遭土地原有使用，可謂對鄰地影響最小之通道。再者，
Ｂ、Ｃ路徑通行至公路之距離均小於上訴人主張通行之Ｄ路徑，尤證Ｄ路徑絕非1329地號土地對外聯絡公路最便捷、且對鄰地損害最小之通行路徑。又1278地號土地為系爭 BOT案基地之一，並為水土保持基礎設施S1沈砂池以及箱涵預定地，伊已完成簽約及發包工程，若准許上訴人經Ｄ路徑通行1278地號土地，極可能破壞環境水土保持，且伊勢必重新規劃設計、修改相關圖面，並承擔工程延宕之風險及成本，亦將造成伊管理上之不便。何況1278地號土地為國有非公用土地，且業經核定計畫、用途或處理方式而為使用，依國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點第 5條規定，不應供私有袋地通行等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，僅就確認通行權存在部分提起上訴，而就原審駁回其請求被上訴人不得於其通行權範圍內有營建或其它防阻上訴人行為部分，並未聲明不服，則此部分請求已遭駁回確定。上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡確認上訴人所有1329地號土地對於1278地號土地有通行權存在，並得在其上設置2公尺寬道路。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：上訴人為00年00月00日出生之人，其於 100年間受贈1329地號土地應有部分3492/10000，並於100年1月12日辦妥所有權移轉登記；而該土地另一共有人何曙天之應有部分為6508/10000。 另1278地號土地為國有土地，且為系爭BOT案用地之一，該土地之管理者為被上訴人臺灣大學，已與另被上訴人后花園公司於95年8月14日針對系爭BOT案簽訂投資契約書，且就包含1278地號土地在內之系爭 BOT案用地簽訂設定地上權契約書，並於97年 1月17日辦妥設定存續期間30年之地上權登記。而被上訴人后花園公司就系爭 BOT案已於96年11月27日取得臺北縣政府核發之休閒農場籌設許可，被上訴人臺灣大學亦於97年7月9日獲臺北縣政府環評委員會有條件通過環境影響評估審查，並經公告審查結論在案，且另於101年5月16日取得新北市政府核發水土保持計畫核定函，已於100年1月21日針對該案公共基礎設施新建工程，發包予訴外人帝盟營造有限公司(下稱帝盟公司)施作等情，有戶籍謄本、土地登記第二類謄本、投資契約書、設定地上權契約書、臺北縣政府許可籌設函文、環境影響評估審查會議紀錄、公告審查結論函文、水土保持計畫核定函文等影本及工程採購契約書節本附卷可稽 (依序見本院卷第97頁、原審調解卷第4頁、第7頁、原審卷一第215頁至242頁、第145頁至146頁、第243頁至245頁、第147頁至150頁、第61頁至62頁) ，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。
五、上訴人主張其共有之1329地號土地為袋地，對於1278地號土地有通行權存在之情，為被上訴人堅詞否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：對於1278地號土地是否有通行權存在？茲析述如下：
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」民法第787條第1項、 第2項固有明文；惟該條項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度台上字第2653號裁判意旨參照）。
㈡上訴人主張：1329地號土地為袋地，其有權通行1278地號土
地以至公路；且1329地號土地自67年間起，均由Ｄ路徑之農用道路通行至莒光路，其間須經過架設於水圳上之便橋通行，詎被上訴人竟拆除便橋、並以鐵絲網封阻Ｄ路徑連接莒光路之出口，使1329地號土地變成袋地；況Ａ路徑雜草漫漫根本無人通行，並非既有存在之路徑等語。被上訴人否認1329地號土地為袋地，並辯稱：1329地號土地除Ｄ路徑外，已有可與公路適宜聯絡之Ａ、Ｂ、Ｃ路徑，可為通常之使用，可見並非袋地；縱令伊等因水土保持之維護及管理之需要，將1278地號土地與1329地號土地設有區隔之設施，亦不影響1329地號土地非屬袋地之性質，上訴人仍然不能主張對於1278地號土地有通行之權利等語。經查：
1.查1329地號土地雖未與公路直接相通，惟可經由現存路寬約1米2至2米7之道路(即Ａ路徑)與該土地右側之產業道路聯絡以通公路等情，有被上訴人臺灣大學提出之平面圖、照片及地政機關提出之地形套繪圖在卷可佐（見原審卷一第50頁至52頁、第117頁)，且經原審會同兩造至現場履勘，並囑託新北市新店地政事務所人員到場測量，此有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖(即原判決附圖) 附卷可參（見原審卷一第115頁、第124頁)。而上開複丈成果圖共繪製Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4條路徑，其中除 Ｃ路徑係地政人員依原審指示的最短距離連接起來所繪製，並無實際路徑外，其餘Ａ、Ｂ、Ｄ等路徑於測量時均有從頭到尾實際走過等情，業據證人即製作上開複丈成果圖之測量人員高明詩到庭結證屬實。證人高明詩並證稱：「Ｂ沒有路形，現場堆置一些花草、花盆，人可以走，要從花草中走過去，是盆栽，不是種在土地的樹木，盆栽移走就可以走；Ｃ是依法官指示的最短距離連起來，沒有實際路徑。Ａ有路徑，現場有這道路，是形成道路，寬窄不一，大的約五米，小的地方只有一個人可以走；Ｄ有這個路徑，在水溝邊，約一米寬，是水溝的護岸，約80公分到一米，旁邊有雜草，我們量的是法官現場指的位置。」等語 (見本院卷第93頁背面) ，可見確有Ａ路徑存在，且除Ａ、Ｄ路徑外，1329地號土地亦可由Ｂ路徑通行至公路，是被上訴人抗辯1329地號土地並非袋地，洵非無據。
2.又查，1329地號土地之地目為田，此觀卷附土地登記謄本之記載自明，且該土地目前由上訴人之家人栽種農作物乙節，復據上訴人自承在卷（見原審卷一第64頁），可知該土地係小規模使用之農業用地，以Ａ路徑之位置、寬度而論，已足可使該土地得與公路聯絡而為通常使用，自難認該地為袋地。上訴人雖主張其向來係藉由Ｄ路徑通行至公路云云，並提出照片數幀為證（見原審卷一第69頁至72頁）。惟按民法第787條第1項之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無再容忍其通行之義務，土地所有人不得再主張通行周圍地(最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照)。準此，不論上訴人主張1329地號土地自67年間起，均由Ｄ路徑通行至莒光路之情是否屬實，1329地號土地嗣後既已有
Ａ、Ｂ路徑可與公路為適宜之聯絡，上訴人即不得再主張其有通行Ｄ路徑之必要。何況上訴人堅稱其必須藉由Ｄ路徑以通行公路，無非係基於該路徑與公路間之距離較Ａ路徑短、坡度較平緩等便利性之考量，然揆諸首揭說明，上開因素並非得作為通行1278地號土地之理由，是上訴人此部分之主張，亦非可採。
3.上訴人雖再主張：Ａ路徑雜草漫漫，並非通行路徑，恐係被上訴人於原審履勘前事先清理安排而類似形成之通路；且Ａ路徑坡度太陡、高度落差大，由1329地號土地起點之海拔高度為38.38公尺，至連絡對外通行道路處之海拔高度為53.45公尺，可見根本難以通行云云，並提出其主張於 101年10月11日拍攝之Ａ路徑照片 5幀、Ａ路徑所有權人之一王美華之配偶洪加務代理而簽署之聲明書、土地登記第二類謄本、臺北縣都市計畫航測地形圖、Ａ路徑之3Ｄ地形圖等件為證(依序見本院卷第20頁至23頁、第125頁至142頁)。惟被上訴人否認洪加務所代理簽署上開聲明書之真正，並辯稱：Ａ路徑所經土地多未開發利用，路旁雜草有增長可能，但仍不影響Ａ路徑可供通行之事實，且依伊等於101年11月以後拍攝之照片所示，Ａ路徑入口至少有2米7寬，中段有工寮、空地，亦有2米7寬，後段則至少有1.5公尺寬，並有機車停置於路中，並非無人通行；何況上訴人亦可穿越同段1330地號土地、沿同段1385、1386地號土地邊界通行至莒光路(即原審被證10橘色螢光筆標示之Ｅ路徑，見原審卷一第156頁)，為最短之路徑，且較不影響鄰地使用之完整性等語，並提出Ａ路徑照片6幀、Ｅ路徑照片3幀為證(見本院卷第62頁至65頁)。
經查：Ａ路徑於原審現場履勘測量時，確經原審法官率同測量人員從頭到尾實際走過乙節，業據證人即測量人員高明詩結證屬實(見本院卷第94頁)，再參諸被上訴人提出Ａ路徑照片6幀，可證Ａ路徑確實存在；縱認Ａ路徑部分路段一時雜草漫漫，仍不能據以否認該通路存在之事實。至上訴人主張Ａ路徑起點與終點之高度落差達15公尺之情縱令屬實，然以原判決附圖所示Ａ路徑總距離長達79.19公尺觀之，僅屬坡度通道之情形，尚未至坡度太陡致不能通行之程度，仍不影響Ａ路徑可供通行之事實。另王美華為Ａ路徑所經過同段1328地號土地之所有權人，衡情自不希望其土地遭鄰地主張通行，故其聲明書記載1328地號土地無Ａ路徑存在云云，顯難信為實在；況該聲明書記載之事項並非日常家務範圍，自非王美華之配偶洪加務所得任意代理而簽署，故該聲明書顯不足為Ａ路徑不存在之認定。
4.綜上，上訴人主張1329地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用云云，洵無可採；被上訴人抗辯1329地號土地並非與公路無適宜聯絡之袋地等語，尚屬有據。
是上訴人據此主張其就1329地號土地對於1278地號土地有通行權存在云云，委無可取。
㈢退萬步言，縱認上訴人主張1329地號土地為袋地之情為可採
，則依民法第787條第2條立法意旨，1329地號土地為與公路有適宜聯絡，而有通行周圍地之必要，仍應擇其周圍地中損害最小之處所及方法為之。被上訴人辯稱：上訴人主張通行1278地號土地之Ｄ路徑並非周圍地損害最小之處所，因1278地號土地為系爭BOT案基地之一，且被上訴人間已簽訂BOT案投資契約及地上權契約，並經臺北縣政府核發休閒農場籌設許可，已通過環境影響評估審查及取得水土保持計畫核定，倘准許上訴人通行1278地號土地，將使系爭 BOT案至今所進行之行政程序有所變更，而須重新申請，不僅嚴重影響伊等權益，亦將造成伊等對於1278地號土地管理及安全維護之困難等語。經查：
1.被上訴人臺灣大學於95年間為配合政府推行永續政策之教育理念，成立休閒農業教育推廣中心，以培育相關產業人員，並提供終身學習學程之機會等目標，依據民間參與公共建設法之規定，甄選出被上訴人后花園公司參與系爭 BOT案；且1278地號土地為系爭 BOT案用地之一等情，有該案之申請須知及投資契約書、地上權設定契約書等件在卷可稽 (見原審卷一第205頁至242頁)。而被上訴人針對系爭BOT案已完成規劃設計，並投注相當時間、金錢處理相關事務，於雙方締約
7 年後，陸續取得主管機關核發之休閒農場籌設許可、水土保持計畫核定函，並有條件通過環境影響評估審查，另針對該案公共基礎(含水保)設施新建工程，亦已發包予帝盟公司施作等事實，復有臺北縣政府許可籌設函文、環境影響評估審查會議紀錄、公告審查結論函文、水土保持計畫核定函文等影本及工程採購契約書節本附卷可稽 (依序見原審卷一第145頁至146頁、第243頁至245頁、第147頁至150頁、第61頁至62頁) ，且為上訴人所不爭執，均堪信為實在。倘若為使1329地號土地與公路有適宜聯絡而通行1278地號土地，勢必變更系爭 BOT案之規劃、設計，除就已發包之工程將有工期延宕之不利益外，而就前開歷經相當時日始完成之環境影響評估計畫、水土保持計畫，亦須重行送審，致浪費先前投入之人力、物力及資金，將對被上訴人造成鉅大之損害甚明。；此與上訴人因通行1278地號土地之Ｄ路徑所能獲得之利益（即將1329地號土地做小規模之農業用地使用）相較，明顯失衡。
2.又查，依原審會同兩造至現場履勘測量之結果，1329地號土地除得經由通過1278地號土地之Ｄ路徑至公路外，尚可藉由實際存在之Ａ、Ｂ路徑與公路聯絡，該等路徑所經過之周圍地數量雖較多，然該等周圍地目前並無與1278地號土地相同之大規模開發計畫，縱使藉由該等路徑通行，對該等周圍地所有權人之影響，遠較通行1278地號土地對被上訴人所受之影響為小，顯見上訴人主張通行1278地號土地，並非使周圍地損害最小之處所及方法，自無從遽認上訴人對於1278地號土地有通行權存在。
六、綜上所述，上訴人主張其就1329地號土地有通行1278地號土地之權利，洵無可採；被上訴人抗辯1329地號土地並非與公路無適宜聯絡之袋地，且通行1278地號土地，亦非使周圍地損害最小之處所及方法等語，尚屬可信。從而，上訴人依民法第 787條規定，請求確認其所有之1329地號土地對於1278地號土地有通行權存在，並得在其上設置 2公尺寬道路，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，經本院逐一斟酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 黃家麟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。